T 0666/89 (Composition de produit de lavage) of 10.9.1991

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet européen n° 83 302 450.8 qui a été déposée le 29 avril 1983 et qui revendiquait la priorité d'une demande antérieure déposée au Royaume-Uni le 30 avril 1982 a donné lieu à la délivrance du brevet européen n° 0 093 601 sur la base de douze revendications. La mention de la délivrance a été publiée le 7 octobre 1987 (cf. Bulletin 87/41). Les revendications indépendantes 1, 7 et 11 s'énoncent comme suit:

"1. Composition aqueuse de lavage destinée à laver une surface pour déposer sur elle des particules sensiblement insolubles dans l'eau, composition qui comprend un surfactif anionique, la substance particulaire et un polymère cationique hydrosoluble ayant une masse moléculaire comprise entre environ 2 000 et 3 000 000 pour rehausser le dépôt de la substance particulaire sur la surface, caractérisée en ce que le polymère cationique hydrosoluble est un polymère non cellulosique qui ne forme pas dans la composition de complexe insoluble dans l'eau avec le surfactif anionique, et dans laquelle la densité de la charge cationique du polymère est comprise entre 0,0001 et 0,0017 ; la concentration du polymère cationique dans la composition de lavage est de 0,0001 % à 0,01 % en poids ; et la concentration du surfactif dans la composition de lavage est de 0,01 % à 5 % en poids.

7. Shampooing pour laver les cheveux qui, quand on le dilue dix fois avec de l'eau, donne une composition aqueuse de lavage selon l'une quelconque des revendications 1 à 6, composition qui comprend le surfactif anionique en une concentration de 0,8 à 2,5 % en poids.

11. Composition détergente pour le nettoyage de textiles qui, après dilution 250 fois avec de l'eau, peut donner une composition aqueuse de lavage selon la revendication 1, dans laquelle la substance particulaire est un agent de conditionnement ou de traitement d'étoffes."

II. Le requérant (opposant) a formé opposition contre le brevet européen dans les délais et en a demandé la révocation pour défaut de nouveauté et d'activité inventive. L'opposition s'appuyait, entre autres, sur l'antériorité suivante :

(3) EP-B-O 078 138.

III. Par décision écrite, postée le 28 août 1989, la division d'opposition a rejeté l'opposition.

La division d'opposition a conclu que l'objet des revendications indépendantes du brevet contesté était nouveau, au motif qu'aucun des documents antérieurs cités ne divulguait une composition comprenant toutes les caractéristiques des compositions revendiquées.

La division d'opposition également considéré que l'objet revendiqué était inventif.

IV. Le 13 octobre 1989, le requérant s'est pourvu contre cette décision et a simultanément acquitté la taxe prescrite ; il a déposé le 19 octobre 1989 le mémoire exposant les motifs du recours.

Dans ce mémoire, le requérant a avancé, entre autres, l'argument selon lequel le document (3) détruisait la nouveauté de l'objet du brevet contesté, au motif que les shampooings qui y étaient divulgués donnaient, une fois dilués (comme ce serait le cas pour leur utilisation), les mêmes compositions que celles indiquées dans la revendication 1.

V. L'intimé a présenté les arguments contraires suivants : il semble très improbable que lors de l'utilisation des compositions comprises dans l'état de la technique l'on atteigne cette dilution très élevée qui ferait entrer la composition diluée dans la plage des valeurs revendiquées. Quoi qu'il en soit la phase de rinçage qui suit n'est pas contrôlée et ne se traduit pas par une chute uniforme de la concentration. Par conséquent, un mélange dont la concentration change rapidement et qui n'est pas uniforme sur toute la tête ne peut être considéré comme une "composition".

En ce qui concerne l'activité inventive, l'intimé partage le point de vue de la division d'opposition.

VI. Dans une notification datée du 21 juin 1991, le rapporteur a fait savoir aux parties que le document

(3a) EP-A-O 078 138

suscitait des doutes quant à la nouveauté de l'objet de la revendication 7, eu égard à l'article 54(3) CBE. Le document (3a), publié le 4 mai 1983, constitue la demande de brevet européen n° 82 305 517.3 déposée le 18 octobre 1982 et revendique la priorité d'une demande antérieure déposée au Royaume-Uni le 24 octobre 1981.

VII. L'intimé a déclaré par écrit et verbalement que les exemples du document (3a) sortaient du cadre de la revendication 7 et que la divulgation générale qu'il contenait ne pouvait être considérée comme antériorisant cette revendication.

VIII. Le requérant a demandé la révocation du brevet contesté ; l'intimé a demandé le rejet du recours ou, à défaut, le maintien du brevet sous une forme modifiée, sur la base de deux requêtes subsidiaires présentées au cours de la procédure orale qui a eu lieu le 10 septembre 1991.

La première requête subsidiaire ne porte que sur des modifications concernant les revendications 11 et 12.

La revendication 1 selon la seconde requête subsidiaire diffère de la revendication 1 du brevet tel que délivré en ce qu'elle modifie le préambule comme suit :

"Composition aqueuse de lavage destinée à laver les cheveux pour déposer sur eux..." ;

En outre, la concentration du surfactif spécifiée à la fin de la revendication a été modifiée, pour passer de "0,01 % à 5 %" à "0,8 % à 2,5 %".

Dans cette même requête, des modifications concernant les revendications 11 et 12 ont aussi été demandées. Les revendications 2 à 10 correspondent aux revendications 2 à 10 du brevet tel que délivré.

IX. A l'issue de la procédure orale, le président a prononcé la décision de la Chambre de faire droit au recours.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. La revendication 7 selon la requête principale concerne des compositions qui, après avoir été diluées dix fois, produisent les compositions de la revendication 1, comprenant de 0,8 à 2,5 % de détergent anionique. Il résulte de cette définition que les compositions de la revendication 7 comprennent

- de 8 à 25 % d'un détergent anionique ;

- un substrat particulaire ;

- de 0,001 % à 0,1 % d'un polymère cationique ayant

- une masse moléculaire comprise entre 2 000 et 3 000 000,

- une densité de charge cationique comprise entre 0,0001 et 0,0017 ;

- ce polymère cationique n'est pas un polymère cellulosique,

- ne forme pas un complexe insoluble dans l'eau avec le polymère anionique et

- rehausse le dépôt de la substance particulaire sur la surface traitée.

3. Le document (3a) est une demande de brevet européen antérieure, et le contenu de cette demande telle qu'elle a été déposée est considéré, en vertu de l'article 54(3) CBE, comme compris dans l'état de la technique (cf. point VI supra) pour tous les Etats désignés dans le brevet litigieux.

4. Le document (3a) concerne des compositions particulières de shampooing contenant un agent antipelliculaire tel que du pyridinethione de zinc (page 1, lignes 1 à 8). Ce shampooing comprend deux gels, dont l'un contient l'agent antipelliculaire (phrase à cheval sur les pages 1 et 2). Le document (3a) divulgue, au second alinéa de la page 3, que chaque gel contient de préférence un ou plusieurs agents destinés à améliorer l'aspect des cheveux après le shampooing. Il peut s'agir, entre autres, d'agents ayant des propriétés tensio-actives. Après avoir indiqué quels sont les agents tensio-actifs appropriés, ce document précise:

"Un agent particulièrement efficace est le guar cationique vendu sous la marque Jaguar C-13-S par Meyhall Chemicals Ltd. Il peut être présent dans l'un ou l'autre des deux gels ou dans les deux dans une quantité allant de 0,1 à 5,0 % en poids de la composition totale."

En outre, les compositions selon le document (3a) peuvent comprendre n'importe quel détergent classique. L'alinéa à cheval sur les pages 3 et 4 de ce document contient les indications suivantes :

"Les compositions selon l'invention peuvent comprendre n'importe quel détergent classique connu dans l'état de la technique. Les compositions de shampooing contiennent habituellement un détergent anionique, par exemple un métal alcalin, de l'ammonium ou des sels hydroxyalkylamines ou des alkylsulfonates ou alkyléthersulfates, des alkylbenzènesulfonates, des alkylsulfones, des alpha-alcénylsulfonates, des polyoxyéthylènealkylsufates et des polyoxyéthylènealkylphénylsulfates. Cependant, des détergents non ioniques et amphotères peuvent aussi être utilisés. L'un des détergents préférés comprend de l'éthersulfate de sodium et de lauryle. Une composition de shampooing contient de préférence entre 5 et 25 % en poids de détergent (sur la base de 100 % d'agent actif)."

Le concept de "polymère cationique" tel que défini dans le brevet litigieux englobe (comme l'on reconnu les parties) le Jaguar C-13-S qui est divulgué dans le document (3a) comme étant un polymère cationique particulièrement efficace et qui est décrit aussi dans la plupart des exemples dudit brevet (voir par ex. expériences 1 et 4 à 9, ainsi que page 3, lignes 49 à 51). Par conséquent, les compositions qui font partie de celles divulguées dans le document (3a) comme étant des compositions préférées sont aussi couvertes par la revendication 7 du brevet contesté, à savoir celles qui comprennent 0,1 % en poids de Jaguar C-13-S et de 8 à 25 % en poids d'éthersulfate de sodium et de lauryle.

Le document (3a) ne divulgue ni n'indique que de règle particulière que devrait être observée pour combiner les constituants respectifs des shampooings concernés, et qui conduirait l'homme du métier à ne pas suivre l'enseignement technique du document (3a) pour ce qui est des compositions dont les valeurs recoupent celles revendiquées dans la revendication 7.

La définition de la plage de concentration du guar cationique, c'est-à-dire de 0,1 à 5 % en poids de la composition totale, telle que spécifiée dans le document (3a), divulgue de façon explicite des compositions comprenant 0,1 % en poids de Jaguar C-13-S dans la composition totale.

Par conséquent, la Chambre considère que la combinaison de cette divulgation avec la divulgation selon laquelle les compositions du document (3a) contiennent aussi de 5 à 25 % en poids d'éthersulfate de sodium et de lauryle rend accessibles au public des compositions couvertes par la présente revendication 7. De l'avis de la Chambre, l'objet de la revendication 7 selon la requête principale n'est donc pas nouveau.

5. L'argument de l'intimé, selon lequel le document (3a) ne contient aucune autre divulgation susceptible de conduire l'homme du métier à combiner les éléments particuliers de ce qui est divulguée dans ce document pour parvenir à l'objet revendiqué, n'est pas convaincant ; en effet, le document rend accessibles, par la clarté de l'enseignement technique qu'il renferme, des compositions combinant les limites supérieure et inférieure des concentrations du polymère cationique aussi bien que de l'éthersulfate de lauryle. Par conséquent, aucune autre divulgation n'est nécessaire pour attirer l'attention de l'homme du métier sur la possibilité de réaliser cette combinaison, sans même parler de l'inciter à le faire.

Lorsque l'intimé a fait valoir que des informations générales concernant des compositions étaient en fait dépourvues de toute signification et que, à cet égard, seuls les exemples fournis dans un document devraient être considérés comme compris dans l'état de la technique, il n'a pas tenu compte de la jurisprudence constante des chambres de recours, selon laquelle il faut prendre en considération l'ensemble du contenu d'une antériorité pour l'examen de la question de la nouveauté (voir par ex. T 4/83, JO OEB 1983, 498, point 4 des motifs, T 198/84, JO OEB 1985, 209 et T 124/87, JO OEB 1989, 491, point 3.2 des motifs).

L'application de ce principe nécessite donc que l'examen ne se borne pas à une comparaison de l'objet revendiqué avec uniquement les exemples fournis dans une antériorité, mais qu'il s'étende à toute l'information contenue dans ce document (décision T 332/87, point 2.2, du 23 novembre 1990, non publiée, confirmant la décision T 424/86, point 4.2, du 11 août 1988, non publiée).

6. Au cours de la procédure orale, l'intimé a en outre allégué qu'il n'était pas admissible, du point de vue juridique, de réunir, en dépassant la limite qui les sépare, la question de la nouveauté, comprise au sens strict par rapport à une divulgation claire et spécifique qui est faite, dans un document antérieur, de la combinaison étroite et particulière des valeurs revendiquées en cause, d'une part, et la question de l'évidence du choix de cette même combinaison de valeurs indiquées dans ce document qui est porteur de la divulgation de la plage de valeurs plus large, d'autre part. La Chambre se propose à cet égard d'aborder ci-après les principes généraux du droit qui s'appliquent à ce qu'il est convenu d'appeler les brevets de "sélection".

Le plus important de ces principes est que, en vertu de la CBE, les brevets ne sont pas délivrés pour des inventions pour la seule raison qu'il s'agit de "sélections" ; ils sont délivrés uniquement pour certains types définis d'objets nouveaux et inventifs (articles 52 à 57 CBE). La sélection est en fait uniquement un outil conceptuel, utilisé principalement dans le cas des inventions du domaine de la chimie et qui permet de se prononcer sur la nouveauté dans certaines situations, celle-ci ne pouvant toutefois être appréciée qu'au regard des dispositions spécifiques de l'article 54 CBE, notamment de ses paragraphes 2 et 3. Aux termes de l'article 54(2) CBE, l'état de la technique est constitué par "tout ce qui a été rendu accessible au public... par une description écrite ou orale, un usage ou tout autre moyen". Par "accessible", il faut entendre manifestement ce qui peut être divulgué en dépassant le cadre d'une description littérale ou schématique et en faisant appel à la communication, explicite ou implicite, d'informations techniques par d'autres moyens également. Il est bien entendu exact que, pour un document, la façon naturelle de communiquer des informations est de fournir une description écrite ou schématique. Cependant, cela ne suffit pas pour décider quelle information est rendue accessible (cf. G 2/88, JO OEB 1990, 93, point 10 des motifs). Par exemple, lorsque la mise en oeuvre d'un procédé - décrit de façon spécifique ou littérale dans un document de l'état de la technique - conduit inévitablement à un produit différent de la description, on a affaire à une information accessible dans un document, qui va au-delà de la description littérale ou schématique. Dans ce cas, le document de l'état de la technique détruit la nouveauté d'une revendication couvrant un produit (cf. T 12/81, "Diastéréoisomères", JO OEB 1982, 296). C'est donc le contenu plutôt que la forme qui, explicitement ou implicitement, est déterminant en ce qui concerne la nouveauté en général et la nouveauté par "sélection" en particulier (cf. T 198/84, "Thiochloroformiates", JO OEB 1985, 209, point 4 des motifs, dont la version anglaise est corrigée dans T 124/87, "Copolymères", JO OEB 1989, 491, point 3.2 des motifs; T 26/85, "Epaisseur de couches magnétiques", JO OEB 1990, 22, point 8 des motifs).

7. Naturellement, cette question doit être tranchée en fonction des circonstances de chaque affaire. Quoi qu'il en soit, la jurisprudence des chambres de recours a engendré certains principes généraux et concepts ayant une application étendue, parfois désignés - improprement - sous le terme de "tests". C'est ainsi qu'il a été clairement établi (cf. décision G 2/88, op. cit.) qu'un objet qui reste ignoré, non qu'il soit délibérément dissimulé mais plutôt obscurément enfoui dans un document, n'aura pas été "rendu accessible" au sens indiqué plus haut. Dans le cas où un recoupement des plages de valeurs de paramètres physiques existe entre une revendication et une divulgation antérieure, c'est en se demandant si l'homme du métier aurait ou non du mal à appliquer l'enseignement découlant de l'état de la technique dans la plage de valeurs commune que l'on parvient souvent à déterminer ce qui reste "ignoré" par rapport à ce qui a été rendu accessible (T 124/87, JO OEB 1989, 495, point 3.4). Une démarche comparable, adoptée par une chambre de recours (cf. T 26/85 JO OEB 1990, 22) pour apprécier la nouveauté de l'objet d'une revendication dans le cas où un recoupement des plages de valeurs numériques de certains paramètres existe entre une revendication et un document de l'état de la technique, consiste à se demander si l'homme du métier, connaissant toutes les données techniques dont il dispose, aurait envisagé sérieusement de mettre en application l'enseignement technique du document antérieur dans la plage de valeurs commune. Ainsi, sous réserve que l'information contenue dans le document antérieur, combinée avec les connaissances générales de base de l'homme du métier, soit suffisante pour permettre à celui-ci de mettre en pratique l'enseignement technique et que l'on puisse raisonnablement supposer qu'il le ferait, l'objet de la revendication en question est dénué de nouveauté.

8. La Chambre considère qu'en matière d'appréciation de la nouveauté il n'y a pas de différence fondamentale entre des situations dites de "recoupement" ou de "sélection" et d'autres situations, bien que, lorsqu'on a affaire à un recoupement, il puisse être utile, dans le but de vérifier les résultats de l'examen de la nouveauté obtenus en un premier temps, de se demander si un effet technique particulier est lié ou non à la plage étroite en question. Il faut néanmoins souligner que cet effet particulier ne constitue pas une condition de la nouveauté, pas davantage qu'il ne confère en tant que tel de caractère de nouveauté : sa présence peut simplement servir à confirmer une existence déjà constatée de la nouveauté (cf. T 198/84, JO OEB 1985, 209, point 7).

Le concept, mis en relief ci-dessus, du passage "envisagé sérieusement" d'une large plage à une plage étroite (de recoupement), tout en paraissant proche de l'un des concepts utilisés par les chambres de recours pour apprécier l'activité inventive, selon lequel l'on évalue si l'homme de métier "aurait essayé, avec une espérance de réussite raisonnable", de combler le fossé technique existant entre un élément particulier de l'état de la technique et l'objet d'une revendication dont l'activité inventive est en cause, est fondamentalement différent de ce concept "d'activité inventive" car, pour la réponse à la question de savoir s'il y a destruction de la nouveauté, il ne peut exister un tel fossé technique.

Pour résumer ce qui est dit ci-dessus au sujet des arguments avancés par l'intimé, la Chambre considère qu'en vertu de la CBE la question de la nouveauté doit être tranchée par rapport à l'ensemble de l'information contenue dans un document antérieur cité ; lors de l'évaluation de cette information afin de décider si la nouveauté de l'objet d'une revendication est détruite, la Chambre peut utiliser des concepts juridiques proches de ceux engendrés par la jurisprudence des chambres de recours sur les questions de l'évidence de l'invention, sans pour autant confondre ces deux motifs légaux et bien distincts de non- brevetabilité ou estomper la différence qui les sépare.

9. Les deux requêtes subsidiaires contiennent la même revendication 7 que la requête principale et sont par conséquent vouées à l'échec pour les mêmes raisons que la requête principale.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. Il est fait droit au recours.

2. Le brevet est révoqué.