T 0170/87 (Refroidisseur de gaz chauds) of 5.7.1988

Exposé des faits et conclusions

I. Le 27 décembre 1984, la demande de brevet européen n° 81 105 938.5, déposée le 28 juillet 1981 et revendiquant la priorité d'une demande suisse en date du 19 septem bre 1980, a donné lieu à la délivrance du brevet européen n° 48 325 sur la base de cinq revendications, dont les deux premières s'énoncent comme suit :

"1. Refroidisseur de gaz chauds comportant un réservoir de pression disposé verticalement, dans lequel se trouve un élément incorporé de refroidissement qui, constitué par des tubes soudés hermétiquement les uns aux autres et parcourus par un fluide de transfert de chaleur, forme une chambre interne verticale dans laquelle les gaz chauds circulent de part en part, et protège la paroi du réservoir de pression d'une action intolérable de la chaleur, l'élément de refroidissement incorporé étant raccordé à une source de gaz chauds, du côté entrée des gaz chauds, par l'intermé diaire d'un canal d'entrée qui traverse la paroi du réser voir de pression et présentant, du côté sortie desdits gaz, un canal de sortie qui traverse également la paroi du ré servoir de pression, le canal d'entrée et le canal de sor tie comportant une section plus petite que la chambre interne, et une jonction d'équilibrage de pression munie d'un trajet de refroidissement partant en outre de la région de l'entrée des gaz chauds pour gagner l'espace intermédiaire entre l'élément de refroidissement incorporé et la paroi du réservoir de pression, caractérisé par le fait que le canal (8; 71) d'entrée des gaz chauds est dis posé à l'extrémité supérieure de la chambre interne (7), et que la jonction d'équilibrage de pression (30; 82, 84) part de la partie la plus haute de ladite chambre interne (7). (N.d.t. : traduction française produite par la requérante)

(...)

II. Le 21 septembre 1985, l'actuelle intimée a fait opposition à ce brevet pour défaut d'activité inventive en invoquant les documents suivants :

(1) DE-A-2 726 716 et

(2) DE-A-2 705 558

III. Par décision du 5 mars 1987, la division d'opposition a revoqué le brevet litigieux, en soutenant essentiellement que le problème consistant, en cas de fuite, à faire parcourir la paroi du réservoir de pression exclusivement par du gaz refroidi, était déjà connu par le document (1). Il y est résolu par la pose d'une jonction d'équilibrage de pression refroidie à l'extrémité d'entrée du refroidisseur de gaz chauds, et plus précisément à l'extrémité inférieure du refroidisseur. Or, le document (2), qui, il est vrai, ne mentionne pas de jonction d'équilibrage de pression, fait déjà état de l'avantage qu'il y a à disposer le canal d'entrée des gaz chauds à l'extrémité supérieure du refroidisseur. Il était donc évident, indépendamment d'un effet nouveau revendiqué, de modifier en conséquence l'appareil décrit dans le document (1) tout en maintenant la jonction d'équilibrage de pression à l'extrémité d'entrée, qui est désormais l'extrémité supérieure.

Aussi est-il superflu de se demander si l'effet nouveau revendiqué n'est pas déjà produit selon le document (1).

(...)

IV. Le 5 mai 1987, le titulaire du brevet révoqué a formé un recours contre la décision de la division d'opposition, en même temps qu'il acquittait la taxe prescrite ...

VII. La requérante a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de l'opposition, sur la base d'une première requête subsidiaire présentée juste avant la fin de la procédure orale en vue de faire suivre l'expression "chambre interne" par les mots "exempte d'éléments incorporés" à la dernière ligne de la revendication 1, ainsi que sur la base d'une seconde requête subsidiaire ...

Motifs de la décision

1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108, ainsi qu'à la règle 64 CBE ; il est donc recevable.

Sur la requête principale

2. L'état de la technique le plus proche, sur lequel se fonde à juste titre le préambule de la revendication 1, est incontestablement le document (1). Dans sa formulation la plus large (cf. revendication 1), ce document décrit déjà un refroidisseur de gaz chaud comportant une chambre interne en surpression, où le gaz à refroidir est amené à l'une des extrémités et évacué à l'autre (sans préciser si l'entrée ou la sortie se trouvent à l'extrémité inférieure ou supérieure), et où les parois tubulaires servant au refroidissement et formant un espace intermédiaire fermé sont entourées d'une enveloppe de pression et l'espace intermédiaire est raccordé par un circuit adjacent refroidi produisant un équilibrage de pression.

Le résultat essentiel, présenté comme une solution du problème, est "qu'en cas de fuite dans l'une des parois tubulaires, le gaz chaud ne s'écoule pas dans l'espace intermédiaire, ce qui provoquerait une élévation de la temperature du gaz dans cet espace et ... ce qui risquerait de détériorer l'enveloppe de pression (p. 3 alinéa 3). Cet énoncé correspond en substance au problème du brevet litigieux tel qu'il est exposé dans la colonne 1, lignes 20 à 26 du fascicule de brevet. S'il est en outre précisé, au passage cité du document 1, que "en cas de fuite ... le (gaz) refroidi par le circuit adjacent pénètre dans l'espace intermédiaire", cela saurait uniquement signifier, comme l'a confirmé la requérante lors de la procédure orale, qu'il s'agit d'une "succion" due à ce que du gaz s'écoule tout d'abord au niveau de la fuite, de l'espace intermédiaire dans la chambre interne, écoulement qui n'est possible que si la pression est plus faible au point concerné de la chambre interne que dans l'espace intermédiaire. Compte tenu de ce qui est exposé au point VI ci-dessus, cela est tout à fait vraisemblable et, en raison des tubes à vapeur (w), également pour le mode de réalisation selon le document (1) représenté à la figure 1. Par conséquent, le problème exposé dans la colonne 1, lignes 20 à 26 a déjà été résolu par le document (1).

3. La requérante n'ayant en revanche pas exposé d'effet inattendu, par exemple un effet supérieur du refroidisseur revendiqué, le problème du brevet litigieux ne saurait consister objectivement qu'à proposer une solution supplémentaire au problème susmentionné. Pour la Chambre, ce problème est résolu de manière vraisemblable par la disposition revendiquée du canal d'entrée à l'extrémité supérieure de la chambre interne et par la jonction d'équilibrage de pression partant de la partie supérieure de la chambre interne. L'intimée ne conteste au demeurant pas cette opinion.

4. Même au vu de toutes ces caractéristiques, la solution proposée revendiquée ne peut être déduite concrètement de l'état de la technique qui a été démontré. Elle est donc nouvelle. L'absence de contestation fait qu'il est inutile de s'étendre plus en détails là dessus.

5. Il reste donc a examiner si l'objet du brevet litigieux implique une activité inventive ou s'il était évident pour l'homme du métier, vu le problème technique posé.

5.1. Compte tenu, d'une part, de l'ample divulgation faite par le document (1), suivant lequel le gaz à refroidir est amené à l'une des extrémités du refroidisseur et évacué à l'autre, et, d'autre part, du mode de réalisation selon la figure 1, qui y est explicitement décrit (entrée à l'extrémité inférieure, sortie à l'extrémité supérieure, la recherche d'une simple solution supplémentaire aurait fait apparaître non seulement qu'il était évident d'amener le gaz en haut et de l'évacuer en bas, à l'inverse de ce que propose la figure 1, tout en maintenant la disposition de la jonction d'équilibrage de pression à l'extrémité d'entrée, soit désormais à l'extrémité supérieure, mais aussi que cette démarche s'imposait d'emblée.

(...)

5.4. Selon la requête principale, l'objet de la revendication 1 du brevet litigieux consiste globalement en une modifica tion du mode de réalisation décrit à la figure 1 du document (1) entrant dans le cadre du savoir-faire de l'homme du métier, modification contre laquelle il n'y avait manifestement pas de préjugé et qui ne permet pas de résultat inattendu. Cet objet est donc dépourvu d'activité inventive.

(...)

Sur la première requête subsidiaire

6. Cette requête subsidiaire porte sur l'insertion d'une seule expression dans la revendication 1 selon la requête principale et elle n'a été présentée que juste avant la fin de la procédure orale. Aussi la Chambre s'est-elle tout d'abord demandée s'il y avait bien lieu d'en tenir compte ou si la requête devait être considérée comme tardive et ne pas être prise en compte. Ce faisant, elle a pris en considération ce qui suit :

L'insertion de l'expression "exempte d'éléments incorporés" vise manifestement à distinguer plus nettement l'objet du brevet litigieux du mode de réalisation selon la figure 1 proposé dans le document (1), selon lequel des éléments incorporés ayant la forme de tubes à vapeur (w) sont prévus dans la chambre interne. Dans le mode de réalisation selon l'état de la technique (flux de gaz de bas en haut), ces éléments sont indispensables à l'obtention de pressions permettant de parvenir aux résultats visés. Cette situation technique n'est toutefois devenue manifeste qu'au cours de la procédure orale tenue le 5 juillet 1988 (cf. point VI ci-dessus). Dans ces conditions particulières, il n'y a pas lieu de considérer comme tardives les conclusions présen tées à ce sujet par la requérante. La première requête subsidiaire doit donc être prise en compte.

7. Lorsque des modifications sont apportées lors de la procédure d'opposition, y compris de la procédure de recours sur opposition, il convient, selon la jurisprudence établie des chambres de recours, de se conformer aux dispositions de l'article 84 CBE, même si elles ne constituent pas en elles même un motif d'opposition. Il y a notamment lieu de s'assurer que de telles modifications ne nuisent pas à la clarté des revendications. Dans la présente espèce, la Chambre doute fort que la caractéristique d'une chambre interne "exempte d'éléments incorporés" soit en conformité avec le mode de réalisation selon la figure 2 du fascicule du brevet litigieux, et elle se demande s'il n'y a pas plutôt lieu de considérer également les pièces (par exemple, le chemisage 42) servant à dévier le flux du gaz comme "éléments incorporés". Toutefois, vu les développements suivants, point n'est besoin de trancher définitivement cette question.

8. En effet, la Chambre estime que la première requête subsidiaire est en tout état de cause vouée à l'échec en raison de l'exigence de l'exposé initial (article 123 (2) CBE).

8.1. Il est incontestable que la caractéristique en cause n'est mentionnée ni dans la description, ni dans les revendications contenues dans les pièces initiales. La requérante estime néanmoins être en droit de l'inclure dans la revendidication, au motif que le dessin (en tout cas à la figure 1) ne montre pas d'éléments incorporés dans la chambre interne.

8.2. Fait également partie du "contenu de la demande telle qu'elle a été déposée", au-delà duquel, aux termes de l'article 123 (2) CBE, l'objet d'un brevet européen ne peut s'étendre par la suite de modifications, ce que le lecteur averti peut déduire sans équivoque du dessin déposé à l'origine. Compte tenu de l'article 123 (2) CBE, par exemple dans un cas hypothétique, la Chambre ne verrait pas d'objection à ce que la revendication soit limitée par une caractéristique selon laquelle la jonction d'équilibrage de pression (30) serait disposée près de l'extrémité supérieure de la surface conique (6), bien qu'il soit seulement précisé dans la description (colonne 2, lignes 21 et 22) qu'elle se trouve "au niveau de la surface conique". Cette caractéristique hypothétique ressortirait en effet sans équivoque de la figure 1.

8.3. Dans la présente espèce, il s'agit cependant de la caracté ristique "exempte d'éléments incorporés", qui est en quel que sorte "négative" et qui est censée se justifier uniquement par le fait que la figure 1 ne montre pas d'éléments incorporés dans la chambre interne. Or, par sa nature même, la figure 1 sert simplement à expliciter de manière schématique le principe de l'objet du brevet litigieux et non à l'exposer dans tous ses détails. En conséquence, la seule absence d'une caractéristique dans la figure 1 ne permet en tout cas pas de conclure sans équivoque à l'exclusion d'une telle caractéristique. Aussi l'homme du métier ne peut-il pas non plus tirer des pièces initiales dans leur ensemble l'enseignement qui consiste à éliminer délibérément tout élément incorporé de la chambre interne. Si la caractéristique en cause est bien comprise dans la divulgation faite par les pièces initiales, mais qu'elle ne puisse être déduite sous une forme individualisée ni de la version initiale de la description ou des revendications, ni, sans équivoque, du dessin, elle n'est pas exposée de manière explicite à l'origine et ne peut donc être incluse dans la revendication.

8.4. La conclusion n'est pas plus favorable à la requérante si l'on considère la caractéristique citée comme un disclaimer visant à exclure de la protection des refroidisseurs de gaz chaud dotés d'éléments incorporés.

8.4.1. Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, il est permis, lorsque l'objet revendiqué de manière générale se recoupe avec l'état de la technique, d'exclure de l'invention revendiquée, au moyen d'un disclaimer, un état de la technique particulier, même si les pièces initiales ne paraissaient pas conduire concrètement à une telle exclusion (cf. décision T 04/80 "polyéthers-polyols/BAYER", JO OEB 1982, 149 et, par exemple, décision T 433/86 du 11 décembre 1987, non publiée, notamment point 2).

8.4.2. Dans la décision T 313/86 en date du 12 janvier 1988 (non publiée), la Chambre a également déjà précisé que ce principe s'applique également lorsqu'il s'agit d'exclure une petite fraction de l'objet de la demande définie en termes généraux, non pas en raison de l'état de la technique, mais parce qu'elle ne résoud pas le problème technique existant (sous-alinéa 3.5, pages 8 et 9 des décisions citées).

8.4.3. La pratique évoquée aux deux sous-alinéas précédents se justifie eu égard aux considérations suivantes : l'enseignement inventif initialement exposé de manière explicite dans la demande ne subit globalement aucune modification à la suite d'une simple délimitation par rapport à l'état de la technique ou a ce qui s'est révélé ne pas fonctionner, le disclaimer (ou toute autre formulation "positive" conduisant au même résultat) ayant pour effet de ne "retrancher" de cet enseignement, au sens d'une renonciation partielle, que la partie que le demandeur ne peut revendiquer, en raison de l'absence de nouveauté ou de possibilités d'exécution. A cet égard, il existe un besoin considérable dans la pratique. Il ne s'agit que de définir de manière appropriée ce qui dans ces conditions peut encore être protégé dans l'enseignement inventif initia lement exposé.

8.4.4. La présente espèce s'en distingue fondamentalement en ce qu'il est introduit un nouvel élément en vue de réfuter l'objection selon laquelle il n'y a pas d'activité inventive. Au lieu de retrancher quoi que ce soit de l'enseignement inventif exposé initialement, il s'agissait de conférer une qualité inventive à cet enseignement évident - comme indiqué au point 5 ci-dessus - en ajoutant après coup un élément qui, à l'origine, n'était pas exposé clairement, ce qui conduirait à modifier considérablement l'enseignement technique contenu dans les pièces initiales de la demande. Recourir à un disclaimer n'aurait pas non plus été autorisé en raison du lien existant entre l'exposé de l'invention et la protection demandée, ni pour toute autre raison. Plus simplement, si un disclaimer permet de rendre nouveau un enseignement inventif se recoupant avec l'état de la technique, il ne saurait néanmoins rendre inventif un enseignement évident.

8.5. En conclusion, il y a lieu de retenir que la première requête subsidiaire, irrecevable quant à la forme, est vouée à l'échec.

Sur la seconde requête subsidiaire

(...)

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. La requête principale et la première requête subsidiaire présentées par la requérante sont rejetées.

3. L'affaire est renvoyée devant la division d'opposition aux fins de poursuite de la procédure d'opposition sur la base de la seconde requête subsidiaire.