T 0124/87 (Copolymères) of 9.8.1988

Exposé des faits et conclusions

I. Le 19 janvier 1983, a été publiée la mention de la délivrance du brevet européen n° 0 003 159, comportant quatorze revendications (cf. Bulletin européen des brevets 83/3). Ce brevet avait été délivré à la suite du dépôt, le 3 janvier 1979, de la demande de brevet européen n° 79 300 004.3, laquelle revendiquait la priorité de deux demandes antérieures déposées au Royaume-Uni, l'une le 6 janvier 1978, l'autre le 21 mars 1978. La revendication 1 était libellée comme suit :

"1. Copolymère d'éthylène et d'au moins une --oléfine ayant de 4 à 10 atomes de carbone, ce copolymère ayant une masse volumique comprise dans l'intervalle d'environ 0,940-0,960g/cm3, caractérisé en ce qu'il a un indice de fluidité à chaud compris dans l'intervalle 100-200."(NdT: Traduction fournie par la requérante)

II. Deux oppositions ont été formées à l'encontre de ce brevet, l'une le 15 octobre 1983, l'autre le 18 octobre 1983, en vue d'en obtenir la révocation en application de l'article 100 a) CBE. Ces oppositions étaient notamment étayées par les documents suivants :

DE-A-2 408 153 (document 1) Kunststoff-Taschenbuch (1974), pages 224, 226 et 227 (document 3) et US-A-3 892 717 (document 7).

III. Le 11 novembre 1986, la division d'opposition a révoqué le brevet ; le texte de la décision correspondante a été remis à la poste le 3 février 1987. Dans ladite décision, que conteste la requérante, elle affirmait que, par rapport à la divulgation du document (1), l'objet de la revendication 1 du brevet était dépourvu de nouveauté. Elle déclarait par ailleurs que si elle tenait pour nouveau l'objet d'une revendication de produit selon la requête subsidiaire, revendication portant sur un copolymère dont l'indice de fluidité à chaud est compris dans l'intervalle 104-200, elle estimait que cet objet n'impliquait pas d'activité inventive. La division d'opposition a en effet estimé que, pour pouvoir résoudre les problèmes que pose l'utilisation comme résine à mouler par injection du copolymère d'éthylène et de butène-1 disponible dans le commerce, lequel a une masse volumique de 0,959g/cm3 et un indice de fluidité à chaud de 85, l'homme du métier penserait immédiatement à diminuer la viscosité à chaud du copolymère, c'est à dire à en augmenter l'indice de fluidité à chaud. Elle n'a pas attribué d'importance à la fixation à 104 de la valeur limite inférieure, alors que le document (1) divulguait un indice de fluidité à chaud égal à 100 pour un copolymère de masse volumique similaire. Par ailleurs, la détermination de la valeur limite supérieure à ne pas dépasser en ce qui concerne ce même indice, à savoir 200, ne nécessiterait selon elle que des essais de routine.

IV. Le 2 avril 1987, un recours a été formé contre cette décision, et la taxe correspondante a été acquittée. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 27 mai 1987.

Dans ce mémoire, et au cours de la procédure orale, tenue le 9 août 1988, la requérante a fait valoir que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré est nouveau par rapport à ce qui est exposé dans le document (1), puisque la combinaison de paramètres prévue dans ladite revendication n'est pas divulguée dans ce document, celui-ci ne contenant aucune indication pouvant conduire le lecteur à une telle combinaison. Elle a également souligné que, sur les 49 exemples que comporte ce document, deux seulement ont trait à des copolymères d'éthylène et de propène et que, parmi ces exemples, le composé ayant l'indice de fluidité à chaud le plus élevé, en l'occurrence 24, est un homopolymère d'éthylène obtenu avec un faible rendement. D'après les calculs, la teneur en propène des copolymères d'éthylène et de propène cités plus haut est d'environ 10 % en poids, alors que la teneur en butène-1 à laquelle il est fait référence à la page 3, lignes 1 à 3 du brevet contesté, se situe dans une plage allant de 0,2 à 2 % en poids. En ce qui concerne la question de la nouveauté, la requérante a renvoyé à la décision T 433/86 rendue par la Chambre, qui a été publiée dans EPOR * (1988), volume 2, pages 97 à 104. ( NdT : European Patent Office Reports, ESC Publishing Limited

Oxford

(...)

V.(...)

L'intimée II a maintenu sa thèse selon laquelle la divulgation contenue dans le document (1) détruit la nouveauté de l'objet de la revendication 1 du brevet. En outre, lors de la procédure orale, elle a allégué, argument tout à fait nouveau, que par rapport au document (7), interprété à la lumière des résultats cités dans la déclaration sous serment du Dr. C. T. Elston jointe à la lettre de la requérante en date du 3 avril 1984, l'objet du brevet était dénué de nouveauté. Elle a prétendu également qu'il n'était pas possible de considérer comme une invention le fait de modifier l'indice de fluidité à chaud d'un copolymère connu afin qu'il réponde aux conditions requises pour pouvoir remplir l'usage auquel on le destine. Une telle modification constitue une optimisation par laquelle il s'agit d'essayer de trouver un équilibre entre les avantages d'une fluidité améliorée grâce à des indices de fluidité à chaud élevés et les inconvénients dus à la détérioration des propriétés physiques qui en résulte.

(...)

Motifs de la décision

1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108, ainsi qu'à la règle 64 CBE ; il est donc recevable.

2. Les revendications 1 à 14 selon la requête principale et selon la requête subsidiaire n'appellent pas de contestation de forme au titre de l'article 123 CBE, puisque ces deux jeux de revendications se fondent suffisamment sur la description initiale et n'étendent pas la protection. L'examen détaillé de ces questions n'est pas nécessaire compte tenu des conclusions qui vont suivre.

3. L'objet du brevet en litige est un copolymère d'éthylène et d'une --oléfine ayant de 4 à 10 atomes de carbone, ce copolymère ayant une masse volumique comprise dans l'intervalle d'environ 0,940-0,960g/cm3 et un indice de fluidité à chaud compris dans l'intervalle 100-200 (requête principale) ou 104-200 (requête subsidiaire) ; le brevet porte également sur un procédé pour la fabrication de récipients à épaisseur de paroi inférieure à 0,7 mm, par moulage par injection d'un copolymère de ce type. ( NdT : La traduction de ce passage reprend la traduction des revendications fournie par la requérante)

3.1. Le document (1) décrit un procédé pour l'homo- ou la copolymérisation d'éthylène à l'aide d'un catalyseur bis- (cyclopentadiényle)chrome II sur support, modifié par un traitement avec de l'ammoniaque (cf. revendication 1).

Ce procédé est décrit en détail dans les premières pages du document (1). Puis, à la page 8, il est déclaré de manière générale que selon l'invention, il est possible de polymériser l'éthylène, soit seul, soit en association avec des --oléfines ayant de 3 à 12 atomes de carbone, et il est dressé une liste d'--oléfines utilisables comme comonomères. Presque tous les comonomères cités ont de 4 à 10 atomes de carbone. Il est également indiqué que, grâce à ce procédé, on peut obtenir des polymères ayant une masse volumique comprise entre 0,945 et 0,970 (g/cm3) et un indice de fluidité à chaud "de 0,1 environ à 100 ou au-delà". Différents exemples sont ensuite donnés.

3.2. La première question qui se pose est de savoir si l'invention revendiquée présente un caractère de nouveauté par rapport au document (1).

L'article 54(1) CBE exclut de la brevetabilité toute invention déjà comprise dans l'état de la technique. Lorsque, comme c'est le cas en l'occurrence, un document écrit est compris dans l'état de la technique, il y a lieu de se demander si, l'enseignement technique, contenu dans le document considéré dans son ensemble est de nature à conduire l'homme du métier à l'objet protégé par le brevet litiqieux. C'est là une démarche qui s'inscrit dans le droit fil de la jurisprudence constante des chambres de recours, cf. notamment décisions T 12/81 "Diastéréoisomères", JO OEB 1982, 296, point 5 des motifs, et T 198/84 "Thiochloroformiates", JO OEB 1985, 209, point 4 des motifs. En ce qui concerne le point 4 des motifs de la décision T 198/84, dont le texte officiel est en allemand, la traduction anglaise donnée à la page 213 du JO est la suivante :

"... whether the state of the art is likely to reveal the content of the invention's subject-matter to the skilled person in a technical teaching".

La Chambre est d'avis qu'il aurait été préférable de formuler comme suit la rédaction en anglais de ce passage :

"... whether the state of the art is such as to make available the subject-matter of the invention to the skilled person in a technical teaching."

Dans la présente espèce, le brevet en litige a pour objet un copolymère à base d'éthylène et d'une --oléfine. La revendication 1 définit trois caractéristiques d'un tel copolymère :

(i) L'--oléfine comonomère a de 4 à 10 atomes de carbone ;

(ii) Le copolymère a une masse volumique comprise dans l'intervalle d'environ 0,940-0,960g/cm3 ;

(iii) Le copolymère a un indice de fluidité à chaud compris dans l'intervalle 100-200 (104-200 selon la requête subsidiaire).

La question qui se pose est celle de savoir si, par rapport à l'exposé figurant dans le document (1), un tel copolymère est déjà compris dans l'état de la technique.

3.3. En ce qui concerne la caractéristique (i), l'utilisation comme comonomères d'--oléfines ayant de 3 à 12 atomes de carbone est divulguée à la page 8 du document (1). Donc tous les comonomères présentant la caractéristique (i) sont divulgués par ce document, plus quelques autres ayant un nombre d'atomes de carbone compris dans un intervalle très proche de l'intervalle revendiqué.

S'agissant de la caractéristique (ii), l'intervalle revendiqué en ce qui concerne la masse volumique est presque le même que celui indiqué à la page 8 du document (1).

Pour ce qui est de la caractéristique (iii) telle qu'énoncée dans la requête principale, les copolymères dont l'indice de fluidité à chaud est de 100 sont expressément mentionnés à la page 8 du document (1), en tant que constituant un élément à l'intérieur de l'intervalle "de 0,1 environ à 100 ou au-delà". Dans le cas de la requête subsidiaire, qui prévoit un indice de fluidité à chaud compris dans l'intervalle 104-200, la question de savoir si le document (1) divulgue des indices de fluidité compris dans cet intervalle dépend du sens véritable qu'il convient de donner d'après le contexte au membre de phrase suivant : "de 0,1 environ à 100 ou au-delà". Selon la Chambre, il ne faut pas entendre par là qu'il est possible d'obtenir un polymère dont l'indice de fluidité à chaud peut, au-delà de ce chiffre, présenter n'importe quelle valeur, et ce jusqu'à l'infini. La valeur 100 a été mentionnée spécialement. C'est ainsi que, pour la Chambre, il est clair que les mots "ou au-delà" ont été ajoutés dans le but d'inclure les indices de fluidité à chaud immédiatement supérieurs à l'indice 100, c'est à dire certainement jusqu'à 110. Elle en conclut donc que la page 8 du document (1) divulgue l'obtention de polymères ayant au moins 104 comme indice de fluidité à chaud, ce qui correspond à la limite inférieure de l'intervalle revendiqué selon la requête subsidiaire.

3.4. L'objet de l'invention revendiquée est une classe de copolymères d'éthylène et d'une série particulière de comonomères, dont la masse volumique, de même que l'indice de fluidité à chaud, sont compris tous deux dans des intervalles bien précis (cf. ci-dessus, point 3.2) ; les polymères de cette classe auraient les propriétés souhaitables.

Le document (1) divulgue un procédé d'obtention d'une classe de polymères d'éthylène. Il s'agit en l'occurrence d'homopolymères ou de copolymères préparés à partir d'une certaine série de comonomères, dont la masse volumique ainsi que l'indice de fluidité à chaud sont compris tous deux dans un intervalle précis. Il ressort clairement du point 3.3 ci-dessus que les séries de comonomères et les intervalles prévus pour les masses volumiques sont pratiquement les mêmes dans le document (1) et dans l'invention revendiquée, et que les intervalles indiqués en ce qui concerne l'indice de fluidité à chaud se chevauchent. En d'autres termes, le document (1) divulgue déjà des copolymères à base d'éthylène et d'--oléfines spécifiées combinant les trois paramètres prévus dans la revendication 1 du brevet en litige.

Il est vrai que les exemples spécifiques décrits dans le document (1) ne divulguent pas l'obtention de l'un quelconque des copolymères particuliers appartenant à la classe définie dans les revendications du brevet en litige. Il est également vrai que (a) il est marqué dans ce document une préférence pour les homopolymères d'éthylène (cf. page 8, ligne 19) ; (b) les deux seuls copolymères décrits expressément sont à base d'éthylène et de propène (cf. exemples 28 et 29) ; et que (c) dans tous ces exemples, l'indice de fluidité à chaud le plus élevé est égal à 24 (cf. exemple 27). La titulaire du brevet avait néanmoins admis que grâce au procédé décrit dans le document (1), un homme du métier n'aurait aucun mal en s'appuyant sur ses connaissances générales à obtenir des copolymères appartenant à la classe définie dans les revendications du brevet en litige. Dans ces conditions, il est clair que le document (1) ne divulgue pas uniquement les polymères particuliers dont le procédé d'obtention est décrit dans les exemples, mais la classe générale des polymères décrite à la page 8 de ce même document. L'enseignement technique contenu dans ce document pouvait conduire l'homme du métier à cette classe de polymères, même si ce document décrit simplement l'obtention de certains polymères seulement à l'intérieur de cette classe. Les copolymères définis dans les revendications du brevet en litige constituent la majeure partie de cette classe générale de polymères. La Chambre en déduit donc que les copolymères selon l'invention revendiquée sont compris dans l'état de la technique, et que par conséquent la requête principale et la requête subsidiaire doivent être rejetées, en raison de l'absence de nouveauté de l'invention.

3.5. Il convient de noter que, dans la présente espèce, l'antériorité et l'invention revendiquée concernent toutes deux des classes de composés, et que c'est dans ce contexte que la Chambre doit statuer. Il y a donc lieu de distinguer cette affaire des cas dans lesquels la nouveauté est mise en question, un document antérieur divulguant une classe de composés, tandis que l'invention revendiquée consiste dans la sélection d'une classe restreinte de composés, ou d'un composé en particulier au sein de cette classe (problème soulevé par exemple dans la décision T 7/86 "Xanthines/DRACO", en date du 16 septembre 1987, JO OEB 1988, 381).

3.6. Cette constatation n'est pas non plus en contradiction avec la décision T 433/86 (EPOR (1988), Volume 2, pages 97 à 104), dans la mesure où ces deux décisions reposent sur des faits différents. Dans la présente espèce, il est clair que la combinaison des trois conditions énoncées dans la revendication 1 selon la requête principale ou selon la requête subsidiaire avait déjà été enseignée dans le document (1) ; dans l'affaire T 433/86, en revanche, s'il avait bien été mentionné dans l'état de la technique un poids moléculaire compris dans l'intervalle 260-6500, ceci pour le seul composant polyéther, il n'était nulle part fait état de poids moléculaires supérieurs à 1500 pour le groupement polyéther d'un produit résultant d'une réaction avec du diphénylméthane diisocyanate (composant A), lorsque ledit produit est associé à un composant ressemblant au composant B selon l'invention en question (cf. point 9 des motifs de la décision correspondante).

4. Il a été mentionné au point V ci-dessus que, lors de la procédure orale, l'intimée II avait également allégué que l'invention revendiquée était dénuée de nouveauté par rapport au document (7). A l'appui de ses dires, elle avait produit une preuve contenue dans une lettre que la requérante avait remise dans des circonstances tout à fait différentes, au cours de la procédure d'opposition.

La Chambre ayant conclu à l'absence de nouveauté par rapport au document (1), elle n'a pas à examiner davantage l'argument fondé sur le document (7). Il est stipulé toutefois à la règle 55 c) CBE que l'acte d'opposition doit comporter une déclaration précisant les motifs sur lesquels l'opposition se fonde ainsi que "les faits et justifications invoqués à l'appui de ces motifs". Dans la présente espèce, rien, que ce soit dans l'acte d'opposition ou à un stade ultérieur, ne pouvait indiquer ou même simplement suggérer l'absence de nouveauté par rapport au document (7), argument invoqué au cours de la procédure orale. En pareille hypothèse, la Chambre, exerçant le pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu à l'article 114(2) CBE, refuserait de tenir compte de l'argument nouveau, à moins qu'il ne soit plus pertinent que ceux sur lesquels se fondent tous les autres motifs d'opposition. La preuve invoquée avait bien été fournie antérieurement, mais dans des circonstances différentes. Pour le bon déroulement de la procédure d'opposition, un argument fondé sur un rapprochement entre une preuve déterminée et un document antérieur doit être avancé par écrit dans l'acte d'opposition ou être soulevé dans les plus brefs delais après le dépôt de celui- ci, même si cette preuve et si le document en question se trouvent déjà dans le dossier d'opposition. Normalement, pour des raisons d'équité vis à vis de la partie adverse, un argument qui est avancé verbalement et pour la première fois lors de la procédure orale ne peut être retenu.

5. Même dans l'hypothèse où le titulaire du brevet remédierait au défaut de nouveauté des revendications principales de produit selon la requête principale et selon la requête subsidiaire, en ajoutant comme caractéristique supplémentaire que le rapport du poids moléculaire moyen en poids au poids moléculaire moyen en nombre est inférieur à 5 * (cf. l'actuelle revendication 2), l'objet des revendications ainsi modifiées ne serait pas brevetable, car il n'impliquerait pas d'activité inventive.

(...)

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Le recours est rejeté.