J 0022/86 (Nichteinverständnis) of 7.2.1987

Sachverhalt und Anträge

I. Die europäische Patentanmeldung Nr. 81 305 646.2 wurde am 30. November 1981 eingereicht. Nach der Prüfung kündigte die Prüfungsabteilung dem Vertreter der Anmelderin am 19. Dezember 1984 mit dem Formblatt 2004 an, daß sie die Erteilung eines europäischen Patents beabsichtige. Die für das Patent vorgeschlagene Fassung wurde ihm zusammen mit dieser Ankündigung zugesandt. In der Ankündigung hieß es wie folgt: "Wird ... innerhalb einer Frist von 2 Monaten ... kein Einwand erhoben oder vor Ablauf dieser Frist das Einverständnis damit erklärt, so wird die Mitteilung gemäß Regel 51 (4) und (5) EPÜ ergehen." Die Anmelderin beantragte dann Änderungen der Ansprüche, die mit Bescheid vom 8. Mai 1985 abgelehnt wurden; gleichzeitig wurde sie aufgefordert, die Erteilung eines Patents in der der Ankündigung beiliegenden Fassung zu beantragen. Die Anmelderin erklärte sich mit Schreiben vom 2. September 1985 mit dieser Fassung einverstanden.

II. Am 26. September 1985 wurde der Anmelderin die Mitteilung nach Regel 51 (4) und (5) EPÜ (Formblatt 2005) zugesandt, in der sie aufgefordert wurde, als Voraussetzung für die Patenterteilung "innerhalb von 3 Monaten ... die Erteilungsgebühr und die Druckkostengebühr zu entrichten und eine Übersetzung der Patentansprüche ... einzureichen", wenn sie mit der vorgeschlagenen Fassung einverstanden sei. Innerhalb dieser Frist von drei Monaten wurden weder die Gebühren entrichtet, noch wurde eine Übersetzung der Ansprüche eingereicht, noch fand eine Rücksprache zwischen der Anmelderin und der Prüfungsabteilung statt.

III. Am 10. Februar 1986 traf die Formalprüfungsstelle der Prüfungsabteilung eine Entscheidung, in der die europäische Patentanmeldung "gemäß Artikel 97 (1) in Verbindung mit den Artikeln 97 (2) und 113 (2) EPÜ" zurückgewiesen wurde. Die Entscheidung wurde wie folgt begründet:

"In der Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ vom 26.09.85 wurde die Anmelderin aufgefordert, sich mit der vorgeschlagenen Fassung einverstanden zu erklären, die Erteilungs- und die Druckkostengebühr zu entrichten und eine Übersetzung der Ansprüche einzureichen. Bisher ist weder eine Einverständniserklärung erfolgt, noch sind die übrigen Erfordernisse erfüllt worden. Da das Einverständnis mit der vorgeschlagenen Fassung nicht vorliegt, erfüllt die europäische Patentanmeldung nicht die Voraussetzungen des EPÜ."

IV. Am 29. März 1986 reichte die Anmelderin eine Beschwerdeschrift ein, die (neben den in R. 64 EPÜ geforderten Angaben) folgende Erklärung enthielt:

"Es wird die Wiederherstellung der Anmeldung beantragt, damit sie im Hinblick auf die Erteilung eines Patents weiterbearbeitet werden kann."

Die Beschwerdegebühr wurde ordnungsgemäß entrichtet. Weitere Erklärungen wurden innerhalb der Frist von vier Monaten nach Artikel 108 EPÜ nicht eingereicht.

V. Der Vertreter der Beschwerdeführerin machte mit Schreiben vom 22. August 1986 folgendes geltend:

(i) Die unter IV zitierte Erklärung stelle die Beschwerdebegründung dar und enthalte eindeutig die für die Beschwerde maßgebenden Gründe.

(ii) Da nach der im EPA bestehenden Regelung bei Nichterwiderung auf die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ automatisch eine Fristverlängerung eintrete, habe sich die Beschwerdeführerin dazu entschlossen, die Einreichung der Ansprüche und die Entrichtung der Gebühren aufzuschieben.

(iii) Im Vertrauen auf das European Patents Handbook, 13.2.2 warte die Beschwerdeführerin noch immer auf eine neue Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ, in der neue Fristen für die Entrichtung der Erteilungs- und der Druckkostengebühr und für die Einreichung einer Übersetzung der Ansprüche festgesetzt würden.

(iv) In dem Handbuch heiße es unter 13.2.2, daß der Beschwerde auch ohne Begründung stattgegeben werde, wenn innerhalb von zwei Monaten nach Mitteilung der Zurückweisung die Gebühren entrichtet würden und die Übersetzung eingereicht werde.

(v) Demnach habe das Beschwerdeverfahren im vorliegenden Fall eindeutig im wesentlichen formale Bedeutung.

VI. Die Beschwerdeführerin entrichtete am 6. September 1986 die Erteilungs- und die Druckkostengebühr und reichte eine Übersetzung der Patentansprüche ein.

VII. Am 17. Oktober 1986 stellte sie einen Antrag nach Artikel 122 EPÜ auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Erfüllung der Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ.

Entscheidungsgründe

Zulässigkeit der Beschwerde

1. Zunächst gilt es festzustellen, ob die Beschwerde im Hinblick auf Artikel 108 EPÜ zulässig ist. Artikel 108 EPÜ schreibt zwingend vor, daß die Beschwerde innerhalb von 4 Monaten nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung "schriftlich zu begründen" ist, und Regel 65 (1) EPÜ fordert zwingend, daß "die Beschwerdekammer (die Beschwerde) als unzulässig [verwirft]", wenn nicht innerhalb der in diesem Artikel genannten Frist unter anderem Artikel 108 EPÜ Genüge getan wird. Außerdem kann einer Beschwerde gegen eine Entscheidung eines Organs nach Artikel 109 EPÜ nur abgeholfen werden, wenn das Organ die Beschwerde für zulässig erachtet (d. h. wenn diese u. a. die Erfordernisse des Art. 108 EPÜ erfüllt), und nach Artikel 110 (1) EPÜ muß eine Beschwerde zulässig sein, damit die Beschwerdekammer prüfen kann, ob sie begründet ist. Daher kann einer Beschwerde nur stattgegeben werden, wenn sie u. a. alle Voraussetzungen für die Zulässigkeit nach Artikel 108 EPÜ erfüllt; insbesondere kann ihr nur stattgegeben werden, wenn innerhalb der vorgeschriebenen Frist von vier Monaten eine Beschwerdebegründung eingereicht worden ist. (Diese Begründung kann natürlich in der Beschwerdeschrift enthalten sein.) Folglich sind Veröffentlichungen falsch, in denen behauptet wird, daß einer Beschwerde gemäß Artikel 109 oder den Artikeln 110 und 111 EPÜ stattgegeben werden kann, ohne daß eine Beschwerdebegründung gemäß Artikel 108 EPÜ eingereicht zu werden braucht.

2. Die Forderung von Artikel 108 EPÜ nach einer "schriftlichen Begründung" der Beschwerde ist offensichtlich von dem Erfordernis einer "Beschwerdeschrift" getrennt zu sehen. Die Anforderungen an die Beschwerdeschrift gehen aus Regel 64 EPÜ hervor und sind im wesentlichen formaler Art. Die schriftliche Beschwerdebegründung hingegen ist eindeutig kein reines Formerfordernis, sondern setzt voraus, daß der Beschwerdeführer seine Sache vorträgt. Daß dies im Sinne des Übereinkommens ist, wird auch dadurch erhärtet, daß dem Beschwerdeführer für die Einreichung der Begründung weitere zwei Monate zugestanden werden. Artikel 108 EPÜ verlangt eine Begründung, in der auf die Sache eingegangen wird; d. h., es ist anzugeben, weshalb der Beschwerde stattgegeben und die angefochtene Entscheidung aufgehoben werden soll. Wie in den im Amtsblatt veröffentlichten "Hinweisen für die Parteien im Beschwerdeverfahren und ihre Vertreter" (ABl. EPA 1981, 176 und 1984, 376, Abschnitt 1.3) empfohlen, sollte eine gut abgefaßte Beschwerdebegründung eine kurze, aber umfassende Argumentation enthalten. Die Gefahr, daß die Beschwerde wegen eines Verstoßes gegen Artikel 108 EPÜ als unzulässig verworfen wird, ist natürlich um so größer, je weniger Argumente die Begründung enthält. Die Frage, ob eine angebliche Beschwerdebegründung im Einzelfall den Mindestanforderungen des Artikels 108 EPÜ entspricht, kann nur aus dem jeweiligen Zusammenhang heraus entschieden werden; dazu gehört in der Regel der Inhalt der angefochtenen Entscheidung. In einem so außergewöhnlichen Fall wie dem vorliegenden erkennt die Kammer bei Durchsicht der angefochtenen Entscheidung und der Beschwerdebegründung unter Umständen sofort, daß die Entscheidung eigentlich nicht aufrechterhalten werden kann, auch wenn die Argumentation in der Beschwerdebegründung zu Recht als dürftig bezeichnet werden kann. Dies ist aus den nachstehenden Gründen hier der Fall. Die Kammer hat deshalb entschieden, daß die im vorliegenden Fall eingereichte Beschwerdebegründung Artikel 108 letzter Satz EPÜ erfüllt. Demnach ist die Beschwerde zulässig. Stattgabe der Beschwerde

3. Artikel 97 (2) EPÜ betrifft den Fall, daß "die Prüfungsabteilung der Auffassung (ist), daß die europäische Patentanmeldung und die Erfindung, die sie zum Gegenstand hat, den Erfordernissen (des EPÜ) genügen". Dies war hier der Fall. Entsprechend der üblichen Praxis erging ordnungsgemäß eine "Ankündigung" (Formblatt 2004). Später wurde, wie unter II dargelegt, die übliche "Mitteilung nach Regel 51 (4) und (5) EPÜ" (Form blatt 2005) abgesandt. Diese Mitteilung erfolgt entsprechend Regel 51 (4) Satz 1 EPÜ, wo die Verfahrensweise im Zusammenhang mit Artikel 97 (2) EPÜ beschrieben ist.

4. In Regel 51 (4) Satz 2 EPÜ heißt es wie folgt: "Teilt der Anmelder innerhalb dieser Frist (d. h. der Frist von drei Monaten zur Entrichtung der Erteilungs- und der Druckkosten gebühr und zur Einreichung einer Übersetzung der Ansprüche gemäß Regel 51 (4) Satz 1 EPÜ) mit, daß er mit der Erteilung des europäischen Patents in der vorgesehenen Fassung nicht einverstanden ist, so gilt die Mitteilung der Prüfungsabteilung als nicht erfolgt; die Prüfung wird fortgesetzt." Es stellt sich die Frage, was in diesem Zusammenhang unter der "Mitteilung des Anmelders, daß er mit der Erteilung des Patents in der vorgesehenen Fassung nicht einverstanden ist", zu verstehen ist. Zur Beantwortung dieser Frage ist Artikel 113 (2) EPÜ heran zuziehen, der wie folgt lautet:

"Bei der Prüfung der europäischen Patentanmeldung oder des europäischen Patents und bei den Entscheidungen darüber hat sich das Europäische Patentamt an die vom Anmelder oder Patentinhaber vorgelegte oder gebilligte Fassung zu halten."

Nach Auffassung der Kammer ist zwischen einem "Nichteinverständnis" mit der Fassung nach Regel 51 (4) Satz 2 EPÜ und einem Vorschlag zur Änderung der Fassung der Anmeldung zu unterscheiden. Eine Änderung der Fassung (im Sinne eines Vorschlags zur Änderung des vom Beschwerdeführer zuvor vorgelegten oder gebilligten Wort lauts) kann nur im Rahmen des Artikels 123 EPÜ und der Regeln 86 bis 88 EPÜ erfolgen. Nach Absendung der Mitteilung nach Regel 51 (4) und (5) EPÜ können Änderungsvorschläge des Anmelders nur nach Maßgabe der Regel 86 (3) oder 88 EPÜ berücksichtigt werden. Mit der Regel 51 (4) EPÜ hingegen wird dem Anmelder die Möglichkeit gegeben, die Fassung abzulehnen, in der die Prüfungsabteilung das Patent zu erteilen beabsichtigt; damit soll ihm offensichtlich eine letzte Gelegenheit geboten werden, zu überprüfen, ob Artikel 113 (2) EPÜ erfüllt ist, d. h., ob die von der Prüfungsabteilung vorgeschlagene Fassung der von ihm vorgelegten oder gebilligten genau entspricht. Ist der Anmelder der Meinung, daß dies nicht der Fall ist, so muß er gemäß Regel 51 (4) Satz 2 EPÜ der Prüfungsabteilung mitteilen, daß er mit der von ihr vorgeschlagenen Fassung nicht einverstanden ist, und die Gründe hierfür angeben. Die Prüfung wird dann fortgesetzt, um festzustellen, ob die von der Prüfungsabteilung vorgeschlagene Fassung mit der vom Anmelder "vorgelegten oder gebilligten" übereinstimmt. Diese Auslegung entspricht voll und ganz der Auffassung, die von van Empel in seinem Buch "The Granting of European Patents" (A. W. Sijthoff-Leyden, 1975) vertreten wird. Unter der Über schrift "Erteilung des europäischen Patents" heißt es dort auf Seite 213 unter der Randnummer 457 wie folgt: "Ist die Prüfungsabteilung hingegen der Auffassung, daß die Anmeldung und die Erfindung als solche die Erfordernisse des Übereinkommens erfüllen, so muß sie sich zunächst vergewissern, ob der Anmelder mit der Fassung, in der sie das europäische Patent zu erteilen beabsichtigt, einverstanden ist (Art. 97 (2) a)). Es wird daran erinnert, daß das EPA seinen Dialog mit dem Anmelder zwar im negativen Sinn - durch eine Zurückweisung der Anmeldung - abbrechen darf, nicht jedoch im positiven Sinn, indem es dem Anmelder eine Fassung aufzwingt. Deshalb muß dem Anmelder die vorgesehene Fassung mitgeteilt werden; er hat dann drei Monate Zeit, um gegebenenfalls mitzuteilen, daß er mit der Fassung nicht einverstanden ist (R. 51 (4)). In diesem Falle wird die Prüfung fortgesetzt. Andernfalls muß er innerhalb derselben Frist die Erteilungs- und die Druckkostengebühr entrichten und eine Übersetzung der Ansprüche in die beiden anderen Amtssprachen des Europäischen Patentamts einreichen, die nicht Verfahrenssprache sind (Art. 97 (2) b) und (5) sowie R. 51 (4))." Zur Abfassung der Regel 51 (4) EPÜ heißt es in einer Fußnote wie folgt:

"Bei der Abfassung dieser Bestimmung kam die betreffende Arbeitsgruppe überein, 'daß der Anmelder angeben soll, aus welchen Gründen er mit der für die Patenterteilung vorgesehenen Fassung nicht einverstanden ist' (s. Dok. BR/177/72, Nr. 58)."

Da kann der Anmelder im Einzelfall sein Nichteinverständnis mit der von der Prüfungsabteilung vorgeschlagenen Fassung mitteilen und eine Änderung der Fassung vorschlagen. Bei der Fortsetzung der Prüfung und der Bearbeitung des Vorschlags muß sich die Prüfungsabteilung zwei Fragen stellen:

(i) Hat der Anmelder recht mit der Behauptung, daß die von der Prüfungsabteilung vorgeschlagene Fassung von der von ihm "vorgelegten oder gebilligten" abweicht? Wenn ja, wird ihm eine zweite Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ zusammen mit einer geänderten Fassung zugesandt.

(ii) Wenn der Anmelder mit seiner Behauptung nicht recht hat, sollte dann die vorgeschlagene Änderung der Fassung als Änderungsantrag nach Artikel 123 und Regel 86 bis 88 EPÜ angesehen werden und wäre er nach diesen Bestimmungen zulässig?

5. Diese Auslegung des Artikels 97 und der Regel 51 (4) EPÜ entspricht auch den Materialien zum EPÜ. So enthält das Protokoll der 9. Sitzung der Arbeitsgruppe I vom 12. bis 22. Oktober 1971 in Luxemburg folgende Erörterung zu Artikel 97 EPÜ:

"Aufgrund einer Bemerkung der britischen Delegation hielt es die Gruppe für angebracht, den Absatz 2 aus folgendem Grund zu ändern: Falls der Anmelder nicht mit der Fassung einverstanden ist, in der die Prüfungsabteilung das europäische Patent zu erteilen beabsichtigt, muß die Frist von einem Monat für die Entrichtung der Gebühren für die Erteilung des Patents und für dessen Druckkosten ausgesetzt werden, damit der Anmelder seine Bemerkungen und gegebenenfalls seine Vorschläge zur Änderung des Textes vorlegen kann. Ohne Aussetzung dieser Frist ist nämlich die Auslegung denkbar, daß gemäß Absatz 2 die europäische Patentanmeldung nach Ablauf eines Monats als zurückgenommen gilt, selbst wenn der Anmelder in der Zwischenzeit seine Bemerkungen oder Änderungsvorschläge vorgelegt hat. Außerdem muß dafür gesorgt werden, daß der Artikel 97 mit dem in Artikel 144 enthaltenen Grundsatz in Einklang steht, daß sich das Europäische Patentamt bei seinen Entscheidungen über eine Anmeldung an die vom Anmelder vorgelegte oder gebilligte Fassung zu halten hat."

Artikel 144, auf den hier Bezug genommen wird, wurde später Artikel 113 EPÜ.

6. Aus diesen Ausführungen geht hervor, daß der Anmelder sein "Nicht einverständnis" nach Regel 51 (4) Satz 2 EPÜ ausdrücklich mitteilen muß. Dies ergibt sich jedenfalls eindeutig aus der Verwendung des Wortes "mitteilen", das in diesem Zusammenhang eine aktive Handlung des Anmelders gegenüber der Prüfungsabteilung voraussetzt. Stillschweigen und Untätigkeit sind keine Mitteilung. Die Kammer folgt diesbezüglich der Entscheidung der Juristischen Beschwerdekammer in der Sache J 12/83 "Unzulässige Beschwerde/CHUGAI SEIYAKU", Nr. 5 (ABl. EPA 1985, 6). Aus diesen Ausführungen geht ferner hervor, daß das EPÜ bei Fehlen einer Mitteilung über das "Nichteinverständnis" im Sinne dieser Auslegung keine Grundlage dafür bietet, die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ als nicht erfolgt anzusehen oder eine zweite Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ abzusenden.

7. Im vorliegenden Fall hat der Anmelder, wie unter II dargelegt, der Prüfungsabteilung nicht innerhalb der in der Mitteilung nach Regel 51 (4) und (5) EPÜ vom 26. September 1985 gesetzten Frist von drei Monaten mitgeteilt, daß er mit der Fassung nicht einverstanden ist. Somit ist Regel 51 (4) Satz 2 EPÜ nicht zur Anwendung gekommen.

8. Artikel 97 (3) EPÜ sieht folgendes vor: "Werden die Erteilungsgebühr und die Druckkostengebühr nicht rechtzeitig entrichtet, so gilt die europäische Patentanmeldung als zurückgenommen." Im vorliegenden Fall wurden diese Gebühren, wie ebenfalls unter II dargelegt, nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist von drei Monaten entrichtet. Sie sind deshalb "nicht rechtzeitig entrichtet" worden. Daraus folgt nach dem EPÜ zwangsläufig, daß die Anmeldung (vorbehaltlich eines Antrags nach Art. 122 EPÜ) als zurückgenommen gelten muß. (Diese Bestimmung des Art. 97 (3) EPÜ ist z. B. direkt vergleichbar mit der Vorschrift in Art. 90 (3) EPÜ über die Anmelde- und Recherchengebühr; die Amtspraxis im Zusammenhang mit Art. 90 (3) EPÜ geht seit jeher dahin, die Anmeldung bei nicht rechtzeitiger Entrichtung der Anmelde- und der Recherchengebühr als zurückgenommen zu betrachten.) Auch Artikel 97 (5) EPÜ sieht vor, daß die Anmeldung als zurückgenommen gilt, wenn die Übersetzung nicht rechtzeitig eingereicht wird. Innerhalb der vorgeschriebenen Frist von drei Monaten ist keine Übersetzung eingereicht worden. Auch aus diesem Grund muß die Anmeldung "als zurückgenommen gelten" (wiederum vorbehaltlich Art. 122 EPÜ).

9. Aus den Nummern 4 bis 6 folgt, daß die Prüfungsabteilung nicht befugt war, die Entscheidung vom 10. Februar 1986 zu treffen, mit der die Anmeldung nach Artikel 97 (1) EPÜ "zurückgewiesen" wurde. Die Anmeldung war sofort nach Ablauf der in der Mitteilung vom 26. September 1985 festgesetzten Frist von drei Monaten, also am 6. Januar 1986, aufgrund des Artikels 97 (3) EPÜ automatisch als zurückgenommen zu betrachten (vorbehaltlich eines Antrags auf Wiedereinsetzung nach Art. 122 EPÜ - s. auch Nr. 15). Somit war sie zu dem Zeitpunkt, als die Formalprüfungsstelle der Prüfungsabteilung ihre Entscheidung traf, nicht mehr als Vorgang beim EPA anhängig, zu dem eine Entscheidung getroffen werden konnte. Da die Anmeldung nicht mehr bestand, war die Prüfungsabteilung insbesondere nicht befugt, sie aufgrund des Artikels 97 (1) EPÜ "zurückzuweisen". Außerdem ist die Schlußfolgerung im letzten Satz der "Entscheidungsgründe" zu der Entscheidung vom 10. Februar 1986 (s. Nr. III) insbesondere im Hinblick auf die Ausführungen unter den Nummern 6 und 7 falsch.

10. Die Kammer stellt fest, daß die "Richtlinien für die Prüfung im Europäischen Patentamt", C-VI, 15.4.2, 15.4.3 und 15.4.4 mit der obigen Auslegung des Artikels 97 (3) und der Regel 51 (4) EPÜ nicht vereinbar sind. In den Richtlinien heißt es wie folgt:

"15.4.2. Erklärt der Anmelder ausdrücklich sein Einverständnis mit der in der Mitteilung gemäß Regel 51 (4) vorgeschlagenen Fassung der Unterlagen, unterläßt er es jedoch, die Erteilungs- oder Druckkostengebühr rechtzeitig zu entrichten oder die Übersetzung der Patentansprüche rechtzeitig einzureichen (vergleiche VI, 15.2), so gilt die europäische Anmeldung als zurückgenommen.

15.4.3. Die Anmeldung wird nach Ablauf der in Regel 51 (4) vorgeschriebenen Dreimonatsfrist gemäß Artikel 97 (1) in Verbindung mit Artikel 97 (2) und 113 (2) zurückgewiesen, wenn ein ausdrückliches Einverständnis mit der vorgeschlagenen Fassung der Unterlagen nicht vorliegt und keines der obengenannten formellen Erfordernisse vor Erlaß der Entscheidung erfüllt ist.

15.4.4. Werden die obengenannten Erfordernisse nur teilweise oder verspätet, aber vor Erlaß einer Zurückweisung (siehe VI, 15.4.3) erfüllt, so liegt kein stillschweigendes Einverständnis vor, und es ergeht erneut eine Mitteilung gemäß Regel 51 (4). Wenn ein in dieser weiteren Mitteilung angegebenes fehlendes Erfordernis nicht innerhalb der darin angegebenen Frist erfüllt wird, wird die Anmeldung zurückgewiesen."

11. In Artikel 15 (2) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern heißt es wie folgt: "Legt eine Kammer in einer Entscheidung das Übereinkommen anders aus, als es in den Richtlinien vorgesehen ist, so begründet sie dies, wenn ihrer Meinung nach diese Begründung zum Verständnis der Entscheidung beitragen kann." Die Gründe für diese Auslegung des Übereinkommens durch die Kammer sind oben dargelegt; zum besseren Verständnis der Entscheidung soll jedoch nachstehend ausgeführt werden, warum die Kammer mit der Auslegung in den obengenannten Absätzen der Richtlinien nicht einverstanden ist.

Zu 15.4.2: Entrichtet der Anmelder die Erteilungs- und die Druckkostengebühr nicht rechtzeitig oder reicht er die Übersetzungen der Ansprüche nicht rechtzeitig (d. h. innerhalb der Frist von drei Monaten nach R. 51 (4) EPÜ) ein, dann gilt die Anmeldung nach Auffassung der Kammer (s. insbesondere Nr. 8) aufgrund von Artikel 97 (3) oder (5) EPÜ "als zurückgenommen", und zwar unabhängig davon, ob "der Anmelder ausdrücklich sein Einverständnis mit der in der Mitteilung gemäß Regel 51 (4) vorgeschlagenen Fassung" erklärt hat.

Zu 15.4.3:

(i) Zeigt der Anmelder innerhalb der Frist von drei Monaten nach Regel 51 (4) EPÜ keine Reaktion (kein ausdrückliches Einverständnis, keine Erfüllung der Formerfordernisse, d. h. Entrichtung der Erteilungs- und der Druckkostengebühr und Einreichung einer Übersetzung der Ansprüche), so kann dies nach Auffassung der Kammer nicht mit einem Nichteinverständnis des Anmelders mit der Fassung gleichgesetzt werden, das zur Anwendung der Regel 51 (4) letzter Satz EPÜ führen würde ("... so gilt die Mitteilung der Prüfungsabteilung als nicht erfolgt; die Prüfung wird fortgesetzt"). Wie unter Nummer 6 dargelegt, muß das Nichteinverständnis für die Zwecke der Regel 51 (4) EPÜ ausdrücklich mitgeteilt werden.

(ii) Selbst wenn das Stillschweigen des Anmelders als Nichteinverständnis für die Zwecke der Regel 51 (4) EPÜ ausgelegt würde und damit die Rechtsfiktion einträte, daß die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ als nicht erfolgt gilt, so wäre die logische Schlußfolgerung daraus, daß die Akte nichts enthält, was das Einverständnis oder Nichteinverständnis es Anmelders erfordern würde, da ja die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ als nicht abgesandt gelten muß. Die Anmeldung und die Erfindung, die sie zum Gegenstand hat, erfüllen also nach wie vor die Erfordernisse des Übereinkommens, so daß keine Grundlage für eine Zurückweisung der Anmeldung nach "Artikel 97 (1) EPÜ in Verbindung mit Artikel 97 (2) und Artikel 113 (2) EPÜ" gegeben ist.

Zu 15.4.4:

(i) Aus dem in den Ausführungen zu 15.4.3 unter Ziffer (i) genannten Grund kommt im Falle eines Stillschweigens während der Frist von drei Monaten Regel 51 (4) letzter Satz EPÜ nicht zur Anwendung, so daß keine Grundlage für eine zweite Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ gegeben ist. Ein Stillschweigen auf die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ kann nur dazu führen, daß die Anmeldung nach Ablauf der Frist von drei Monaten sofort als zurückgenommen gilt; daran ändert sich auch nichts, wenn die Formerfordernisse im nachhinein noch erfüllt werden.

(ii) Auch wenn die Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ innerhalb der Frist von drei Monaten nur teilweise erfüllt werden, kommt Regel 51 (4) letzter Satz EPÜ nicht zur Anwendung. Bei teilweiser Erfüllung dieser Formerfordernisse kommt entweder Artikel 97 (3) oder 97 (5) EPÜ zur Anwendung, so daß die Anmeldung als zurückgenommen gilt.

12. Wenn bei Fehlen eines ausdrücklichen Einverständnisses die Nicht erfüllung eines der Formerfordernisse entsprechend der Praxis nach den Absätzen 15.4.3 und 15.4.4 der Richtlinien dazu führt, daß die Anmeldung nach Artikel 97 (1) EPÜ zurückgewiesen wird, anstatt als zurückgenommen zu gelten, so hat dies zur Folge, daß der Anmelder eine Fristverlängerung für die Entrichtung der Erteilungs- und der Druckkostengebühr und die Einreichung einer Übersetzung der Ansprüche erlangen kann, wobei sich die Patenterteilung allerdings entsprechend verzögert. Erfüllt der Anmelder diese Formerforderniss vor Ergehen einer Zurückweisungsentscheidung (s. 15.4.4), so wird das Patent nach Ergehen einer weiteren Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ erteilt (obwohl eigentlich kein Grund für eine weitere Mitteilung besteht, wenn alle Formerfordernisse erfüllt sind). Erfüllt der Anmelder die Formerfordernisse, nachdem die Zurückweisungsentscheidung ergangen ist, und legt er gleichzeitig Beschwerde ein, so tritt nach der üblichen Praxis die Abhilfe nach Artikel 109 EPÜ ein. In den Absätzen 15.4.3 und 15.4.4 davon ausgegangen, daß die Nichterfüllung der Formerfordernisse (wenn kein ausdrückliches Nichteinverständnis vorliegt) mit einem Nichteinverständnis mit der Fassung gleichzusetzen ist, so daß Regel 51 (4) letzter Satz EPÜ zur Anwendung kommt. Dies hat, wie bereits dargelegt, zur Folge, daß die Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ als nicht erfolgt gilt. Daher gibt es, wie die Beschwerdeführerin geltend gemacht hat (s. Nr. V (iii)), auch keine Frist für die vom Anmelder zu erfüllenden Formerfordernisse. Nach der in den Richtlinien beschriebenen Praxis läßt sich aus dem EPÜ tatsächlich keine Höchstgrenze für die Fristverlängerung ableiten, die der Anmelder erhalten kann. Wenn er wie im vorliegenden Fall die Formerfordernisse weder innerhalb der Frist von drei Monaten noch vor Ergehen einer Zurückweisungsentscheidung nach Artikel 97 (1) EPÜ, noch vor Einlegung einer Beschwerde gegen diese Entscheidung, sondern erst erfüllt, kurz bevor die Entscheidung über die Beschwerde ergeht, so darf der Beschwerdeführer nach der bisherigen Praxis damit rechnen, daß seiner Beschwerde - wie bei einer Abhilfe - auf einer dem Wesen nach formalen Grundlage stattgegeben wird. Das hat die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall auch erwartet (s. Nr. V (v)). Nach Auffassung der Kammer ist eine solche Fristverlängerung zur Erfüllung der Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ vom Übereinkommen nicht beabsichtigt. Außerdem wäre sie unter Umständen zum Vorteil des Anmelders und zum Nachteil Dritter, die wissen möchten, ob ein Patent erteilt wird, das sie in ihrer Tätigkeit möglicherweise einschränkt. Auch aus diesem Grunde ist die Kammer der Ansicht, daß das Übereinkommen in der unter Nummer 4 bis 9 und nicht wie in der in den Richtlinien dargelegten Weise ausgelegt werden muß. Die Kammer räumt ein, daß dem Anmelder bei ihrer Auslegung des Übereinkommens höchstens drei Monate nach der Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ bleiben, um die Formerfordernisse zu erfüllen (wenn er, wie unter Nr. 4 bis 6 dargelegt, sein Nichteinverständnis mit der Fassung nicht ausdrücklich mitteilt); andernfalls gilt die Anmeldung als zurückgenommen; sie räumt ferner ein, daß die in den Richtlinien enthaltene Auslegung des Übereinkommens diese relativ knappe Frist für die Erfüllung der Formerfordernisse dehnbarer machen soll. Nach Ansicht der Kammer wird dem Anmelder jedoch bereits durch die "Ankündigung" der Mitteilung nach Regel 51 (4) EPÜ (s. Richtlinien, C-VI, 15.4.1) die Erfüllung der Formerfordernisse innerhalb einer relativ kurzen Zeitspanne leichter gemacht, und zwar in einer mit dem Übereinkommen zu vereinbarenden Weise.

13. Aus diesen Gründen muß nach Ansicht der Kammer die Entscheidung der Formalprüfungsstelle der Prüfungsabteilung vom 10. Februar 1986 aufgehoben und der Beschwerde stattgegeben werden. Rückzahlung der Beschwerdegebühr

14. Die Kammer muß daher prüfen, ob die Beschwerdegebühr nach Regel 67 EPÜ zurückgezahlt werden soll. Im vorliegenden Fall war es verfahrensrechtlich nicht richtig, die Entscheidung vom 10. Februar 1986 zu treffen, da die betreffende Patentanmeldung zu diesem Zeitpunkt als zurückgenommen galt. Somit liegt ein wesentlicher Verfahrens fehler vor. Außerdem hält es die Kammer nach Lage des Falles für billig, die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

15. Unter den Nummern 8 und 9 wurde auf die Möglichkeit eines Antrags auf Wiedereinsetzung in die Rechte hingewiesen, die die Beschwerdeführerin dadurch verloren hat, daß sie innerhalb der vorgeschriebenen Frist von drei Monaten weder die Erteilungs- noch die Druckkostengebühr entrichtet, noch eine Übersetzung der Ansprüche eingereicht hat. Ein Wiedereinsetzungsantrag nach Artikel 122 EPÜ ist, wie unter VII angegeben, am 17. Oktober 1986 auch tatsächlich gestellt worden. In Artikel 122 (4) EPÜ heißt es wie folgt: "Über den Antrag entscheidet das Organ, das über die versäumte Handlung zu entscheiden hat." Für die Entscheidungen bei Nichtentrichtung der genannten Gebühren und bei Nichteinreichung der Übersetzung ist zunächst die Prüfungsabteilung zuständig. Artikel 111 (1) EPÜ schreibt vor, daß die Beschwerdekammer über die Beschwerde entscheidet: "Die Beschwerdekammer wird ... im Rahmen der Zuständigkeit des Organs tätig, das die angefochtene verlassen hat." Nach Lage des Falles hat die Kammer gemäß Artikel 111 (1) EPÜ entschieden, im Rahmen der Zuständigkeit der Prüfungsabteilung über den Wiedereinsetzungsantrag nach Artikel 122 EPÜ zu entscheiden.

16. Was die Nichtentrichtung der Erteilungs- und der Druckkostengebühr und die Nichteinreichung der Übersetzung innerhalb der Frist von drei Monaten anbelangt, so sieht die bestehende Praxis des EPA, wie sie sich u. a. aus den Richtlinien ergibt, offensichtlich auch die Möglichkeit vor, daß kein sofortiger Rechtsverlust eintritt, wenn die Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ nicht innerhalb der Frist von drei Monaten erfüllt werden. Somit liegt es im vorliegenden Fall auf der Hand, daß die Beschwerdeführerin durch die bestehende Praxis dazu verleitet wurde, die Formerfordernisse nicht zu erfüllen. Unter diesen Umständen konnte sie nach Ansicht der Kammer vor Erhalt dieser Entscheidung nicht wissen, daß die Formerfordernisse innerhalb der Frist von drei Monaten erfüllt werden müssen, wenn die Anmeldung nicht als zurückgenommen gelten soll. Somit stellt die Zustellung dieser Mitteilung für die Zwecke des Artikels 122 (2) EPÜ den Wegfall des Hindernisses für die Nichteinhaltung der Frist von drei Monaten dar. Nach Erachten der Kammer gilt daher der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, der vor Zustellung dieser Entscheidung gestellt wurde, als innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses gestellt. Die versäumten Handlungen, d. h. die Erfüllung der Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ, sind ebenfalls rechtzeitig nachgeholt worden. Außerdem ist der Antrag auf Wiedereinsetzung innerhalb des auf den Ablauf der versäumten Frist unmittelbar folgenden Jahres gestellt worden. Er ist somit zulässig.

17. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall und die Beweismittel zeigen deutlich, daß sie zum maßgebenden Zeitpunkt zwar durchaus von der Existenz der Frist nach Regel 51 (4) EPÜ gewußt hat, aber - wie bereits gesagt - durch die bestehende Praxis des EPA dazu verleitet wurde, diese Frist nicht einzuhalten. Unter diesen Umständen ist die Kammer für die Zwecke des Artikels 122 (1) EPÜ davon überzeugt, daß die Beschwerdeführerin trotz Beachtung aller nach den gegebenen Umständen gebotenen Sorgfalt verhindert worden ist, die Frist nach Regel 51 (4) EPÜ einzuhalten. Deshalb muß dem Antrag nach Auffassung der Kammer stattgegeben werden. Die Beschwerdeführerin wird somit in ihre Rechte in bezug auf ihre Patentanmeldung wiedereingesetzt. Randbemerkungen zur bestehenden Praxis

18. Die bestehende Praxis des EPA hat möglicherweise zur Erteilung einiger europäischer Patente auf Anmeldungen geführt, die nach dem EPÜ in der Auslegung dieser Entscheidung als zurückgenommen hätten gelten müssen und deshalb nicht zur Erteilung hätten führen dürfen, sofern nicht innerhalb der Frist nach Artikel 122 (2) EPÜ ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt worden ist. Es liegt daher der Gedanke nahe, daß der Erteilung dieser Patente ein Mangel anhaftet. In diesen Fällen ist der Rechtsverlust möglicherweise darauf zurückzuführen, daß nach der bisherigen Praxis verfahren wurde oder daß diese nicht klar erkennen ließ, daß rechtzeitig ein Wiedereinsetzungsantrag gestellt werden muß. In beiden Fällen könnte das EPA eine Wiedereinsetzung in die Rechte, die durch Befolgung der amtlich verlautbarten Praxis des EPA verlorengingen, wohl kaum ablehnen, es sei denn, ein Antrag auf Wiedereinsetzung sei wegen Ablauf der Frist nicht mehr möglich. Diese Fälle sind jedoch für den vorliegenden nicht maßgebend, weil hier rechtzeitig ein Antrag auf Wiedereinsetzung nach Artikel 122 EPÜ gestellt worden ist. Der Umstand, daß ein rechtzeitig gestell ter Antrag nach Artikel 122 EPÜ rechtmäßig zur Erteilung eines Patents geführt hätte, macht jedoch deutlich, daß etwaige Mängel im Erteilungsverfahren im wesentlichen formaler Art waren und damit als durch den Erteilungsakt geheilt angesehen werden können. Diese Auffassung wird durch die Artikel 100 und 138 EPÜ gestützt, die die Gründe für die Anfechtung eines erteilten europäischen Patents eng begrenzen.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Der Beschwerde wird stattgegeben.

2. Die Entscheidung der Formalprüfungsstelle der Prüfungsabteilung vom 10. Februar 1986 wird aufgehoben.

3. Die europäische Patentanmeldung Nr. 81 305 646.2 gilt als zurückgenommen, da die Formerfordernisse nach Regel 51 (4) EPÜ nicht innerhalb der vorgeschriebenen Frist erfüllt worden sind.

4. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach ArtiKel 122 EPÜ wird stattgegeben; die Beschwerdeführerin wird somit in die europäische Patentanmeldung Nr. 81 305 646.2 wiedereingesetzt.

5. Die Beschwerdegebühr wird zurückgezahlt.