T 0082/93 (Stimulation cardiaque) of 15.5.1995

Exposé des faits et conclusions

I. La revendication 1 du brevet européen n 0 178 528 tel que délivré s'énonce comme suit:

"1. Procédé permettant de faire travailler un stimulateur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique, ce stimulateur étant agencé de façon à être implanté dans un corps humain et comprenant intérieurement un générateur d'impulsions et un circuit de commande, une sonde filaire de stimulation agencée de façon à être implantée dans un coeur, comportant une électrode distale destinée à venir au contact du ventricule droit du coeur et à lui fournir des impulsions de stimulation, des moyens de détection de pression montés sur cette sonde filaire de stimulation et destinés à détecter la pression systolique ventriculaire, le circuit de commande comprenant en outre des moyens permettant d'établir une relation entre des variations apparaissant dans la pression systolique ventriculaire droite détectée et/ou la dérivée de cette pression systolique ventriculaire droite par rapport au temps, et le rythme requis nécessaire pour fournir un débit cardiaque voulu correspondant à la variation de pression, et des moyens pour que le stimulateur stimule le coeur au rythme requis lorsque le coeur n'est pas stimulé naturellement alors que l'individu est en train de pratiquer un exercice physique, caractérisé en ce qu'on utilise les moyens de détection de pression (24) pour détecter la pression systolique ventriculaire droite et qu'on utilise cette valeur de pression et/ou sa dérivée par rapport au temps pour assurer la régulation du rythme du stimulateur".

Les revendications 2 à 11 dépendent de la revendication 1.

II. La société Biotronik Meß- und Therapiegeräte GmbH & Co. Ingenieurbüro à Berlin a formé une opposition contre ce brevet européen.

Il est demandé dans l'acte d'opposition de révoquer en totalité le brevet européen, son objet n'étant pas brevetable au regard des articles 52 à 57 CBE. Les documents cités comme constituant l'état de la technique pertinent pour l'objet revendiqué sont les trois documents suivants:

D1: US-A-3 857 399

D2: US-A-3 358 690

D3: Circulation, vol. 69, n 4, avril 1984, p. 703 à 710.

D'après l'acte d'opposition, le procédé revendiqué permettant de faire travailler un stimulateur ne diffère du stimulateur divulgué dans le document D1 qu'en ce que les détecteurs de pression sont placés dans le ventricule droit du coeur et non dans le ventricule gauche. La valeur de pression détectée sert à contrôler le rythme du stimulateur. Il existe donc un rapport fonctionnel entre la valeur de pression détectée et le traitement thérapeutique appliqué au coeur (ce qui n'est pas le cas dans l'affaire ayant fait l'objet de la décision T 245/87, JO OEB 1989, 171, où il n'y avait pas de rapport fonctionnel entre la dose mesurée et le traitement thérapeutique qui s'ensuivait). La méthode revendiquée est dès lors une méthode de traitement thérapeutique du corps humain, laquelle, aux termes de l'article 52(4) CBE, doit être considérée comme non susceptible d'application industrielle et donc comme non brevetable.

Il est également affirmé dans l'acte d'opposition que l'invention revendiquée n'implique pas d'activité inventive par rapport aux documents D1 et D2.

III. Le titulaire du brevet, Telectronics N.V. a déposé en riposte le 20 décembre 1990 un jeu de revendications modifiées 1 à 11 définissant un "Stimulateur pour stimuler le rythme du coeur...", et non plus un "Procédé permettant de faire travailler un stimulateur." Selon lui, ces revendications modifiées n'étaient pas contraires à l'article 123(2) CBE, car les revendications 1 à 19 déposées à l'origine étaient des "revendications de dispositif" qui définissaient un stimulateur et qui comportaient les mêmes caractéristiques que celles qui étaient désormais revendiquées. Le titulaire estimait en outre que les revendications modifiées n'étaient contraires ni à l'article 52(4), ni à l'article 123(3) CBE, vu que la revendication 1 du brevet qui avait été délivré ne portait pas "sur une méthode de traitement thérapeutique du corps humain, mais sur les étapes d'un procédé technique définissant en termes fonctionnels les caractéristiques d'assemblage d'un stimulateur" . Par conséquent, interprétée conformément à l'article 69 CBE, la revendication 1 du brevet tel que délivré ne définissait pas une méthode, mais plutôt un dispositif, à savoir un stimulateur, et cela par référence à la "fonction exercée par ses parties" et "en faisant appel à certaines caractéristiques matérielles". Il pourrait toutefois être objecté que la revendication 1 du brevet tel que délivré manquait de clarté, car il ne ressortait pas clairement du texte de cette revendication que les caractéristiques fonctionnelles figurant dans sa partie caractérisante définissaient en réalité un dispositif.

La modification proposée visait à remédier à ce manque de clarté et ne constituait "qu'en apparence une modification, puisque la revendication 1 du brevet tel que délivré portait déjà sur un dispositif", pour les raisons énoncées plus haut. A l'appui de ses dires, le titulaire du brevet citait les décisions T 378/86 (JO OEB 1988, 386) et T 426/89 (JO OEB 1992, 172).

Le titulaire du brevet contestait par ailleurs les allégations de l'opposant concernant le manque d'activité inventive par rapport aux documents cités.

IV. La division d'opposition a envoyé une notification signalant que la revendication 1 modifiée ("le stimulateur") manquait de clarté, car elle portait sur un "dispositif" de stimulation qui était défini par le biais "d'étapes de procédé", c'est à dire en faisant appel à des caractéristiques relatives à un procédé. Il était également déclaré dans la notification que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré (la revendication de "procédé") ne paraissait contraire ni à l'article 52(4) ni à l'article 56 CBE.

V. Dans sa réponse en date du 16 juin 1992, le titulaire du brevet a déposé un nouveau jeu de revendications 1 à 11 portant sur un procédé permettant de faire travailler un stimulateur, avec une revendication 1 ne différant que légèrement de la revendication 1 du brevet tel que délivré, et il a demandé que le brevet soit maintenu sur la base de ces revendications. L' opposant n' a pas produit d'autres conclusions.

VI. Dans sa décision intermédiaire en date du 12 novembre 1992, la division d'opposition a maintenu le brevet sous cette forme modifiée, avec la revendication 1 suivante:

" 1. Procédé permettant de faire travailler un stimulateur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique, ce stimulateur étant agencé de façon à être implanté dans un corps humain et comprenant intérieurement un générateur d'impulsions et un circuit de commande ;

une sonde filaire de stimulation agencée de façon à être implantée dans un coeur et comportant une électrode distale destinée à venir au contact du ventricule droit du coeur et à lui fournir des impulsions de stimulation ;

des moyens de détection de pression (24) montés sur cette sonde filaire de stimulation,

caractérisé en ce que

on utilise lesdits moyens de détection de pression (24) pour détecter la pression systolique ventriculaire droite ;

on forme la dérivée par rapport au temps de cette pression systolique ventriculaire droite ;

une relation est établie au moyen dudit circuit de commande entre les variations apparaissant dans la pression systolique ventriculaire droite détectée (et/ou la dérivée de cette pression systolique ventriculaire droite par rapport au temps) et le rythme requis nécessaire pour fournir un débit cardiaque voulu correspondant à la variation de pression, et

et on stimule le coeur au rythme requis lorsque le coeur n'est pas stimulé naturellement pendant que l'individu est en train de pratiquer un exercice physique".

Comparée à la revendication 1 du brevet tel que délivré, la revendication ci-dessus comprend en plus dans sa partie caractérisante l'étape consistant à "former la dérivée par rapport au temps de ladite pression systolique ventriculaire droite," et la présentation en deux parties a été modifiée pour tenir compte du contenu réel du document D1.

Dans sa décision intermédiaire, la division d'opposition rejetait les arguments de l'opposant relatifs à la violation de l'article 52(4) CBE, estimant que la réalisation des étapes revendiquées impliquait la mise en oeuvre d'un algorithme spécifique dans le stimulateur, et que la régulation du rythme de stimulation conformément à un algorithme prédéterminé constituait "une opération technique effectuée sur un objet technique, qui ne peut être considérée comme une méthode de traitement thérapeutique du corps humain ou animal au sens de l'article 52 CBE". Elle a jugé par conséquent que l'objet revendiqué n'était pas exclu de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE, et a conclu en outre que cet objet était nouveau et impliquait une activité inventive par rapport aux documents cités, du fait notamment que la méthode revendiquée comprenait les étapes consistant à fournir un signal de détection de la pression systolique ventriculaire droite, à établir une relation entre les variations de la valeur dudit signal et/ou de sa dérivée par rapport au temps et le rythme de stimulation requis, et à assurer la régulation du rythme du stimulateur, et que dans aucun des documents cités il n'était suggéré de surveiller la pression dans le ventricule droit ou la pression systolique dans ledit ventricule droit.

VII. L'opposant a dûment formé un recours. Dans son mémoire exposant les motifs du recours, il contestait que l'objet revendiqué implique une activité inventive, en citant deux autres documents à l'appui de ses dires. En réponse, le titulaire du brevet a demandé le rejet du recours, l'objet revendiqué admis par la division d'opposition impliquant selon lui une activité inventive. Les deux parties ont demandé à titre subsidiaire la tenue d'une procédure orale.

VIII. Le 6 mars 1995, en même temps qu'elle citait les parties à une procédure orale, la Chambre leur a notifié, conformément à l'article 11(2) du règlement de procédure des chambres de recours, qu'elle considérait à titre provisoire que "la méthode revendiquée dans chacune des revendications du jeu de revendications déposé le 16 juin 1992 (c'est-à-dire le jeu de revendications maintenu par la division d'opposition) était, si on interprétait correctement cette revendication, une méthode exclue de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE."

En réponse à cette notification, le titulaire du brevet a déposé le 27 avril 1995, à titre de requête principale, un nouveau jeu de revendications, portant chacune sur "un stimulateur" qu'il disait caractérisé par ses éléments fonctionnels, notamment par les étapes de procédé selon la revendication 1 qui avait été admise par la division d'opposition. Un tel "changement de catégorie" de la revendication lui paraissait admissible, vu les décisions T 378/86 et T 426/89 (mentionnées plus haut au point III ). La revendication 1 de ce nouveau jeu s'énonçait comme suit :

"1. Stimulateur pour stimuler le coeur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique, ce stimulateur étant agencé de façon à être implanté dans un corps humain et comprenant intérieurement un générateur d'impulsions et un circuit de commande;

une sonde filaire de stimulation agencée de façon à être implantée dans un coeur et comportant une électrode distale destinée à venir au contact du ventricule droit du coeur et à lui fournir des impulsions de stimulation ;

des moyens de détection de pression (24) montés sur cette sonde filaire de stimulation,

caractérisé par les étapes de procédé suivantes :

détection de la pression systolique ventriculaire droite au moyen desdits moyens de détection de la pression (24) ;

formation de la dérivée par rapport au temps de cette pression systolique ventriculaire droite ;

établissement au moyen dudit circuit de commande d'une relation entre des variations apparaissant dans la pression systolique ventriculaire droite détectée et/ou la dérivée de ladite pression systolique ventriculaire droite par rapport au temps, et le rythme requis nécessaire pour fournir un débit cardiaque voulu correspondant à la variation de pression ; et

stimulation du coeur au rythme requis au moyen dudit stimulateur lorsque le coeur n'est pas stimulé naturellement pendant que l'individu est en train de pratiquer un exercice physique."

IX. Le 15 mai 1995 s'est tenue une procédure orale, à laquelle les deux parties se sont fait représenter.

X. L'opposant a demandé que le brevet soit révoqué, au départ parce que d'après la revendication 1 déposée le 27 avril 1995, le détecteur de pression doit être placé dans le ventricule droit du coeur, la valeur de la pression systolique dudit ventricule étant utilisée pour amener le stimulateur à stimuler le coeur au rythme requis pendant que l'individu est en train de pratiquer un exercice physique. Cette revendication définit ainsi une méthode de traitement thérapeutique du corps humain, exclue de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE, bien que les premiers mots utilisés dans la revendication désignent un stimulateur.

L'opposant a ajouté que même si les revendications ne se voyaient pas exclues de la brevetabilité à ce titre, l'objet de ces revendications serait de toute façon dépourvu d'activité inventive.

Au cours de la procédure orale, le titulaire de brevet a retiré le jeu de revendications déposées le 27 avril 1995, et a demandé à titre principal que le brevet soit maintenu tel que délivré (c'est à dire avec des revendications de "procédé", cf. point I supra). Il a également déposé à titre subsidiaire un nouveau jeu de revendications, dont la nouvelle revendication 1, définissant un "stimulateur", s'énonçait comme suit :

"Stimulateur à la demande pour stimuler le coeur en fonction du débit cardiaque requis, ce stimulateur étant agencé de façon à être implanté dans un corps humain et comprenant intérieurement un générateur d'impulsions et un circuit de commande ;

une sonde filaire de stimulation agencée de façon à être implantée dans un coeur et comportant une électrode distale destinée à venir au contact du ventricule droit du coeur et à lui fournir des impulsions de stimulation ;

des moyens de détection de pression (24) montés sur cette sonde filaire de stimulation, agencés de façon à être placés dans le ventricule droit pour détecter ainsi la pression systolique ventriculaire droite, ledit stimulateur

formant la dérivée par rapport au temps de cette pression systolique ventriculaire droite ;

établissant une relation entre des variations apparaissant dans la pression systolique ventriculaire droite détectée (et/ou la dérivée de ladite pression systolique ventriculaire droite par rapport au temps), et le rythme requis nécessaire pour fournir au moyen dudit circuit de commande un débit cardiaque voulu correspondant à la variation de pression ;

et générant des impulsions de stimulation au rythme requis lorsque le coeur n'est pas stimulé naturellement pendant que l'individu est en train de pratiquer un exercice physique."

A l'appui de sa requête principale, le titulaire du brevet a fait valoir que la revendication 1 du brevet tel que délivré définissait en termes fonctionnels des caractéristiques de construction du stimulateur et que de ce fait l'invention portait sur un dispositif, et non sur une méthode de traitement thérapeutique du corps humain.

A l'appui de sa requête subsidiaire, le titulaire du brevet a invoqué une fois de plus les décisions T 378/86 et T 426/89 pour montrer que la nouvelle revendication 1 ne modifiait pas de manière inadmissible la catégorie de revendication en étendant au sens de l'article 123(3) CBE la protection conférée par cette revendication par rapport à celle que conférait la revendication 1 du brevet tel que délivré. Par ailleurs, même si la revendication 1 du brevet tel que délivré définissait dans une certaine mesure une méthode thérapeutique, le texte modifié de la revendication 1 selon la requête subsidiaire ne définissait pas de nouvel objet, mais un objet identique correspondant à la même invention que celle sur laquelle portait la revendication 1 du brevet tel que délivré. Par conséquent, la suppression, dans la revendication 1 selon la requête subsidiaire, des étapes de procédé définies dans la revendication 1 du brevet tel que délivré n'entraînait pas une extension de la protection au sens de l'article 123(3) CBE.

Le titulaire du brevet a demandé en outre que les questions suivantes soient soumises à la Grande Chambre de recours :

(1) Un "procédé permettant de faire travailler un stimulateur" est- il exclu de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE ?

(2) Dans l'affirmative, est-il contraire à l'article 123(3) CBE de changer la catégorie de revendication après la délivrance du brevet, de manière à remplacer une revendication relative à un procédé permettant de faire travailler un stimulateur par une revendication relative à un stimulateur couvrant les étapes du procédé d'utilisation définies dans le brevet tel que délivré ?

XI. L'opposant a demandé que les requêtes principale et subsidiaire soient rejetées comme contraires respectivement à l'article 52(4) et à l'article 123(3) CBE, et que le brevet soit révoqué. De toute manière, l'objet du brevet n'impliquait pas d'activité inventive.

XII. Au terme de la procédure orale, la Chambre a annoncé sa décision de rejeter la demande de saisine de la Grande Chambre de recours formulée par le titulaire du brevet, de faire droit au recours et de révoquer le brevet européen.

Motifs de la décision

Requête principale :

1. Traitement thérapeutique - motif d'opposition au titre de l'article 52(4) CBE

1.1 Dans sa décision, la division d'opposition a rejeté ce motif d'opposition qui avait été invoqué à l'origine à l'encontre des revendications du brevet tel que délivré (correspondant au texte du brevet selon la requête principale présentée par le titulaire du brevet durant la procédure de recours), et qui avait également été opposé par la suite à la revendication 1 modifiée selon la requête principale présentée par le titulaire durant la procédure d'opposition, requête à laquelle la division d'opposition avait fait droit au motif que le procédé permettant de faire travailler un stimulateur comportait des étapes qui impliquaient nécessairement la mise en oeuvre d'un algorithme dans le stimulateur afin de réguler le rythme de stimulation. La régulation du rythme de stimulation constituant "une opération technique effectuée sur un objet technique", la division d'opposition avait estimé que le procédé revendiqué ne pouvait être assimilé à une méthode de traitement thérapeutique du corps humain au sens de l'article 52(4) CBE et qu'il était susceptible d'application industrielle au sens de l'article 57 CBE.

Toutefois, comme l'a fait observer la Chambre dans sa notification du 6 mars 1995 (cf. point VIII supra), il est juridiquement sans importance pour l'application de l'article 52(4) CBE que la revendication comporte ou non des caractéristiques relatives à "une opération technique effectuée sur un objet technique".

En fait, il pourrait fort bien arriver qu'une revendication ne contienne que des caractéristiques techniques relatives à une opération technique effectuée sur un objet technique, suivie d'une opération technique effectuée sur un corps humain ou animal, et qu'elle demeure néanmoins inadmissible au regard de l'article 52(4) CBE, si elle définit une méthode de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps en question.

La situation juridique dans ce cas est totalement différente de celle visée à l'article 52(2) CBE, qui considère qu'une invention comprenant une combinaison de caractéristiques techniques et non techniques peut être brevetable - cf. p. ex. la décision T 769/93 (JO OEB 1995, 525), où sont signalées les différentes considérations qu'appelle l'application de l'article 52(2) CBE d'une part, et de l'article 52(4) CBE d'autre part.

1.2. Aux termes de l'article 52(4) CBE, première phrase : "Ne sont pas considérées comme des inventions susceptibles d'application industrielle...les méthodes de traitement...thérapeutique du corps humain...". Comme chacun sait, si dans la CBE ces méthodes ont été exclues de la brevetabilité, c'est pour éviter que le traitement thérapeutique d'êtres humains ne se heurte à la protection conférée par un brevet européen et ne se voie par conséquent entravé d'une manière ou d'une autre par ledit brevet.

A l'inverse, il est clairement précisé à l'article 52(4) CBE, deuxième phrase, que la disposition de l'article 52(4), première phrase "ne s'applique pas aux produits, notamment aux substances ou compositions, pour la mise en oeuvre d'une de ces méthodes" (c'est la Chambre qui souligne), ce qui montre bien que seules les méthodes de traitement sont exclues de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4), première phrase.

1.3. L'article 84 CBE prévoit que les revendications d'un brevet européen "définissent l'objet de la protection demandée", et la règle 29(1) CBE dispose que "Les revendications doivent définir, en indiquant les caractéristiques techniques de l'invention, l'objet de la demande pour lequel la protection est recherchée". D'une manière générale, les caractéristiques techniques de l'invention peuvent être de deux types : elles peuvent être relatives soit à des choses, soit à des activités physiques. Si dans une revendication une invention n'est définie que par des caractéristiques relatives à des choses, la revendication dans son ensemble doit être considérée comme une revendication dite de "produit" ; en revanche, si dans la revendication l'invention est définie par des caractéristiques relatives uniquement à des activités physiques, ladite revendication est généralement désignée sous le nom de "revendication de méthode" ou de "revendication de procédé". Comme l'a fait observer la Grande Chambre de recours dans ses décisions G 2 et G 6/88 (JO OEB 1990, 93 et 114), il existe deux grands types de revendications : les revendications portant sur une chose (par exemple : produit, dispositif) et les revendications portant sur une activité physique (par exemple : méthode, procédé, utilisation). Il est considéré parfois que ces deux grands types de revendications constituent les deux "catégories" possibles de revendications. La Grande Chambre ajoute cependant : "il peut également y avoir des revendications comportant des caractéristiques relatives les unes à des activités physiques, et les autres à des choses. Entre les différentes formes possibles de revendications, les lignes de démarcation sont floues".

Dans la présente procédure de recours, les revendications comprenant des caractéristiques relatives les unes à des choses, les autres à des activités physiques sont dites "revendications hybrides".

1.4. Compte tenu des considérations développées ci-dessus (point 1.2) au sujet des raisons qui ont amené à introduire dans la CBE l'exclusion énoncée à l'article 52(4), la Chambre estime qu'eu égard à l'article 52(4) CBE, il ne convient pas d'admettre une revendication qui comprend une ou plusieurs caractéristiques définissant une activité ou une action physique (par ex. une étape d'un procédé), si cette activité ou cette action constitue une "méthode de traitement thérapeutique du corps humain".

La Chambre suit en cela la décision T 820/92 (JO OEB 1995, 113), dans laquelle la chambre compétente, après avoir passé en revue plusieurs décisions antérieures des chambres de recours, déclarait au point 5.5 des motifs : "cette jurisprudence montre que lorsqu'il s'agit d'examiner l'admissibilité, au regard de l'article 52(4) CBE, d'une requête portant sur un jeu de revendications donné, la question à poser est essentiellement de savoir s'il est divulgué une méthode qui ne comporte aucune étape tombant sous le coup de l'interdiction visée à l'article 52(4) CBE, c'est à dire aucune étape représentant une méthode de traitement thérapeutique ou chirurgical du corps humain ou animal, ou une méthode de diagnostic appliquée au corps humain ou animal" (c'est la Chambre qui souligne).

1.5 Dans la présente espèce, la revendication 1 du brevet tel que délivré est une revendication hybride au sens qui a été défini plus haut. Elle comprend plusieurs caractéristiques définissant des choses : par exemple, "le stimulateur" est défini comme comprenant "intérieurement un générateur d'impulsions et un circuit de commande", "une sonde filaire de stimulation", "des moyens de détection de pression", etc. La revendication comporte également un certain nombre de caractéristiques définissant des activités ou des actions physiques. C'est ainsi qu'elle commence en ces termes "Procédé permettant de faire travailler un stimulateur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique", ledit procédé étant défini plus en détail à la fin de la revendication comme "caractérisé en ce qu'on utilise les moyens de détection de pression (24) pour détecter la pression systolique ventriculaire droite et qu'on utilise cette valeur de pression et/ou sa dérivée par rapport au temps pour contrôler le rythme du stimulateur".

Contrairement au titulaire du brevet, la Chambre ne saurait considérer qu'il faut voir dans ces caractéristiques définissant des activités ou actions physiques des caractéristiques fonctionnelles du stimulateur visant uniquement à expliquer les possibilités techniques de ce dernier. Elle estime au contraire que ces activités ou actions qui ont été exposées dans la revendication consistent à utiliser une valeur de pression détectée à un endroit donné du corps humain en vue de réguler d'un point de vue quantitatif le débit du stimulateur appliqué au corps humain pour produire un effet thérapeutique. Il existe en l'espèce un lien fonctionnel entre la valeur qui a été mesurée et le traitement thérapeutique administré, ce qui n'était pas le cas dans l'affaire ayant fait l'objet de la décision T 245/87 (JO OEB 1989, 171).

De l'avis de la Chambre, les caractéristiques relatives à la détection de la pression systolique ventriculaire droite et à l'utilisation de cette valeur de pression qui a été mesurée et/ou de sa dérivée par rapport au temps pour réguler le rythme du stimulateur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique définissent l'utilisation du stimulateur en vue d'exécuter des actions physiques constituant une méthode de traitement thérapeutique du corps humain. Par conséquent, la Chambre estime que la revendication 1 du brevet tel que délivré (ainsi que chacune de ses revendications dépendantes 2 à 11) définit un objet exclu de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE, première phrase.

2. Requête subsidiaire : l'article 123(3) CBE

2.1 Comme il est expliqué dans les décisions G 2 et G 6/88 (JO OEB 1990, 93 et 114), avant de décider si une modification proposée pendant la procédure d'opposition est admissible au regard des dispositions de l'article 123(3) CBE, "il convient, dans un premier temps, de déterminer l'étendue de la protection que conférait le brevet avant cette modification" (c'est-à-dire le brevet tel que délivré).

Il convient ensuite de déterminer l'étendue de la protection conférée par le brevet après la modification et de la comparer à la protection conférée par le brevet tel que délivré. Si le brevet modifié confère la même protection ou une protection moindre que celle que conférait le brevet tel que délivré, il n'y a pas extension de la protection, et la modification n'est pas contraire à l'article 123(3) CBE. En revanche, si le brevet modifié confère une protection plus large que celle que conférait le brevet tel que délivré, il y a extension de la protection, et la modification est contraire à l'article 123(3) CBE.

En outre, la détermination de l'étendue de la protection conférée par le brevet doit s'effectuer conformément à l'article 69(1) CBE et à son protocole interprétatif.

2.2 Dans la présente espèce, chacune des revendications 1 à 11 du brevet tel que délivré (cf. point I ci-dessus) définit un "Procédé permettant de faire travailler un stimulateur en fonction du débit cardiaque requis pendant qu'un individu est en train de pratiquer un exercice physique...". Comme il est dit plus haut au point 1.5, la revendication 1 (ainsi que chacune des revendications dépendantes 2 à 11) est une revendication hybride qui comprend un certain nombre de caractéristiques définissant des particularités physiques du dispositif de stimulation, ainsi que des caractéristiques relatives à des activités physiques. Par conséquent, chaque revendication a pour objet un stimulateur dont toutes les particularités physiques sont définies par certaines des caractéristiques techniques figurant dans ladite revendication, lorsque ce stimulateur est en cours d'utilisation, c'est-à-dire lorsqu'il est fixé au corps d'un individu en train de pratiquer un exercice physique, et pendant que "l'on utilise des moyens de détection de pression pour détecter la pression systolique ventriculaire droite et qu'on utilise cette valeur de pression et/ou sa dérivée par rapport au temps pour assurer la régulation du rythme du stimulateur". En d'autres termes, la protection conférée par chacune des revendications 1 à 11 ne vaut pour un stimulateur présentant les particularités physiques définies dans cette revendication qu'à la condition que ce stimulateur soit utilisé sur un individu en train de pratiquer un exercice physique et qu'il fournisse la stimulation cardiaque requise ; le brevet protège dans ce cas un stimulateur tel que défini dans les revendications, pendant l'utilisation de ce stimulateur.

2.3 Par contre, la Chambre estime que la revendication 1 selon la requête subsidiaire (cf. point X supra) comporte uniquement des caractéristiques techniques définissant des particularités physiques du dispositif de stimulation proprement dit. Ainsi, le stimulateur est "agencé de façon à être implanté dans un corps humain". Sa "sonde filaire de stimulation" est "agencée de façon à être implantée dans un coeur". Ses "moyens de détection de pression" sont "agencés de façon à être placés dans le ventricule droit" au coeur. Ces caractéristiques techniques du stimulateur ne dépendent pas de son emplacement : elles caractérisent le stimulateur, qu'il soit ou non en cours d'utilisation. En réalité, ces caractéristiques ne servent que de façon très limitée à définir les particularités physiques du stimulateur. Par exemple, le fait que le stimulateur soit "agencé de façon à être implanté dans un corps humain" signifie essentiellement qu'il se prête matériellement à une telle implantation. Les moyens de détection de pression doivent être agencés de façon à être placés "dans le ventricule droit". S'ils peuvent être agencés de cette façon, ils peuvent tout aussi bien être agencés pour être placés dans le ventricule gauche.

En ce qui concerne la deuxième partie de la revendication, commençant par les mots "ledit stimulateur", la Chambre estime que les caractéristiques figurant ensuite dans la revendication ("formant la dérivée par rapport au temps de cette pression systolique ventriculaire droite", etc.) sont des caractéristiques fonctionnelles dudit stimulateur.

Ainsi, la revendication définit et protège un "stimulateur", que celui-ci soit ou non utilisé sur un corps humain. Le brevet protège le stimulateur revendiqué aussi bien lorsqu'il est en cours d'utilisation que lorsqu'il est prêt à être utilisé. Cette revendication confère donc une protection plus large que celle que conférait la revendication 1 du brevet tel que délivré. Une telle extension de la protection est contraire à l'article 123(3) CBE. Par conséquent, la revendication 1 selon la requête subsidiaire ne peut être admise.

2.4 Ajoutons que si cette interprétation qui vient d'être donnée de la revendication 1 selon la requête subsidiaire était inexacte, du fait par exemple qu'interprétée correctement, toute caractéristique figurant dans la deuxième partie de la revendication (après "ledit stimulateur"), fait partie des étapes de procédé et non des caractéristiques fonctionnelles du stimulateur, l'objet de la revendication serait exclu de la brevetabilité en vertu de l'article 52(4) CBE.

2.5 Donc, d'une manière générale, si un brevet tel que délivré ne comprend que des revendications définissant le fonctionnement d'un dispositif et comportant par conséquent à la fois des "caractéristiques relatives à un dispositif" et des caractéristiques relatives à un procédé", et si le texte modifié du brevet qui a été proposé durant la procédure d'opposition comprend des revendications dans lesquelles ne figurent que des "caractéristiques relatives à un dispositif", la modification proposée n'est pas admissible au regard de l'article 123(3) CBE, puisque le brevet tel que délivré ne protège le dispositif que lorsque celui-ci est en cours d'utilisation en vue de la mise en oeuvre du procédé, tandis que le brevet modifié qui a été proposé conférerait une protection à ce dispositif, que celui-ci soit ou non en cours d'utilisation, ce qui équivaudrait donc à un élargissement de la protection par rapport à celle que conférait le brevet tel que délivré. Autrement dit, en vertu de l'article 123(3) CBE, il n'est en tout état de cause pas autorisé de proposer pendant une procédure d'opposition une modification visant à faire passer les revendications d'un brevet de la catégorie "revendication de procédé pour faire fonctionner un dispositif" à la catégorie "revendication de dispositif".

2.6 Le titulaire du brevet a cité la décision T 426/89 (JO OEB 1992, 172) à l'appui de sa requête subsidiaire. Dans cette affaire, la revendication 1 du brevet tel que délivré portait sur un "procédé pour faire fonctionner un stimulateur cardiaque en vue d'arrêter une tachycardie...". Il a été jugé que la partie caractérisante de la revendication ne comprenait que des caractéristiques définissant le fonctionnement du stimulateur, et qu'il s'agissait par conséquent déjà "d'une revendication de produit comportant une définition fonctionnelle d'un stimulateur cardiaque" (point 3.1 des motifs). Dans cette espèce, la chambre de recours a donc estimé que "le changement de catégorie, qui n'est un changement qu'en apparence, ne modifie en rien le contenu de la revendication, mais vise uniquement à rendre celle-ci plus claire", et qu'il était possible en l'occurrence d'admettre la revendication 1 selon la requête subsidiaire.

Dans la présente espèce au contraire, la Chambre estime que la revendication 1 du brevet tel que délivré est claire, qu'elle définit l'utilisation d'un dispositif en vue de mettre en oeuvre une méthode de traitement thérapeutique du corps humain, et qu'elle ne constitue pas une simple revendication de "dispositif" puisqu'elle couvre aussi des étapes de procédé - cf. point 1.5 . ci-dessus. La situation est donc différente de celle dont il était question dans la décision T 426/89.

Le titulaire du brevet a également excipé de la décision T 378/86 (JO OEB 1988, 386). Cette décision a été rendue avant que la Grande Chambre de recours ne prononce les décisions G 2 et G 6/88 (citées plus haut), et elle ne semble pas être totalement en accord avec ces décisions. Compte tenu par ailleurs des constatations que la Chambre a faites dans la présente espèce au sujet de l'interprétation des revendications du brevet tel que délivré et du brevet tel que modifié, la Chambre estime que la décision T 378/86 ne peut en l'occurrence être invoquée par le titulaire du brevet.

2.7 De l'avis de la Chambre, s'il est fait opposition au titre de l'article 100 a) CBE à un brevet qui, tel qu'il a été délivré, ne contient que des revendications définissant une méthode de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain ou animal au moyen d'un dispositif ou appareil déterminé, et que l'opposant invoque comme motif que l'objet revendiqué n'est pas brevetable au regard de l'article 52(4) CBE, le brevet ne peut se voir apporter des modifications qui conduiraient à introduire des revendications définissant le dispositif ou l'appareil (destiné à être utilisé dans ladite méthode), car ces modifications seraient contraires à l'article 123(3) CBE.

Par conséquent, le jeu des dispositions conjuguées des articles 52(4) et 123(3) CBE engendre pour le titulaire d'un tel brevet une situation qui peut paraître inextricable, un peu comme celle créée par l'application de l'article 123(2) et (3) CBE dans l'affaire faisant l'objet de la décision G 1/93 (JO OEB 1994, 541) - cf. notamment le point 13 des motifs de cette décision.

La Chambre observe qu'en l'espèce, la demande telle que déposée comportait des revendications 1 à 19 relatives à un "appareil pour stimuler le coeur ...", et des revendications 20 à 30 relatives à un "procédé pour stimuler le coeur ...". Au cours de la procédure d'examen, la division d'examen avait signalé dans sa première notification que la revendication 1 (revendication de dispositif) manquait de nouveauté par rapport au document D1 (cf. point II supra), mais qu'elle pourrait admettre une revendication se présentant sous la forme proposée dans la notification (revendication 1 du brevet qui a finalement été délivré). Le demandeur a par conséquent supprimé les revendications de dispositif 1 à 19 et a déposé les revendications modifiées de procédé 1 à 11 comme cela lui avait été suggéré, et le brevet a été délivré sur la base de ces revendications. Toutefois, comme il est indiqué dans la décision précitée G 1/93 rendue par la Grande Chambre de recours : "En tout état de cause, c'est le demandeur (ou le titulaire du brevet) qui, en définitive, demeure responsable de toute modification apportée à une demande de brevet (ou à un brevet)."

Dans la présente espèce, bien que la Chambre reconnaisse que le titulaire du brevet a pu être amené dans une certaine mesure à déposer les revendications sous la forme sous laquelle elles se présentent dans le brevet qui a été délivré, il semble bien néanmoins que dans le contexte de la procédure d'opposition, le titulaire du brevet ne puisse échapper en l'occurrence aux conséquences juridiques (cf. supra) découlant de l'application de l'article 52(4) CBE, pour ce qui est des revendications selon la requête principale, et de l'article 123(3) CBE, pour ce qui est des revendications selon la requête subsidiaire.

3. Le titulaire du brevet a demandé à la Chambre de soumettre dans le cadre de la présente procédure un certain nombre de questions à la Grande Chambre de recours (cf. point X supra) ; la Chambre rejette cette requête pour les raisons suivantes :

Question (1) : De l'avis de la Chambre, la question de savoir si l'objet d'une revendication donnée est exclu de la brevetabilité par l'article 52(4) CBE dépend du libellé de cette revendication et de diverses autres considérations, exposées ci-dessus aux points 1.1 à 1.5. Ces considérations sont inspirées de la jurisprudence constante des chambres de recours.

Par conséquent, la Chambre ne pense pas qu'il convienne de soumettre à la Grande Chambre de recours une question comme celle qui a été suggérée par le titulaire du brevet.

Question (2) : Les principes applicables lorsqu'il s'agit de décider de l'admissibilité d'un changement de catégorie de revendication après la délivrance du brevet ont déjà été arrêtés et énoncés par la Grande Chambre dans les décisions G 2 et G 6/88 auxquelles il est fait référence ci-dessus. Par conséquent, là encore, il ne semble ni opportun, ni nécessaire de saisir la Grande Chambre de cette question

4. Compte tenu de ce qui précède, la Chambre n'a pas à se prononcer sur la question de l'activité inventive qu'implique l'objet revendiqué, question qui avait également été soulevée par l'opposant.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit:

1. La requête en saisine de la Grande Chambre de recours est rejetée.

2. Il est fait droit au recours et le brevet européen est révoqué.