T 0952/92 (Utilisation antérieure) of 17.8.1994

Exposé des faits et conclusions

I. Fondé sur une demande revendiquant une priorité en date de septembre 1983, le brevet européen n 0 138 252 concerne un mélange liquide utilisable dans la technique d'analyse par comptage de scintillations en milieu liquide (LSC) et comporte cinq revendications.

L'unique revendication indépendante est formulée comme suit :

"Mélange homogène liquide utilisable dans la technique d'analyse par comptage de scintillations en milieu liquide comprenant un liquide de scintillation, un scintillateur et un tensioactif, caractérisé en ce que ledit mélange comprend également un ou plusieurs mono- et/ou di-esters de l'acide phosphorique, lesquels esters de l'acide phosphorique ont été neutralisés avec un matériau alcalin ayant un pKa d'au moins 5 jusqu'à un pH auquel le produit de neutralisation comprend un sel de mono- et/ou diphosphate."

II. Une opposition a été formée contre le brevet pour absence de nouveauté et d'activité inventive. A l'appui de son opposition, l'opposant a notamment indiqué qu'un produit (ci- après désigné "Supersolve") dont la composition correspond aux revendications 1, 2, 4 et 5 du brevet, était vendu au Royaume- Uni depuis 1980. Selon lui, la composition de ce produit avait été rendue accessible au public avant la date de dépôt du brevet, de sorte qu'il faisait partie de l'état de la technique aux fins de l'article 54 CBE.

En réponse à l'opposition, le titulaire du brevet a affirmé que la composition de Supersolve ne faisait pas partie de l'état de la technique à la date de priorité du brevet et qu'il y avait lieu de rejeter l'opposition. Il a présenté une déclaration de M. E. Ch. Th. Gevers à l'appui de l'allégation selon laquelle la composition de Supersolve est trop complexe pour que l'homme du métier puisse l'analyser sans recourir à une expérimentation excessive,

III. ...

IV. La division d'opposition a rejeté l'opposition conformément à l'article 102(2) CBE.

Dans sa décision, la division d'opposition a déclaré que Supersolve pouvait, en principe, avoir été analysé avant la date de dépôt du brevet et que la plupart des caractéristiques revendiquées de l'invention avaient été rendues accessibles au public. Toutefois, elle a estimé que l'analyse de ce produit ne permettait pas à l'homme du métier de parvenir clairement à la caractéristique revendiquée, selon laquelle "les esters ont été neutralisés avec un matériau alcalin ayant un pKa d'au moins 5 jusqu'à un pH auquel le produit de neutralisation comprend un sel de mono- et/ou disphosphate". En effet, Supersolve contient d'autres tensio-actifs anioniques en sus du tensio-actif de phosphate et, de plus, la détermination des cations présents dans un tel mélange ne permet pas à l'homme du métier de tirer une conclusion sur la forme (neutralisée ou non) des divers composants utilisés pour obtenir le produit final. Pour cette raison, la division d'opposition a considéré que l'objet revendiqué était nouveau.

Elle a également estimé que l'objet revendiqué implique une activité inventive au regard des documents cités. ...

V. L'opposant s'est pourvu contre cette décision, demandant la révocation du brevet dans sa totalité. ...

VI. Le titulaire du brevet a demandé le rejet du recours et le maintien du brevet conformément à sa requête principale ou à l'une des trois requêtes subsidiaires communiquées le 7 juillet 1993.

A titre principal, le titulaire du brevet a requis le maintien du brevet tel que délivré. La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 est identique à la revendication 1 de la requête principale, à l'exception de l'ajout, à la fin de la revendication, de la caractéristique "à condition que le matériau alcalin ne soit pas de l'ammoniaque."

VII. Dans la notification accompagnant la citation à la procédure orale, la Chambre a, à titre préliminaire, estimé qu'au moins l'objet de la revendication 1 de la requête principale paraissait dénué de nouveauté par rapport à l'utilisation antérieure de Supersolve. La procédure orale s'est déroulée le 17 août 1994.

VIII. A l'appui de sa requête en révocation du brevet, l'opposant a essentiellement fait valoir les arguments suivants.

Nouveauté

Selon la déclaration de M. Huggett, Supersolve a été vendu avant la date de priorité et comprend, entre autres, du GAFAC PE 510, qui (comme divulgué dans les documents D2 et D3) est un ester de l'acide phosphorique d'un nonylphénol éthoxylé, ainsi que de l'ammonium en tant que ion de charge opposée.

Supersolve aurait pu être analysé à l'aide de techniques disponibles avant la date de priorité, comme en témoignent les déclarations de MM. Taylor et Emsley. Pour détruire la nouveauté, il suffirait qu'une analyse du produit révèle à l'homme du métier ne serait-ce que les caractéristiques du produit comprises dans l'objet revendiqué du brevet incriminé.

La possibilité d'analyser Supersolve se trouve confirmée par la lettre de M. Kremer.

Etant donné que la caractéristique selon laquelle "les esters ont été neutralisés avec un matériau alcalin ..." est une caractéristique de procédé, la revendication 1 du brevet incriminé est une revendication de produits caractérisés par leur procédé d'obtention. Autrement dit, le produit obtenu ne change pas selon que les esters en question aient été neutralisés avant d'être ajoutés au mélange ou qu'ils l'aient été in situ par adjonction directe du matériau alcalin au mélange. En conséquence, la caractéristique précitée ne permet pas de distinguer le produit revendiqué de Supersolve.

Activité inventive ...

IX. A l'appui de ses requêtes, le titulaire du brevet a essentiellement invoqué les moyens suivants.

Nouveauté

Avant la date de priorité du brevet incriminé, aucun document publié n'a décrit la composition chimique de Supersolve.

Le mélange complexe de Supersolve ne pouvait, sans difficulté excessive, être analysé avec suffisamment de précision pour permettre à l'homme du métier de le comprendre et de le reproduire.

L'exigence d'analysabilité avant la date de priorité de la demande signifie que l'homme du métier doit être en mesure d'analyser le produit en question sans savoir ce qu'il recherche.

En outre, conformément à l'avis G 1/92 (JO OEB 1993, 277), il est impératif que le produit puisse être entièrement analysé.

Il ressort des déclarations de MM. Taylor et Gevers qu'une analyse complète de Supersolve aurait nécessité un important appareillage sophistiqué et le recours à diverses techniques analytiques. Par ailleurs, une analyse comme celle décrite dans la déclaration de M. Taylor n'aurait normalement pas été effectuée, puisqu'elle commence par l'élimination des solvants, de sorte que si le mélange est chauffé à cette fin, d'autres composants du mélange risqueraient de s'évaporer ou d'être détruits. De plus, l'utilisation, conformément aux déclarations de MM. Taylor et Emsley, de la RMN traitée selon Fourier était très coûteuse et non disponible pour des travaux analytiques ordinaires avant la date de priorité du brevet incriminé. Quant à la méthode HPLC, elle n'était pas courante non plus à cette époque. En outre, il est indiqué à la page 299 du document D10 que l'analyse de phosphates acides alkylés pose de nombreux problèmes. Même la déclaration de M. Emsley fait apparaître, à la page 2, que l'analyse de phosphates est très compliquée. Cela signifie que l'analyse de Supersolve a dû être bien plus complexe, puisqu'outre les phosphates, ce produit comporte un grand nombre de composés différents.

D'autres arguments du titulaire du brevet relatifs à la nouveauté sont exposés dans les motifs de la décision.

Activité inventive ...

Requêtes subsidiaires

X. Au terme de la procédure orale, il a été décidé de maintenir le brevet sur la base de la première requête subsidiaire du titulaire du brevet.

Motifs de la décision

1. Nouveauté : questions soulevées

1.1 La première question importante que soulève le présent recours est de savoir si la vente antérieure de Supersolve par la société Koch-Light Laboratories Limited retire toute nouveauté aux revendications des requêtes du titulaire du brevet et, dans l'affirmative, à quelles revendications.

A cet égard, certains aspects ne sont pas contestés par les parties. Ainsi, l'étape du procédé de la revendication 1 (selon laquelle les esters de l'acide phosphorique ont été neutralisés) qui fait de cette revendication une "revendication de produits caractérisés par leur procédé d'obtention" ne distingue pas le produit en soi. De l'avis de la Chambre, cette caractéristique de procédé est sans importance pour déterminer la nouveauté.

En outre, l'acte d'opposition et les preuves qui l'accompagnaient font apparaître que Supersolve était vendu au Royaume-Uni dès 1980, soit avant la date de priorité du brevet incriminé.

Par ailleurs, il ressort de l'acte d'opposition et de la déclaration de M. Huggett que la composition de Supersolve est couverte par les revendications 1, 2, 4 et 5 de la requête principale. En particulier, le mélange vendu contient le tensio-actif GAFAC PE 510 qui, selon les documents D2 et D3, est un mélange de mono- et de di-esters de l'acide phosphorique. Conformément à la déclaration de M. Huggett, ce mélange est neutralisé avec de l'ammoniaque aqueux (dont le pKa se situe entre 5 et 12), de sorte qu'il contient un mélange de sels de mono- et de diphosphate.

Cependant, la revendication 3 de la requête principale exige que l'ester organique de l'acide phosphorique soit neutralisé avec une amine organique. Or, la composition de Supersolve n'est pas couverte par cette revendication.

1.2 Au cours de la procédure devant la division d'opposition, l'opposant a initialement fait valoir dans son acte d'opposition que les revendications 1, 2, 4 et 5 sont dénuées de nouveauté, simplement parce que Supersolve avait été mis sur le marché avant la date de priorité et que sa composition était couverte par ces revendications. En réponse, le titulaire du brevet a notamment déclaré que ce fait (à savoir la simple accessibilité d'un produit conforme aux revendications) ne détruit pas la nouveauté desdites revendications, puisqu'il s'agit d'une utilisation antérieure qui ne permet pas à l'homme du métier de découvrir comment le produit est fabriqué. En réponse, la division d'opposition a émis une notification dans laquelle elle demandait à l'opposant de préciser s'il aurait été possible d'analyser Supersolve avant la date de priorité du brevet incriminé. Dans ce contexte, le titulaire du brevet a présenté la déclaration de M. Gevers, qui confirme le point de vue du titulaire, selon lequel la composition chimique de Supersolve était par trop complexe pour permettre à l'homme du métier de l'analyser sans recourir à une expérimentation excessive ; l'opposant a remis la déclaration de M. Taylor ainsi qu'une lettre de M. Kremer, qui corroborent l'avis de l'opposant, selon lequel il aurait été possible d'analyser Supersolve avant la date de priorité.

Devant la division d'opposition, le titulaire du brevet a essentiellement invoqué les décisions T 93/89 (JO OEB 1992, 718) et T 461/88 (JO OEB 1993, 295), ainsi que la décision T 206/83 (JO OEB 1987, 5) à l'appui de l'allégation selon laquelle l'homme du métier n'avait aucune raison particulière d'analyser Supersolve, d'autant qu'une telle analyse aurait nécessité une expérimentation excessive et énormément de temps et d'argent.

Depuis cette décision de la division d'opposition, la Grande Chambre de recours a rendu l'avis G 1/92 (JO OEB 1993, 277), par lequel elle annule la conclusion rendue dans la décision T 93/89, selon laquelle "Lorsque la composition d'un produit du commerce ne peut être déterminée qu'au moyen d'une analyse chimique, ses composés ne sont pas accessibles au public si les experts n'ont eu aucune raison de procéder à une telle analyse."

1.3 Compte tenu de l'avis de la Grande Chambre de recours dans l'affaire G 1/92, le titulaire du brevet a, au cours de la procédure de recours, posé un certain nombre de questions quant aux preuves qu'un opposant est appelé à fournir dans une affaire comme en l'espèce, pour établir l'absence de nouveauté d'une invention revendiquée, lorsqu'un produit dont la composition est conforme à l'invention revendiquée se trouve déjà dans le commerce. Ces questions peuvent être résumées comme suit :

i) L'opposant doit-il, pour établir l'absence de nouveauté des revendications, prouver que l'homme du métier aurait pu, sans effort excessif, analyser le produit mis sur le marché avant la date de priorité et qu'il aurait pu savoir, ce faisant, que la composition dudit produit est conforme aux revendications du brevet ?

ii) L'opposant doit-il, pour établir l'absence de nouveauté de l'invention revendiquée, prouver que l'homme du métier aurait pu, sans effort excessif, effectuer une analyse complète du produit vendu et qu'il aurait pu le reproduire exactement, sans effort excessif ?

iii) Concrètement, l'opposant a-t-il démontré en l'espèce que Supersolve aurait pu être analysé avant la date de priorité de manière à prouver l'absence de nouveauté de l'invention revendiquée ?

1.4 En ce qui concerne les points i) et ii) précités, le titulaire du brevet a demandé à la présente Chambre, dans l'hypothèse où elle n'envisagerait pas de rendre une décision en sa faveur ou hésiterait à le faire, de soumettre à la Grande Chambre de recours au titre de l'article 112(1)a) CBE des questions portant sur les aspects suivants :

a) "L'accessibilité d'un produit au public a-t-elle pour effet de rendre sa composition chimique accessible au public, des lors que celle-ci pouvait être déterminée par analyse du produit, mais non sans effort excessif ?"

b) "L'accessibilité au public d'un produit dont la composition chimique n'a pas pu être entièrement identifiée de manière à permettre la reproduction dudit produit, détruit-elle la nouveauté d'une invention, dès lors que la présence, ne serait-ce que des éléments essentiels de cette invention, a pu être déterminée à partir du produit ?"

c) "Quels aspects y-a-t-il lieu de prendre en considération pour décider si un produit déjà vendu aurait pu être analysé et reproduit "sans effort excessif" ?"

L'opposant n'a vu aucun inconvénient à ce que des questions portant sur les points ci-dessus soient soumises à la Grande Chambre de recours, si la présente Chambre le jugeait opportun.

2. Nouveauté - requête principale : aspects juridiques

La principale question juridique qui se pose en l'espèce est la suivante : qu'est-ce qui a "été rendu accessible au public" et, de ce fait, est compris dans l'état de la technique aux fins de l'article 54(2) CBE, par suite de la mise sur le marché de Supersolve à une date antérieure ?

Pour répondre à cette question ainsi qu'aux questions connexes énoncées au point 2.3 supra, il convient d'examiner brièvement le contexte juridique pertinent.

2.1 Tout d'abord, il ressort clairement de la jurisprudence des chambres de recours qu'une invention revendiquée a "été rendue accessible au public" au sens de l'article 54(2) CBE avant la date de dépôt, dès lors qu'une information correspondant à l'invention revendiquée a été rendue accessible à l'homme du métier. Comme l'affirme la Grande Chambre de recours dans les décisions G 2/88 et G 6/88 (JO OEB 1990, 93 et 114), "Le terme "accessible" donne à penser que, pour que l'absence de nouveauté puisse être constatée, toutes les caractéristiques techniques combinées dans l'invention revendiquée doivent avoir été communiquées au public ou ouvertes à l'inspection publique". De même, dans son avis G 1/92 (JO OEB 1993, 277), la Grande Chambre de recours a déclaré que "Si l'homme du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit, ... alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique" et que "C'est le fait qu'il est possible d'accéder directement et clairement à une information donnée qui rend celle-ci accessible ...".

Dans l'avis G 1/92, la Grande Chambre de recours a par ailleurs relevé que "l'article 54(2) CBE ne fait pas non plus de distinction entre les divers moyens par lesquels une information est rendue accessible au public. Ainsi, une information découlant d'une utilisation est en principe régie par les mêmes conditions qu'une information divulguée par une description écrite ou orale."

En d'autres termes, la divulgation d'une description écrite est l'information dont l'homme du métier prend conaissance par la lecture, la divulgation d'une description orale est l'information dont l'homme du métier prend connaissance par l'écoute, et la divulgation d'un produit déjà utilisé est l'information que l'homme du métier découvre soit de visu soit par l'analyse.

Ainsi, quels que soient les moyens employés pour la divulgation (description écrite ou orale, utilisation, etc.), l'accessibilité au sens de l'article 54(2) CBE comporte deux étapes distinctes : l'accessibilité des moyens de divulgation et l'accessibilité de l'information qu'il est possible d'obtenir et de déduire desdits moyens.

En outre, comme indiqué dans l'avis G 1/92 précité, la question de savoir ce qui découle "directement et clairement" des moyens employés pour la divulgation peut se poser dans toute affaire donnée. Tant une description écrite qu'une analyse peuvent aboutir à un résultat relativement ambigu. Il s'agit là d'une question de degré.

Il s'ensuit que, de l'avis de la Chambre, la division d'opposition a bien agi en cherchant à savoir s'il était possible d'analyser Supersolve.

2.2 L'autre question à examiner (point 1.3 supra, question i) et point 1.4 supra, question a)) consiste à savoir si c'est ce qui peut être déduit "sans difficulté excessive" de l'analyse d'un produit déjà utilisé, qui permet de distinguer ce qui a été rendu accessible au public par une telle analyse de ce qui ne l'a pas été de cette façon. A cet égard, le titulaire du brevet a invoqué l'avis G 1/92 où il est dit que "si l'homme du métier parvient à découvrir la composition ou la structure interne du produit et à la reproduire sans difficulté excessive, alors le produit et sa composition ou sa structure interne sont compris dans l'état de la technique" (c'est la Chambre qui souligne). Il a fait valoir que l'expression "sans difficulté excessive" s'applique tout à la fois à la "découverte" de la composition du produit ou de sa structure interne et à sa reproduction, s'appuyant pour cela sur la traduction allemande publiée au Journal officiel qui, selon lui, met cette interprétation en évidence.

Le texte officiel de l'avis G 1/92 est en anglais, de sorte que, c'est la version anglaise de cet avis qu'il convient, selon la Chambre, d'interpréter, sans tenir compte de la traduction allemande, dépourvue de valeur juridique ; l'énoncé du texte allemand peut être le fruit d'une mauvaise compréhension, de la part du traducteur, de l'intention sous- jacente du texte anglais.

Selon la Chambre, le passage précité de l'avis est grammaticalement ambigu, dans la mesure où l'expression "sans difficulté excessive" peut s'appliquer soit à la reproduction du produit uniquement, soit tant à la découverte de sa composition ou de sa structure interne qu'à sa reproduction. A l'appui de cette dernière interprétation, le titulaire du brevet a fait valoir que l'analyse de la composition du produit va de pair avec la possibilité de le reproduire. En outre, la composition du produit ne pouvant être "rendue accessible" qu'après l'analyse du produit et qu'à la condition de pouvoir le reproduire, l'expression "sans difficulté excessive" s'applique forcément à la fois à l'analyse et à la reproduction.

La Chambre a tout d'abord relevé que les questions soumises à la Grande Chambre de recours, qui ont fait l'objet de l'avis G 1/92, ne tendaient pas à déterminer si la notion "sans difficulté excessive" est applicable, mais à savoir si, pour des raisons particulières restant à identifier, il est nécessaire que l'homme du métier analyse un produit du commerce ou cherche à obtenir des informations à partir d'un tel produit ; comme indiqué au point 2.2 supra, ces questions soumises à la Grande Chambre de recours découlent de la conclusion rendue dans la décision T 93/89, selon laquelle la composition d'un produit du commerce n'est pas rendue "accessible au public" si l'homme du métier n'a aucune raison de l'analyser.

En conséquence, la mention, dans le passage précité de l'avis G 1/92, de l'expression "sans difficulté excessive", n'était pas absolument indispensable pour répondre aux questions soumises à la Grande Chambre de recours, de sorte qu'elle ne saurait avoir été utilisée dans le but de modifier ou de compléter le droit existant relatif à "l'état de la technique".

La notion de reproductibilité d'un produit "sans difficulté excessive" est traditionnellement associée à la question de l'exposé suffisant d'une invention dans le fascicule de brevet, qui consiste à déterminer si l'invention qui fait l'objet du brevet est exposée dans le fascicule de brevet d'une "façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter" (article 83 CBE). Dans ce contexte, celui-ci sait ce qu'il cherche à reproduire : l'objet revendiqué dans le brevet, qui doit donc être protégé par ce dernier, ainsi que l'invention divulguée dans la description du brevet. Dans ces conditions, l'expression "sans difficulté excessive" explique les termes "suffisamment claire et complète" énoncés à l'article 83 CBE.

La notion de reproductibilité "sans difficulté excessive" a également été étendue par analogie aux affaires concernant la nouveauté, où un document antérieur décrit un produit, par exemple un composé chimique, qui est l'objet d'une revendication de brevet. Comme indiqué dans la décision T 206/83 (JO OEB 1987, 5), une telle description ne rend pas le produit "accessible au public" et ne détruit donc pas la nouveauté d'une telle revendication, dès lors que l'homme du métier n'est pas en mesure, en faisant appel à ses connaissances générales, de fabriquer le produit "sans difficulté excessive" (en d'autres termes, en l'absence d'un "exposé de l'invention permettant sa reproduction par l'homme du métier").

Cependant, l'extension du champ d'application de la notion "sans difficulté excessive", depuis la reproduction d'une description dans un document antérieur jusqu'à la découverte de ce qui n'est pas encore connu au sujet d'un produit du commerce (à savoir sa composition ou sa structure interne), supposerait des considérations très différentes, si bien que la Chambre n'accepte ni l'intention qui sous-tend l'avis G 1/92 de la Grande Chambre de recours, ni ce qui est juridiquement correct.

En l'espèce, le titulaire du brevet a affirmé qu'en raison des propriétés inintéressantes de Supersolve, qui est un produit banal, le coût d'une analyse aurait été démesuré par rapport aux avantages escomptés, de sorte qu'une analyse de Supersolve aurait été d'une difficulté excessive pour l'homme du métier. De l'avis de la Chambre, une telle démarche pour déterminer la nouveauté correspond pour l'essentiel à celle suivie dans la décision T 93/89, qui a été annulée par l'avis G 1/92, par exemple par le passage suivant : "C'est le fait qu'il est possible d'accéder directement et clairement à une information donnée qui rend celle-ci accessible, qu'il y ait ou non des raisons conduisant à la rechercher".

La Chambre n'accepte pas l'argument du titulaire du brevet selon lequel les chambres de recours ont toujours appliqué le critère de l'analysabilité sans difficulté excessive d'un produit utilisé antérieurement, comme en témoigne par exemple la décision T 406/86, qui est mentionnée et implicitement approuvée dans l'avis G 1/92, où il est dit que la composition d'un produit est rendue accessible au public quand elle peut être déterminée sans difficulté par une analyse chimique. Une telle conclusion ne signifie pas que la composition d'un produit est accessible, dès lors qu'elle peut être analysée "sans difficulté excessive".

De l'avis de la Chambre, recourir à la notion "sans difficulté excessive" pour déterminer la composition ou la structure interne d'un produit utilisé antérieurement, qui ne peut être établie visuellement (par exemple par l'analyse), reviendrait à introduire un élément subjectif dans l'appréciation de la nouveauté, ce que la Grande Chambre de recours a explicitement rejeté dans l'avis G 1/92 (cf. point 2.1). Au contraire, et conformément à la conclusion rendue dans l'avis précité, la Chambre estime que c'est le fait qu'il est possible d'accéder directement et clairement à une information relative à la composition où à la structure interne d'un produit déjà utilisé, par exemple par l'analyse, qui rend une telle composition ou structure interne "accessible au public" et l'inclut dans l'état de la technique aux fins de l'article 54(2) CBE. Si une telle analyse est possible à l'aide des techniques analytiques connues et accessibles à l'homme du métier avant la date de dépôt pertinente, la composition ou la structure interne sont, en conséquence, accessibles au public.

Cette conclusion est conforme à celle rendue dans l'affaire T 406/86 précitée, ainsi qu'aux principes énoncés au point 2.1 supra. En particulier, l'on peut considérer que l'analyse, effectuée par l'homme du métier à l'aide de techniques analytiques disponibles d'un produit qui, en soi, a été "rendu accessible au public" du fait d'une vente antérieure par exemple, est comparable à la lecture, par l'homme du métier, d'une description écrite figurant dans un document qui, en soi, a été "rendu accessible au public". Pour déterminer ce qui constitue l'état de la technique, peu importe, en principe, la probabilité avec laquelle l'homme du métier lit une telle description écrite ou analyse un tel produit déjà utilisé, ainsi que le degré de difficulté (à savoir la quantité de travail et de temps) que représente une telle lecture ou analyse.

2.3 La question qu'il convient d'examiner en second lieu (point 1.3 supra, question ii), et point 1.4 supra, question b)) consiste à établir si, pour que la composition d'un produit déjà utilisé puisse être rendue accessible, une analyse complète dudit produit doit être possible, de manière à pouvoir le reproduire exactement, comme l'estime le titulaire du brevet. Cette exigence découle notamment, selon lui, de l'avis G1/92, où il est dit, au point 1.4, que "Tout enseignement technique a essentiellement pour objet de permettre à l'homme du métier de fabriquer ou d'utiliser un produit donné ...." (c'est-à-dire de lui permettre de le reproduire), et "Lorsque [cet enseignement] découle d'un produit mis sur le marché, l'homme du métier doit compter sur ses connaissances techniques générales pour réunir toutes les informations lui permettant de préparer ledit produit" (c'est la Chambre qui souligne).

Interprété au pied de la lettre, ce point de l'avis considéré isolément peut signifier qu'il est nécessaire d'analyser complètement un produit mis sur le marché, de manière à ce que celui-ci puisse être exactement reproduit, pour que sa composition fasse partie de l'état de la technique. Cependant, gardant à l'esprit que ce passage ne vise qu'indirectement à répondre aux questions soumises par le Président de l'OEB à la Grande Chambre de recours, et vu la jurisprudence existante des chambres de recours, la Chambre estime qu'une telle interprétation littérale n'était pas dans l'intention de la Grande Chambre de recours.

Conformément à la jurisprudence établie des chambres de recours, la nouveauté d'une invention revendiquée est détruite par la divulgation antérieure (quels que soient les moyens employés) d'une réalisation couverte par la revendication. Ainsi, de l'avis de la Chambre, l'utilisation antérieure d'un produit, par exemple la vente d'un produit, détruit la nouveauté d'une invention revendiquée, dès lors qu'une analyse dudit produit, effectuée à l'aide de techniques analytiques disponibles, permet d'informer l'homme du métier d'un mode de réalisation du produit, couvert par la revendication du brevet. En conséquence, la Chambre n'accepte pas les arguments du titulaire du brevet selon lesquels il faut, pour détruire la nouveauté du produit revendiqué, pouvoir effectuer une analyse complète d'un produit déjà utilisé, afin d'en permettre l'exacte reproduction.

3. Quant aux questions a) et b) énoncées au point 1.4 supra, que le titulaire du brevet a posées en vue d'une éventuelle saisine de la Grande Chambre de recours, la Chambre a décidé de ne pas les soumettre, puisque les réponses aux questions examinées et énoncées plus haut découlent clairement, selon elle, de la jurisprudence antérieure des chambres de recours, tandis que les réponses aux questions soumises par le titulaire du brevet, tout en étant parfaitement défendables en tant que telles, vont à l'encontre de ladite jurisprudence ainsi qu'à l'esprit de l'avis G 1/92.

Compte tenu des réponses aux questions a) et b) formulées plus haut, la question c) du point 1.4 ne se pose pas.

4. En ce qui concerne la question iii) posée au point 1.3 supra, il convient, dans la présente affaire, de déterminer essentiellement si l'opposant a prouvé que l'homme du métier aurait pu analyser Supersolve avant la date de priorité du brevet faisant l'objet de l'opposition, en recourant à des techniques analytiques connues, auxquelles il pouvait avoir accès à l'époque, de manière à établir que la composition de Supersolve correspond à l'invention revendiquée du brevet faisant l'objet de l'opposition.

4.1 Dans sa déclaration, M. Taylor, spécialiste de chimie analytique, décrit, en s'appuyant sur des articles publiés, des méthodes analytiques que l'homme du métier aurait appliquées pour analyser Supersolve à l'aide de techniques disponibles avant la date de priorité du brevet incriminé. Il ressort de cette déclaration qu'après le retrait des composants volatiles de Supersolve, reconnaissables à leurs points d'ébullition, une analyse élémentaire ou une spectrométrie par source de plasma haute fréquence (ICP) du résidu aurait révélé la présence et la quantité de phosphore dans ce résidu ; une chromatographie en phase liquide à haute pression (HPLC) ou une chromatographie en phase gazeuse (GC) du résidu aurait permis de déceler 2,5 - diphényle oxazole (PPO) et 1,4 - bis (o-méthylstyryle) benzène (bis-MSB), qui sont des scintillateurs couramment utilisés dans la profession ; de plus, une RMN 31P présentant un pH relativement plus élevé aurait révélé la présence de mono- et de di-esters de phosphate, dont les variations de résonance diffèrent considérablement lorsque le pH est élevé. Par ailleurs, il ressort de la déclaration qu'en utilisant une colonne d'échanges cationiques, tous les cations, y compris l'ammonium, auraient été séparés, puis identifiés par des moyens classiques.

De même, M. Emsley, spécialiste de chimie analytique et de la chimie du phosphore, a indiqué dans sa déclaration qu'en utilisant la spectrométrie IPC et la RMN 31P avec transformation de Fourier, il aurait été possible de mesurer la quantité de phosphore et d'identifier les mono- et di- esters de phosphore dans Supersolve. En outre, le pH d'une solution d'esters de phosphate aurait révélé qu'ils ne se trouvaient pas sous la forme acide libre.

Dans la déclaration de M. Gevers, spécialiste de l'analyse chimique par chromatographie et par spectroscopie, il est indiqué que si les solvants et le tensioactif non ionique présents dans Supersolve peuvent être facilement identifiés, l'isolation et, ce faisant, l'identification de tous les tensioactifs présents dans Supersolve serait compliquée et prendrait du temps. En outre, la quantité de phosphore présente dans le produit se trouve à la limite de détection de l'analyse élémentaire et une analyse par RMN 31P visant à déceler la présence de phosphate supposerait une comparaison avec plus de 150 tensioactifs de phosphate connus dans des conditions similaires. En ce qui concerne les cations présents dans Supersolve, M. Gevers affirme dans sa déclaration que tout en pouvant les identifier, il serait impossible de dire quel cation appartenait initialement à quel anion ou si les cations ont été ajoutés comme sels ou bases inorganiques, de sorte qu'il n'est pas possible de savoir si Supersolve est composé de sels de tensioactifs ou d'un mélange d'acides, de bases et/ou de sels.

Bien que le titulaire du brevet ne rejette pas la conclusion de M. Taylor, selon laquelle il aurait été possible d'analyser Supersolve en 1983, il conteste toutefois a) qu'une analyse élémentaire aurait automatiquement révélé la présence de phosphore, étant donné que l'homme du métier n'avait aucune raison de s'attendre à le trouver dans un mélange LSC, et b) qu'un laboratoire d'analyses moyen aurait pu posséder vers 1983 tout le matériel et l'équipement de pointe nécessaire pour effectuer l'analyse suggérée par M. Taylor. Pour ce qui est de la déclaration de M. Gevers, le titulaire du brevet a par ailleurs fait valoir que c) une analyse complète de Supersolve aurait été si compliquée et si longue qu'elle aurait été, concrètement, impossible à effectuer.

4.2 En ce qui concerne l'argument a), la Chambre est d'avis qu'il entre bel et bien dans les compétences de l'homme du métier d'identifier la présence de phosphore en soumettant le résidu de Supersolve (après évaporation des composants volatiles) à une analyse élémentaire. De même, elle estime que le recours à la technique RMN 31P avec transformation de Fourier (connue depuis les années 60) dans le cas de solutions diluées aurait fait apparaître de faibles signaux de manière à permettre d'identifier la présence de mono- et de di-esters de phosphate dans Supersolve, comme l'ont expliqué MM. Taylor et Emsley dans leurs déclarations. Quant à l'argument de M. Gevers, selon lequel il n'était pas possible de déterminer si des esters de l'acide phosphorique ou si un mélange d'acides phosphoriques, de bases et/ou de sels entraient dans la composition de Supersolve, il ne concerne pas la question de la nouveauté de la présente affaire. S'agissant de la possibilité d'identifier les solvants et les scintillateurs dans Supersolve, elle n'a pas été mise en doute par M. Gevers, et la Chambre estime elle aussi qu'il aurait été possible d'isoler et d'identifier le solvant Pseudocumène par évaporation, étant entendu que Pseudocumène aurait bouilli à son point d'ébullition de 168 C, alors que la technique HPLC ou GC aurait permis d'identifier la présence de PPO et de bis- MSB, qui sont des scintillateurs couramment utilisés dans le métier.

4.3 Pour ce qui est de l'argument b), la Chambre estime qu'il est sans intérêt de savoir si tout le matériel nécessaire pour l'analyse était ou non disponible dans un seul laboratoire. Ce qui importe, c'est de déterminer si l'homme du métier pouvait accéder au matériel et aux techniques nécessaires avant la date pertinente, de manière à pouvoir se renseigner sur la composition de Supersolve pour établir si la composition est conforme à l'objet revendiqué. En l'espèce, la Chambre est convaincue que, pour les raisons précitées, tel est le cas.

4.4 En ce qui concerne l'argument c), comme déjà indiqué au point 2.3 supra, la Chambre n'accepte pas le point de vue selon lequel il est nécessaire de procéder à une analyse complète de Supersolve pour détruire la nouveauté de l'objet revendiqué, et considère qu'une simple analyse suffit pour informer l'homme du métier que la composition de Supersolve est couverte par l'objet revendiqué. Comme examiné au point 4.2, la Chambre est convaincue qu'une telle analyse de Supersolve était possible en l'espèce.

5. Aussi, la Chambre considère-t-elle que dans la présente affaire, l'homme du métier de copmpétence moyenne pouvait, à la date de priorité du brevet incriminé, disposer de tous les moyens et méthodes analytiques nécessaires pour reconnaître que Supersolve est couvert par la revendication 1 de la requête principale. En conséquence, la Chambre est d'avis que l'objet de la revendication 1 selon la requête principale est dénué de nouveauté au sens de l'article 54 CBE.

6. Nouveauté - requête subsidiaire 1

Le mélange LSC selon la revendication 1 de cette requête se distingue de Supersolve en ce sens que les esters de l'acide phosphorique ont été neutralisés, mais non pas avec de l'ammoniaque, comme dans le cas de Supersolve. Il s'ensuit que ce mélange contient des cations d'un matériau alcalin autres que ceux de l'ammoniaque. L'objet de la revendication 1 est donc nouveau.

7. Activité inventive - requête subsidiaire 1 ...

8. En conséquence, la Chambre estime que le mélange LSC selon la revendication 1 de la requête auxiliaire 1 n'était pas évident pour l'homme du métier et qu'il implique donc une activité inventive au sens de l'article 56 CBE.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision de la division d'opposition est annulée.

2. L'affaire est renvoyée devant la première instance avec ordre de maintenir le brevet avec les revendications 1 à 5 telles que formulées dans la requête subsidiaire 1 déposée le 7 juillet 1993, et dont la description doit être adaptée à ces revendications.

3. La requête tendant à soumettre des questions à la Grande Chambre de recours est rejetée.