T 0893/92 () of 25.4.1995

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung der Prüfungsabteilung vom 25. Mai 1992, mit der die Anmeldung Nr. 89 112 236.8 zurückgewiesen worden ist.

Die Zurückweisung war damit begründet worden, daß, da dem Anspruch 1 gemäß Haupt- und 1. Hilfsantrag die beanspruchte Priorität der deutschen Patentanmeldung DE- 3. 823 428 (P1) vom 11. Juli 1988 nicht zuerkannt werden könne, die Druckschrift DE-U-8 808 881 (D3) der vorliegenden europäischen Anmeldung als Stand der Technik gemäß Artikel 54 (2) EPÜ entgegengehalten werden könne und dieser Stand der Technik in Verbindung mit der Lehre der Druckschrift EP-A-0 088 056 (D4) oder der Druckschrift DE-A-3 244 403 (D1) den Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Haupt- und 1. Hilfsantrag nahelege. Gegen den Anspruch 1 gemäß 2. Hilfsantrag wurde von der Prüfungsabteilung vorgebracht, daß sein Gegenstand gegen Artikel 123 (2) EPÜ verstoße.

II. Nach Erlaß einer Mitteilung, in der die Beschwerdekammer u. a. auf die Stellungnahme G 3/93 der Großen Beschwerdekammer vom 16. August 1994 (ABl. EPA 1995, 18) hingewiesen hat, wurde am 25. April 1995 mündlich verhandelt.

Während der Verhandlung beantragte der Beschwerdeführer, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und ein Patent auf der Basis folgender Unterlagen zu erteilen:

- gemäß Hauptantrag:

Ansprüche: 1 bis 8, eingereicht mit Eingabe vom 25. April 1990,

Beschreibung: Seiten 1, 1a und 2, eingereicht mit Eingabe vom 18. Dezember 1990, Seiten 3 bis 5, ursprünglich eingereicht,

Figuren: 1 und 2, ursprünglich eingereicht;

- gemäß Hilfsantrag:

wie Hauptantrag, wobei jedoch Seite 1 der Beschreibung durch die mit Eingabe vom 13. Mai 1991 vorgelegte Seite 1 mit der Aufschrift "1. Hilfsantrag" ersetzt wird.

III. Der Anspruch 1 gemäß Haupt- und Hilfsantrag, der auch der angefochtenen Entscheidung zugrunde lag, lautet wie folgt:

"Im Blasverfahren aseptisch hergestellte und in der Blasform gefüllte sowie durch Schweißen im Bereich des Kopfes (5) verschlossene Ampulle (1) aus Kunststoff mit einem angeformten, ohne Werkzeug vom Ampullenkörper (2) trennbaren Ampullenkopf (5), wobei die Trennstelle im Bereich einer keilförmigen Einschnürung (4) zwischen zwei im Durchmesser gleichen zylindrischen Abschnitten (2', 5) liegt sowie eine verringerte Wandstärke aufweist, und die beiden Flanken der Einschnürung (4) mit einer Radialebene einen Winkel von mindestens 15 einschließen, dadurch gekennzeichnet, daß

a) der Öffnungsdurchmesser im Bereich der Trennstelle größer als 5 mm, vorzugsweise mindestens etwa 8 mm ist,

b) die Verringerung der Wanddicke auf die den Grund der Einschnürung (4) bildende Ringzone beschränkt ist und die Wanddicke im Flankenbereich der Einschnürung (4) gleich der Wanddicke der sich an die Einschnürung (4) anschließenden Abschnitte (2', 5) ist,

c) die Einschnürung (4) an ihrem Grund auf einen Durchmesser reduziert ist, der zwischen 50 % und 80 % des Durchmessers der sich anschließenden Abschnitte (2', 5) beträgt."

IV. Der Beschwerdeführer hat schriftlich und mündlich im wesentlichen folgendes vorgetragen:

Entgegen der von der Prüfungsabteilung in der angefochtenen Entscheidung zum Ausdruck gebrachten Auffassung seien die Merkmale des geltenden Anspruchs 1, daß (i) die Ampulle im Blasverfahren aseptisch hergestellt und in der Blasform gefüllt sowie durch Schweißen im Bereich des Kopfes verschlossen sei und (ii) der Öffnungsdurchmesser im Bereich der Trennstelle größer als 5 mm, vorzugsweise mindestens etwa 8 mm sei, in der Prioritätsanmeldung P1 offenbart worden, zwar nicht expressis verbis, aber für den Fachmann deutlich erkennbar.

Zur Stützung der Merkmalsgruppe (i) dienten in der Prioritätsanmeldung P1 die Hinweise auf die sehr starke Reckung eines bestimmten Abschnitts bei der Herstellung bekannter Ampullen (s. Seite 1), auf Behältnisse mit angeformtem Verschlußteil (s. Seite 2, letzter Absatz und Seite 1, erster Absatz), auf das Kippen des Ampullenkopfes zum Öffnen der Ampulle (s. Seite 4, letzter Absatz) sowie auf die Möglichkeit der Herstellung der Ampulle und des Einbringens des Inhalts nach einem der bekannten Verfahren (s. Seite 5, dritter Absatz).

Auch das den Öffnungsdurchmesser betreffende Merkmal (ii) sei in der Prioritätsanmeldung P1 zwar nicht wörtlich offenbart worden. Durch die Ausführungen auf Seite 1 jedoch, daß oberhalb eines relativ kleinen Innendurchmessers des gereckten Abschnitts bei den bekannten Ampullen mit Twist-Off-Verschluß Schwierigkeiten beim Öffnen auftreten würden, wisse der fachmännische Leser, daß bei solchen Verschlüssen nur Öffnungsdurchmesser von höchstens 3 mm verwendet werden könnten. Aus den Figuren der Prioritätsanmeldung P1 entnehme der Fachmann einen Öffnungsdurchmesser von etwa 10. bis 11 mm und bei einem angenommenen Maßstab von 2:1 einen unteren Grenzwert von 5 mm für den Öffnungsdurchmesser.

Die Merkmale (i) und (ii) seien also der Prioritätsanmeldung P1 entnehmbar. Diese Offenbarung der Merkmale sei auch deutlich im Sinne von Artikel 88 (4) EPÜ, da für den Fachmann keine andere Offenbarung denkbar sei. Dies gelte im Hinblick auf die Ansprüche 2 und 3 der Prioritätsanmeldung P1 ebenfalls für das im geltenden Anspruch 1 enthaltene Merkmal (iii), daß der Winkel, den die beiden Flanken der Einschnürung mit einer Radialebene einschließen, mindestens 15 sei.

Der Anspruch 1 erfülle somit die Voraussetzungen für die Zuerkennung der beanspruchten Priorität, so daß die im Prioritätsintervall veröffentlichte Druckschrift D3 nicht als Stand der Technik entgegengehalten werden könne.

Zur Stützung dieser Auffassung verwies der Beschwerdeführer auf die Entscheidungen T 73/88 (ABl. EPA 1992, 557), T 16/87 (ABl. EPA 1992, 212) und T 301/87 (ABl. EPA 1990, 335):

Selbst wenn die genannten Merkmale (i), (ii) und (iii) als in der Prioritätsanmeldung P1 nicht deutlich offenbart angesehen werden würden, könnte dies zu keinem Prioritätsverlust führen. In der Entscheidung T 73/88 sei festgestellt worden, daß dann, wenn ein in einen Anspruch aufgenommenes Merkmal nicht in Zusammenhang mit der Funktion und der Wirkung der Erfindung und damit auch nicht in Zusammenhang mit dem Wesen und der Art der Erfindung stehe, das Fehlen eines solchen Merkmals in der Offenbarung der Prioritätsanmeldung keinen Prioritätsverlust zur Folge habe, sofern sich der Anspruch ansonsten im wesentlichen auf dieselbe Erfindung wie diejenige der Prioritätsanmeldung beziehe. Im vorliegenden Fall stünden die genannten, in den Anspruch 1 aufgenommenen Merkmale nicht in Zusammenhang mit dem Wesen und der Art der Erfindung. Denn die Erfindung bestehe darin, daß zur Realisierung größerer Öffnungsdurchmesser die Einschnürung in bestimmter Weise ausgeführt sei, nämlich mit einem bestimmten Mindestflankenwinkel, mit einer bestimmten Durchmesserreduzierung und mit der Maßgabe, daß die Verringerung der Wanddicke auf die den Grund der Einschnürung bildende Ringzone beschränkt sei. Die genannten Merkmale seien für die Funktion und Wirkung der Erfindung ohne Bedeutung und würden somit das Wesen der beanspruchten Erfindung nicht verändern. Sie könnten nicht zu einem Prioritätsverlust führen, da sich die vorliegende Anmeldung auf dieselbe Erfindung wie diejenige der Prioritätsanmeldung beziehe.

Ferner würde die Aufnahme der genannten Merkmale eine freiwillige Beschränkung des Schutzbereichs darstellen und auch im Hinblick auf die Entscheidung T 16/87 nicht den Verlust des beanspruchten Prioritätsrechts zur Folge haben, da die Merkmale keinen wesentlichen Bestandteil der Erfindung beträfen.

Doch auch wenn der Prioritätsanspruch unwirksam sein sollte, dürfte, der Entscheidung T 301/87 folgend, die im Prioritätsintervall veröffentlichte Druckschrift D3 nicht als Stand der Technik entgegengehalten werden. Die Anwendung der zu einem entgegengesetzten Ergebnis gelangenden Stellungnahme G 3/93 (ibid.) der Großen Beschwerdekammer vom 16. August 1994 würde gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen, da der Beschwerdeführer bei der Einreichung seiner Anmeldung darauf vertrauen durfte, daß die Entscheidung T 301/87 gelte.

Der Beschwerdeführer räumte ein, daß für den Fall, daß die Druckschrift D3 als Stand der Technik entgegengehalten werde, der Gegenstand des Anspruchs 1 wahrscheinlich nicht als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend angesehen werden könne.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Priorität (Artikel 87 bis 89 EPÜ)

2.1. Da die Druckschrift D3, deren Inhalt mit dem der Prioritätsanmeldung P1 übereinstimmt und daher für die Beurteilung der Patentfähigkeit des Gegenstands des Anspruchs 1 wichtig ist, nach dem beanspruchten Prioritätstag, aber vor dem Anmeldetag der vorliegenden europäischen Anmeldung veröffentlicht worden ist, muß die Gültigkeit des Prioritätsrechts nachgeprüft werden.

2.2. Für die Gültigkeit des Prioritätsrechts muß nach Artikel 87 (1) EPÜ u. a. die Voraussetzung erfüllt sein, daß die europäische Patentanmeldung, in der die Priorität einer früheren Anmeldung in Anspruch genommen wird, und die frühere Anmeldung dieselbe Erfindung betreffen. Dabei gilt nach Artikel 88 (4) EPÜ, daß dann, wenn bestimmte Merkmale der Erfindung, für die die Priorität in Anspruch genommen wird, nicht in den in der früheren Anmeldung aufgestellten Patentansprüchen enthalten sind, es für die Gewährung der Priorität ausreicht, daß die Gesamtheit der Anmeldungsunterlagen der früheren Anmeldung diese Merkmale deutlich offenbart.

2.3. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt. Die in den Anspruch 1 der vorliegenden europäischen Anmeldung aufgenommenen, unter Punkt IV dieser Entscheidung mit (i), (ii) und (iii) bezeichneten Merkmale sind zumindest teilweise in der früheren Anmeldung P1 nicht deutlich offenbart worden. So kann der Argumentation des Beschwerdeführers nicht zugestimmt werden, daß für den Fachmann beim Studium der Prioritätsanmeldung P1 keine andere Offenbarung denkbar sei als die in den Anspruch 1 in Form der genannten Merkmale aufgenommene.

Es mag dahingestellt bleiben, ob der Hinweis auf Seite 1 der Prioritätsanmeldung P1 auf die sehr starke Reckung eines bestimmten Abschnitts bei der Herstellung bekannter Ampullen impliziert, daß auch die anmeldungsgemäße Ampulle nur nach dem Blasverfahren hergestellt sein kann. Die weiteren Teilmerkmale des Merkmals (i), nämlich daß die Ampulle aseptisch hergestellt und in der Blasform gefüllt sowie durch Schweißen im Bereich des Kopfes verschlossen ist, gehen jedoch aus der Gesamtheit der Unterlagen der Prioritätsanmeldung P1 nicht deutlich hervor. Diese Teilmerkmale folgen auch nicht zwingend aus den Hinweisen auf Seite 2, letzter Absatz, daß die Bezeichnung "Ampulle" alle flaschenartigen Behältnisse mit angeformtem Verschlußteil umfaßt, und auf Seite 1, erster Absatz, daß der Ampullenkopf angeformt ist, sowie aus den Ausführungen auf Seite 4, letzter Absatz über das Kippen des Ampullenkopfes zum Öffnen der Ampulle. Wie nämlich die Druckschrift D1 (s. insbes. Seite 3, fünfter Absatz bis Seite 4, erster Absatz sowie die Figur) offenbart, wird die dort beschriebene, in einer Blasformmaschine hergestellte Kunststoff-Ampulle, die ebenfalls am oberen Ende durch einen Brechverschluß mit eingeschnürter Sollbruchstelle verschlossen ist, am Ende des Herstellungsverfahrens nicht, wie in der vorliegenden Anmeldung, im Bereich des Kopfes, sondern auf ihrer unteren Seite geschlossen. Auch durch die Information auf Seite 5 der Prioritätsanmeldung P1, daß die Herstellung der Ampulle und das Einbringen des Inhalts nach einem der bekannten Verfahren erfolgen kann, wird für den fachmännischen Leser der Prioritätsanmeldung nicht klar, daß die anmeldungsgemäße Ampulle nur nach dem im Merkmal (i) zum Ausdruck gebrachten Verfahren hergestellt sein kann.

Insbesondere ist das Merkmal (ii), daß der Öffnungsdurchmesser im Bereich der Trennstelle größer als 5. mm, vorzugsweise mindestens etwa 8 mm ist, in der Prioritätsanmeldung P1, die keine Werte für den Öffnungsdurchmesser nennt, nicht deutlich offenbart. Aus dem Hinweis auf Seite 1 dieser Anmeldung, daß oberhalb eines relativ kleinen Innendurchmessers des gereckten Abschnitts bei den bekannten Ampullen mit Twist-Off- Verschluß Schwierigkeiten beim Öffnen auftreten, ist, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht herleitbar, daß bei solchen Verschlüssen nur Öffnungsdurchmesser von höchstens 3 mm verwendet werden können. Wie anhand der Druckschrift D4 (s. Seite 3, Zeilen 5 bis 30) belegt wird, liegt die Grenze für den Öffnungsdurchmesser bei Twist-Off-Verschlüssen nämlich nicht bei 3 mm; vielmehr sind bei solchen Verschlüssen Öffnungsdurchmesser von bis zu 10 mm, vorzugsweise 2 bis 8. mm, möglich. Auch durch die Figuren der Prioritätsanmeldung P1, für die kein Maßstab angegeben ist, wird der Wert des Öffnungsdurchmessers von größer als 5 mm nicht deutlich offenbart. Bekanntlich gehören Abmessungen, die sich aus einer Schemazeichnung nur durch Nachmessen ergeben, nicht zum Offenbarungsgehalt einer Druckschrift. Außerdem befindet sich in der Prioritätsanmeldung P1 kein Hinweis, daß ihren Figuren ein Maßstab von 2:1 zugrunde liegt.

Schließlich ist auch das Merkmal (iii), daß der Winkel, den die beiden Flanken der Einschnürung mit einer Radialebene einschließen, mindestens 15 ist, in der Prioritätsanmeldung P1 nicht deutlich offenbart. Der Winkel von 15 ist lediglich im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel erwähnt; der Fachmann kann der Prioritätsanmeldung P1 nicht entnehmen, daß dieser Wert eine Untergrenze für den Flankenwinkel darstellt. Dies läßt sich auch nicht aus den Ansprüchen 2 und 3 dieser Anmeldung ableiten.

2.4. Der Beschwerdeführer hat zur Stützung seiner Auffassung, daß die in den Anspruch 1 der vorliegenden Anmeldung aufgenommenen Merkmale die Erfindung nicht verändern und somit nicht zu einem Prioritätsverlust führen würden, insbesondere auf die Entscheidungen T 73/88 und T 16/87 hingewiesen.

Nach der Entscheidung T 73/88 hängt die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Merkmal für Prioritätszwecke wesentlich ist und deshalb in der Prioritätsunterlage konkret offenbart sein muß, davon ab, in welchem Zusammenhang es zum Wesen und der Art der Erfindung steht.

Im vorliegenden Fall stehen insbesondere die den Öffnungsdurchmesser und den Mindestflankenwinkel betreffenden Merkmale (ii) und (iii) mit der Funktion und der Wirkung und damit auch mit dem Wesen und der Art der Erfindung in Zusammenhang im Sinne der Entscheidung T 73/88. Dies folgt für das den Öffnungsdurchmesser betreffende Merkmal bereits daraus, daß die in der Anmeldung genannte Aufgabe darin besteht, eine Ampulle zu schaffen, die es ermöglicht, größere Öffnungsdurchmesser als bisher realisieren zu können. Das Merkmal, daß der Öffnungsdurchmesser zur Lösung dieser Aufgabe größer als 5. mm sein muß, stellt ein erst später als wesentlich erkanntes Merkmal dar. Auch das den Mindestflankenwinkel betreffende Merkmal steht mit dem Wesen der Erfindung in Zusammenhang. Wie der Beschwerdeführer selbst ausgeführt hat, ist die Erfindung darin zu sehen, daß zur Realisierung größerer Öffnungsdurchmesser die Einschnürung in bestimmter Weise ausgeführt ist, nämlich u. a. mit einem bestimmten Mindestflankenwinkel (s. auch Seite 5, erster Absatz der Eingabe vom 15. Oktober 1991).

Diese Merkmale hätten also in der Prioritätsunterlage konkret offenbart sein müssen, damit der Prioritätsanspruch wirksam sein kann.

Auch die Berücksichtigung der Entscheidung T 16/87 führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach dieser Entscheidung führt ein einem Patentanspruch nach dem Prioritätstag hinzugefügtes Merkmal, das keinen wesentlichen Bestandteil der Erfindung, sondern eine freiwillige Beschränkung des Schutzbereichs dieses Anspruchs darstellt, nicht zum Verlust des in Anspruch genommenen Prioritätsrechts. Wie vorstehend dargelegt, handelt es sich aber zumindest bei den Merkmalen (ii) und (iii) um Merkmale, die einen wesentlichen Bestandteil der Erfindung darstellen.

2.5. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, daß die vorliegende europäische Anmeldung und die Prioritätsanmeldung nicht dieselbe Erfindung im Sinne von Artikel 87 (1) EPÜ betreffen. Der Prioritätsanspruch ist daher unwirksam.

3. Stand der Technik (Artikel 54 (2) EPÜ)

Da der vorliegenden Anmeldung die beanspruchte Priorität nicht zusteht und somit der Anmeldetag 5. Juli 1989 gilt, kann, der Stellungnahme G 3/93 folgend, die am 6. Oktober 1988 veröffentlichte Druckschrift D3, deren Inhalt mit dem der Prioritätsanmeldung P1 übereinstimmt, der vorliegenden Anmeldung als Stand der Technik gemäß Artikel 54 (2) EPÜ entgegengehalten werden.

Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, daß die Anwendung dieser Stellungnahme gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen würde, da der Beschwerdeführer bei der Einreichung der europäischen Anmeldung darauf vertrauen durfte, daß die Entscheidung T 301/87 gelte. Nach dieser Entscheidung würde die Druckschrift D3 keinen Stand der Technik bezüglich der vorliegenden Anmeldung darstellen.

In diesem Zusammenhang muß aber berücksichtigt werden, daß die Entscheidung T 301/87 erst im August 1990 und ihre Leitsätze erst im November 1989, also nach dem Anmeldetag 5. Juli 1989 der vorliegenden Anmeldung, veröffentlicht worden sind. Der Beschwerdeführer hat somit bei der Einreichung seiner Anmeldung diese Entscheidung wahrscheinlich nicht gekannt; zumindest ist nichts Gegenteiliges geltend gemacht worden. Daher kann bei Anwendung der Stellungnahme G 3/93 der Grundsatz von Treu und Glauben nicht verletzt sein.

4. Neuheit und erfinderische Tätigkeit (Artikel 52 (1), 54 und 56 EPÜ)

Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist gegenüber dem nächstkommenden, aus der Druckschrift D3 bekannten Stand der Technik zwar neu; er beruht aber nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, wie auch der Beschwerdeführer eingeräumt hat.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Haupt- und Hilfsantrag unterscheidet sich von dem aus der Druckschrift D3 bekannten Stand der Technik durch folgende Merkmale:

- "Im Blasverfahren aseptisch hergestellte und in der Blasform gefüllte sowie durch Schweißen im Bereich des Kopfes verschlossene" (Ampulle),

- "der Öffnungsdurchmesser im Bereich der Trennstelle größer als 5 mm, vorzugsweise mindestens etwa 8 mm ist".

Das den Flankenwinkel von mindestens 15 betreffende Merkmal des Anspruchs 1 wird durch das in der Druckschrift D3 offenbarte Ausführungsbeispiel mit dem Flankenwinkel von 15 punktförmig neuheitsschädlich getroffen und braucht daher nicht weiter betrachtet zu werden.

Im Herstellungsverfahren kann, wie der Beschwerdeführer in seinen Eingaben im Prüfungs- und Beschwerdeverfahren zu erkennen gegeben hat, nichts Erfinderisches gesehen werden. Dies wird auch durch die Aussage auf Seite 5 der Anmeldungsbeschreibung bestätigt, aus der hervorgeht, daß die Herstellung der Ampulle und das Einbringen des Inhalts nach einem der bekannten Verfahren erfolgen kann. Auch aus der Druckschrift D1 (s. Seite 3, vorletzter Absatz bis Seite 4, erster Absatz) ist ein ähnliches Verfahren bekannt, wobei das anmeldungsgemäße Schließen der Ampulle im Bereich des Kopfes nur eine naheliegende Alternative zu dem aus der Druckschrift D1 bekannten Schließen an der unteren Seite darstellt.

Das den Öffnungsdurchmesser betreffende Merkmal wird durch die Druckschrift D3 nahegelegt. Denn dort wird eine Erfindung beschrieben, der die Aufgabe zugrunde lag, eine Ampulle zu schaffen, die es ermöglicht, größere Öffnungsdurchmesser als bisher realisieren zu können.

Der Anspruch 1 gemäß Hauptantrag, der mit dem des Hilfsantrags identisch ist, ist somit im Hinblick auf Artikel 52 (1) und 56 EPÜ nicht gewährbar.

5. Dem Haupt- und Hilfsantrag kann daher nicht stattgegeben werden.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.