T 0780/89 (Immunostimulants) of 12.8.1991

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet européen n° 85 102 045.3 (numéro de publication 0 158 075) a été rejetée par la division d'examen sur la base des revendications 1 à 4, déposées le 28 octobre 1989, qui s'énoncent comme suit :

1. Utilisation de composés de

formule (i)

dans laquelle R est un alkyle ; R1 un hydrogène, un alkyle, un halogène, un alkyle halogéné, un alcoxy ; R2 est un hydrogène, un alkyle, un halogène, un alkyle halogéné, un alcoxy ; R3 un aryle ou un hétéroaryle éventuellement substitué ; X est O ou S ; Y est O ou S ;

en vue de l'immunostimulation à des fins non-thérapeutiques chez la volaille et les mammifères autres que l'être humain.

2. Utilisation de composés de formule (i), telle que définie ci- dessus, pour produire un immunostimulant.

3. Utilisation de composés de formule (i), telle que définie ci- dessus, pour stimuler à des fins non-thérapeutiques les défenses naturelles chez la volaille et les mammifères autres que l'être humain.

4. Utilisation de composés de formule (i), telle que définie ci- dessus, pour produire des agents destinés à stimuler les défenses naturelles.

II. Le motif essentiel invoqué par la division d'examen pour justifier le rejet de la demande était que les revendications en vigueur 1 et 3, qui portent sur l'utilisation de dérivés de la triazine, définis dans chaque revendication, en vue de l'immunostimulation ou de la stimulation non thérapeutique des défenses naturelles, ne satisfont pas aux conditions énoncées à l'article 52(4) CBE.

De l'avis de la division d'examen, ces utilisations revendiquées représentent une mesure prophylactique, vu que l'immunostimulation ou la stimulation des défenses naturelles sert également à prévenir les maladies. Par conséquent, de telles mesures font partie du concept du "traitement thérapeutique du corps humain ou animal", qui, aux termes de l'article 52(4) CBE, est exclu de la brevetabilité.

L'effet thérapeutique et pharmacologique de la substance active ne peut notamment pas être rendu inexistant par une reformulation du texte. L'article 52(4) CBE n'établit pas non plus de distinction entre le traitement thérapeutique d'un corps humain et celui d'un corps animal, ce que voulait exprimer le demandeur en utilisant la périphrase mammifères "autres que l'être humain".

Toutefois, la division d'examen n'a formulé aucune objection quant aux revendications en vigueur 2 et 4, qui portent sur l'utilisation de ladite triazine, afin de produire des agents, dans la mesure où ces revendications concordent avec la décision G 1/83 rendue par la Grande Chambre de recours (JO OEB 1985, 60).

III. Le requérant a formé un recours contre cette décision.

IV. Dans son mémoire exposant les motifs du recours et lors de la procédure orale qui s'est tenue le 12 août 1991, le requérant a en substance invoqué les arguments suivants :

Dans les décisions T 19/86 (JO OEB 1989, 25) et T 116/85 (JO OEB 1989, 13), un tableau clinique défini a été mis en avant dans les deux cas, à savoir une vaccination, c'est-à-dire le traitement prophylactique d'une maladie définie, ainsi qu'un traitement de lutte contre des ectoparasites déterminés. C'est pourquoi ces traitements ont été qualifiés de thérapeutiques, alors que l'immunostimulation n'est pas destinée à lutter contre une maladie donnée. Bien au contraire, c'est un aspect purement industriel qui, en l'espèce, a été mis au premier plan, soit en l'occurrence, l'augmentation de la production carnée. De même, dans les affaires T 36/83 (JO OEB 1986, 295) et T 144/83 (JO OEB 1986, 301), les chambres de recours avaient considéré les applications revendiquées, réalisées sous contrôle médical, comme étant de nature non thérapeutique. En outre, les chambres ont jusqu'à maintenant statué au cas par cas dans des affaires similaires, telles que les affaires T 81/84 (JO OEB 1988, 207), T 290/86 en date du 13 novembre 1990 (JO OEB 1992, 414) et T 582/88 en date du 17 mai 1990. Dans cette situation de fait confuse, il n'est pas possible de prévoir les conséquences entraînées par le choix d'une catégorie de revendication précise. S'agissant notamment de la valeur juridique des brevets européens devant les tribunaux nationaux, qui, selon toute probabilité, trancheraient également au cas par cas, il pourrait y avoir perte de la protection de l'invention s'il était renoncé aux revendications en vigueur 1 et 3 ou 2 et 4. A cet égard, il convient de citer en exemple les décisions rendues par une chambre de recours néerlandaise (cf. JO OEB 1988, 405), une chambre d'annulation allemande du Tribunal fédéral des brevets, ainsi que par la High Court britannique, qui ne concordent pas avec la pratique des chambres de recours de l'Office européen des brevets. En tout état de cause, on peut déduire des faits précédents l'intérêt que revêt la protection juridique pour le demandeur, afin de minimiser les risques d'une perte de droit imminente.

En ce qui concerne l'application industrielle, le requérant a notamment allégué que la prophylaxie de la coccidiose n'est plus actuellement considérée comme faisant partie de l'invention, et qu'une augmentation de la production carnée ne constitue un résultat souhaité que du point de vue de l'agriculteur, c'est-à- dire dans le but de réaliser un bénéfice.

Au cours de la procédure orale, le requérant a présenté deux nouvelles revendications sous la forme d'une requête subsidiaire. Celles-ci correspondent aux revendications 2 et 4 du 28 octobre 1988.

V. Le requérant demande que la décision attaquée soit annulée et qu'un brevet soit délivré sur la base des revendications 1 à 4 du 28 octobre 1988 ou, à titre subsidiaire, sur la base des revendications 1 et 2 présentées le 12 août 1991 lors de la procédure orale.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. L'objet du recours est de savoir si l'article 52(4) CBE s'oppose à l'admissibilité des revendications 1 et 3. Les revendications 2 et 4 ont quant à elles été jugées admissibles dans la décision attaquée. Le recours ne conteste donc pas cette conclusion favorable. La Chambre ne voit également aucune raison d'étudier cette question de sa propre initiative.

3. Il reste donc à examiner si l'utilisation revendiquée de composés de formule (i) aux fins de l'immunostimulation ou de la stimulation, des défenses naturelles, constitue un traitement thérapeutique du corps humain ou animal au sens de l'article 52(4) CBE. La chambre peut se fonder sur la jurisprudence actuelle en la matière, afin de répondre à cette question.

3.1 Dans la décision T 36/83, il s'agissait de savoir si une utilisation déterminée avait un caractère thérapeutique ou non lorsque les effets d'une substance ou d'une composition sont différents. En l'espèce, la description divulguait expressément, dans le cadre d'un traitement comédolytique, deux propriétés entièrement différentes d'un composé, à savoir une activité antibactérienne et une activité hygiénique. Il a été ensuite constaté que cette dernière activité était de nature non thérapeutique, de telle sorte que l'utilisation de la substance en question à des fins purement hygiéniques ne tombait pas sous le coup de la disposition relative à l'exclusion de la brevetabilité.

3.2 Dans la décision T 144/83, la chambre a développé un raisonnement analogue, constatant qu'il n'était pas possible d'établir une distinction claire entre le traitement esthétique en question, qui vise à améliorer l'apparence physique, et le traitement médical destiné à guérir l'obésité. Toutefois, il convenait d'interpréter l'article 52(4) CBE au sens strict, afin de ne pas désavantager le demandeur qui ne revendiquait de protection que pour le traitement esthétique. Dans ce cas également, la substance chimique utilisée avait aussi bien un effet purement esthétique qu'un effet thérapeutique. Elle présentait donc bien deux activités distinctes.

3.3 Si, en revanche, les propriétés d'un produit ne sont pas différentes, une revendication n'est pas considérée comme admissible, vu qu'il n'est pas possible de distinguer l'utilisation thérapeutique de l'utilisation à des fins non thérapeutiques.

Dans l'affaire T 81/84, il était question d'une méthode destinée à soulager des douleurs ou des troubles et à rétablir la santé. La demande avait trait au traitement de la dysménorrhée et les revendications portaient sur une méthode de traitement des spasmes utérins, une méthode visant à soulager le syndrome prémenstruel et une composition à cette fin. Le demandeur était d'avis qu'une méthode destinée à soulager le syndrome prémenstruel ne constituait pas un traitement d'une maladie.

La chambre a constaté quant à elle qu'il était impossible et peu souhaitable de faire la distinction entre thérapeutique causale et thérapeutique symptomatique, autrement dit entre le fait de guérir ou de soigner et celui d'apporter un simple soulagement. Il peut être recouru à des médicaments chaque fois que le corps humain est affecté par une maladie, un trouble, une douleur, un malaise ou une incapacité, et leur administration peut produire une guérison ou contribuer à une guérison totale ou partielle, soulager ou rétablir la santé.

Cette conclusion résultait de l'argument selon lequel les mécanismes et les effets biochimiques déclenchés par les médicaments afin de rétablir la santé d'un sujet sont souvent très voisins ou même identiques dans les deux cas, indépendamment de leur cause réelle.

3.4 Dans la décision T 116/85, analogue à la précédente, il est constaté que, dans le cadre de l'article 52(4) CBE, il n'est juridiquement pas possible de distinguer selon qu'un pesticide donné est utilisé dans une méthode appliquée comme traitement de lutte contre les ectoparasites ou contre les endoparasites. Par conséquent, la revendication d'utilisation correspondante, prévoyant l'emploi d'une composition pesticide destinée à lutter contre les infestations ectoparasites, a été rejetée. Au contraire, le demandeur avait allégué que les endoparasites constituaient une maladie, mais que le traitement des ectoparasites ne représentait pas un traitement médical, celui-ci étant en effet pratiqué régulièrement par l'agriculteur.

3.5 La décision T 19/86 part également du principe que le terme de "thérapeutique" au sens de l'article 52(4) CBE ne dépend ni de la forme ni de la nature d'un traitement. Il s'agissait en l'espèce de trancher la question de savoir si l'application d'un vaccin connu à un nouveau groupe de porcs, soit des porcs séropositifs, bénéficiant d'une immunité congénitale, représentait une utilisation nouvelle du vaccin. La chambre s'est fondée sur l'hypothèse que l'application d'un vaccin à des animaux séropositifs représentait plutôt un traitement prophylactique qu'un traitement curatif. Ces deux formes de traitement, qui tendaient au même but, à savoir la préservation ou le rétablissement de la santé, tombaient donc sous le coup de l'article 52(4) CBE. Comme il n'a pas été possible de mettre en évidence, outre la propriété thérapeutique du vaccin, un autre effet fondamentalement différent, seules les revendications relatives à ce que l'on appelle la deuxième indication médicale ont, en l'espèce, été déclarées admissibles.

3.6 Dans l'affaire T 582/88 en date du 17 mai 1990 (citée dans le rapport annuel de 1990, supplément au JO OEB n° 6/1991, 19), les revendications faisaient certes état d'un "traitement non thérapeutique" ou d'une "utilisation non thérapeutique". Toutefois, il a été possible dans ce cas d'établir une distinction entre la propriété purement thérapeutique de l'agent utilisé (en l'occurrence un antibiotique) et un résultat mesurable (à savoir l'augmentation de la production du lait chez un ruminant). D'après l'affaire T 582/88, l'augmentation de la production de lait obtenue en agissant sur la fermentation du rumen se différencie clairement de l'effet bactéricide de l'antibiotique utilisé. Par conséquent, la chambre chargée de statuer sur l'affaire n'a pas envisagé l'application de l'article 52(4) CBE.

3.7 Dans la décision T 290/86, le principe suivant a été réaffirmé : lorsqu'un traitement présente inévitablement deux effets qui se superposent, c'est-à-dire indissociables (en l'occurrence l'élimination de la plaque dentaire à des fins purement esthétiques et la prévention des maladies périodontales), la revendication d'une nouvelle utilisation en dehors du cadre de la deuxième indication médicale est exclue.

4. Il ressort de la jurisprudence précitée que la brevetabilité est exclue lorsque la méthode revendiquée constitue un traitement thérapeutique. En revanche, si elle ne présente pas uniquement un effet thérapeutique, elle est considérée, conformément à l'article 52(4) CBE, comme susceptible d'application industrielle au sens de l'article 52(1) CBE, et il est possible de délivrer un brevet pour cette méthode lorsque les conditions habituelles exigées pour la brevetabilité sont par ailleurs remplies. Ce principe, selon lequel seules les méthodes de traitement thérapeutique qui concernent exclusivement un domaine non industriel et qui ne sont donc pas susceptibles d'application industrielle sont exclues de la protection conférée par le brevet, est également posé dans la jurisprudence des juridictions nationales (cf. par exemple la décision "Hydropyridine" du Bundesgerichtshof, JO OEB 1984, 31, 26, point 3d)). De même, la décision rendue par la division de recours de l'Office néerlandais des brevets, et qui a été citée par le requérant (Octrooiraad, Afdeling van Beroep en date du 30 septembre 1987, n° 16673), présente en substance la même argumentation. Enfin, la chambre s'en tient à sa jurisprudence actuelle, notamment aux fins de l'harmonisation de la jurisprudence européenne et nationale en ce qui concerne des dispositions de même nature.

5. Il convient donc de répondre à la question de savoir si les composés de formule (i) présentent, outre des effets thérapeutiques - c.à.d. une action coccidiocide et une efficacité contre la toxoplasmose - d'autres effets sur le système immunitaire chez la volaille et les mammifères, qui soient sans relation avec le traitement thérapeutique susmentionné.

6. Il est vrai qu'une immunostimulation n'est pas toujours pratiquée dans le seul but de prévenir une maladie donnée. Il ne s'ensuit cependant pas qu'une immunostimulation ne représente pas un traitement thérapeutique, car d'une manière générale, elle sert autant que possible à prévenir ou à soulager les éventuelles souffrances à venir. Elle doit donc être considérée comme une mesure thérapeutique, vu que toute prophylaxie vise à préserver la santé, et tombe ainsi sous le coup de l'article 52(4) CBE. De surcroît, l'immunostimulation, que le demandeur a qualifiée de non spécifique, ou la stimulation des défenses naturelles par les composés de formule (i), va toujours de pair avec une prophylaxie spécifique de la coccidiose et de la toxoplasmose. En tout état de cause, la chambre ne dispose pas d'informations et les documents de la demande ne divulguent pas non plus d'enseignement concret de nature à démontrer qu'une telle prophylaxie spécifique ne se produirait pas. Cela montre également qu'il s'agit en l'occurrence d'une prophylaxie qui doit être qualifiée de traitement thérapeutique.

7. Le demandeur a fait valoir que l'immunostimulation avait pour effet d'augmenter la production carnée. Si l'on considère cette affirmation exacte, les motifs et le dispositif de la décision n'en sont pour autant aucunement modifiés, car même si la production carnée est augmentée en raison d'une diminution du nombre d'animaux malades ou de leur taux de mortalité, la méthode dont la protection est recherchée n'en demeure pas moins un traitement thérapeutique. L'augmentation de la production carnée n'est qu'une simple conséquence du traitement thérapeutique. Un pur effet secondaire bénéfique d'un traitement thérapeutique efficace ne saurait ôter à ce dernier sa qualité de traitement thérapeutique au sens de l'article 52(4) CBE (en ce qui concerne l'affaire différente T 582/88, cf. le point 3.6 ci-dessus).

8. Se référant à des décisions rendues dans les Etats contractants, le demandeur a allégué que les revendications d'utilisation aux fins de l'immunostimulation devaient être admises par l'OEB. Or, à la connaissance de la chambre, il n'existe aucune décision, rendue dans les Etats contractants, qui considère des revendications de cette nature comme admissibles. Une telle conclusion ne ressort pas non plus des décisions citées par le demandeur. Mais même si tel était le cas, la chambre ne serait pas pour autant libérée de son obligation d'appliquer l'article 52(4) CBE dans la présente espèce.

9. Au vu de ces faits, la chambre est d'avis que l'utilisation des composés de formule (i), aux fins de l'immunostimulation ou de la stimulation des défenses naturelles selon les revendications 1 et 3 de la requête principale, est exclue de la brevetabilité en tant que traitement thérapeutique ou en tant qu'application à des fins thérapeutiques au sens de l'article 52(4) CBE. Cette disposition ne s'oppose pas à l'admissibilité des revendication 1 et 2 de la requête subsidiaire, qui correspondent aux revendications 2 et 4 de la requête principale, de sorte que l'affaire doit être renvoyée à la division d'examen.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à la division d'examen, à charge pour elle de délivrer un brevet sur la base de la requête subsidiaire et d'une description à modifier en conséquence.