T 2220/12 (Trichoderma/NIXE) of 24.11.2017

Exposé des faits et conclusions

I. Le recours est formé à l'encontre de la décision de la division d'examen datée du 22 mai 2012 rejetant en vertu de l'article 97(2) CBE la demande de brevet européen numéro 07 368 008.4, publiée sous le numéro 1 876 232. La division d'examen avait considéré dans sa décision que les requêtes principale et subsidiaire ne remplissaient pas les conditions énoncées aux articles 83 et 84 CBE, respectivement.

II. Le libellé de la revendication 1 de la requête principale et celle de la requête subsidiaire s'énonçait respectivement comme suit :

"1. Souche de Trichoderma atroviride, caractérisée en ce qu'il s'agit de la souche Trichoderma atroviride déposée à la Mycothèque de l'Université catholique de Louvain sous la référence BCCM**(TM)/MUCL 45632."

"1. Souche de Trichoderma atroviride caractérisée en ce qu'elle possède le profil biochimique suivant:

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

III. La division d'examen avait constaté que le dépôt de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632, bien qu'ayant été effectué auprès d'une autorité de dépôt habilitée selon l'Article 7 du Traité de Budapest, n'avait pas été effectué en vertu de ce Traité. De plus, la conversion du dépôt de cette souche conforme à la règle 31 CBE 2000 était postérieure à la date de dépôt de la demande de brevet. La division d'examen avait donc considéré que la requête principale ne satisfaisait pas aux exigences de l'article 83 CBE.

Selon la division d'examen, les paramètres utilisés pour caractériser la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632 dans la revendication 1 de la requête subsidiaire étaient tous relatifs et manquaient intrinsèquement de clarté. La définition d'une souche de champignon sur 20 milieux microbiologiques différents était inhabituelle dans le domaine et rendait impossible une comparaison significative avec l'état de la technique. La revendication 1 de la requête subsidiaire était donc considérée comme ne satisfaisant pas aux exigences de l'article 84 CBE.

IV. Avec son mémoire de recours, la demanderesse (requérante) a déposé à nouveau la requête principale et la requête subsidiaire telles que considérées par la division d'examen dans sa décision, ainsi que quatre requêtes subsidiaires additionnelles (requêtes subsidiaires de rang 2 à 5). La requérante a aussi soumis de nouvelles preuves et, à titre subsidiaire, elle a requis la tenue d'une procédure orale.

V. La procédure orale sollicitée par la requérante a été fixée. Dans une notification établie conformément aux dispositions de l'article 15(1) du Règlement de procédure des chambres de recours (RPCR), la chambre a informé la requérante de son opinion provisoire sur un certain nombre de points soulevés dans le cadre du recours.

En particulier, la chambre a indiqué qu'elle partageait l'avis de la requérante, selon lequel la présente demande de brevet était régie par les dispositions légales et réglementaires de la "CBE 1973", et qu'en conséquence, la règle applicable concernant le dépôt de matière biologique par rapport à la présente demande était la règle 28 CBE 1973, telle que modifiée par décision du Conseil d'administration de l'OEB du 14 juin 1996 (JO OEB 1996, 390). Après avoir pris en considération les arguments de la requérante, la chambre était de l'opinion provisoire que la requête principale ne satisfaisait pas aux conditions énoncées à la règle 28(3) CBE 1973, et donc aux exigences de l'article 83 CBE 1973. La chambre a attiré l'attention de la requérante sur la jurisprudence des chambres de recours concernant les conditions requises pour définir de façon claire et complète un produit, en particulier lorsque les caractéristiques du produit sont précisées par des paramètres. Selon l'avis provisoire de la chambre, toutes les requêtes subsidiaires présentaient des défauts de clarté (article 84 CBE).

VI. Par un courrier en date du 19 octobre 2017, la requérante a informé la chambre qu'elle ne pourrait pas assister à la procédure orale. Elle a renoncé à sa requête principale et aux requêtes subsidiaires de rang 1 à 4, et elle a soumis en tant que nouvelle requête principale un jeu de revendications modifié.

VII. Le libellé de la revendication 1 de la requête principale s'énonçait de la façon suivante:

"1. Souche de Trichoderma atroviride caractérisée en ce qu'elle possède le profil biochimique, morphologique et physiologique suivant :

... [le profil biochimique de la requête subsidiaire du point II ci-dessus] ...

ladite souche possédant en outre les aspects culturaux suivants :

- sur milieu PDA (Potato Dextrose Agar), il apparaît rapidement, en deux jours environ, un thalle ras translucide qui devient blanc le troisième jour avec l'apparition des conidiophores ; ce mycélium ras vire au vert très sombre au bout de cinq jours, signe d'une sporulation intense et le revers de la culture est incolore ;

- sur milieu MA (Malt Agar), son développement est légèrement différent et caractéristique de l'espèce Trichoderma atroviride, le mycélium forme des cercles concentriques de sporulation vert intense autour du point d'inoculation avec un thalle qui reste translucide jusqu'à la fin de la culture ; l'aspect microscopique est le même sur les deux milieux, les conidiophores sont très ramifiés avec des cellules conidiogènes (phialides) disposées en verticille par 2 ou 3, lesdites phialides sont ampulliformes, droites ou incurvées, de dimensions 2,5 à 3 mym par 8 à 14 mym et les conidies réunies au sommet de la phialide, sont globuleuses à paroi lisse, de couleur verte et mesurent environ 3 mym de diamètre ;

- ladite souche se développe entre 12°C et 36°C avec un optimum de croissance entre 20°C et 25°C sur les milieux gélosés classiques de type PDA, MA, OA (Oat Meal Agar) ;

les séquences nucléotidiques espaceurs internes transcrits 1 et 2 de ladite souche étant identiques à celles de la souche Trichoderma atroviride ATCC 36042."

Les revendications 2 à 6 ont trait à un milieu de culture caractérisé en ce qu'il comprend au moins un Trichoderma atroviride selon la revendication 1. La revendication 7 a trait à un concentré déshydraté d'un Trichoderma atroviride selon la revendication 1. La revendication 8 a trait à un procédé d'obtention d'une poudre à base du Trichoderma atroviride selon la revendication 1. Les revendications 9 et 10 ont trait à l'utilisation d'un Trichoderma atroviride selon la revendication 1, et la revendication 11 à un procédé d'isolement d'une souche de Trichoderma atroviride selon la revendication 1.

VIII. À l'issue de la procédure orale qui s'est tenue le 24 novembre 2017 en l'absence de la requérante, la chambre a rendu sa décision.

IX. Les documents suivants sont cités dans la présente décision :

(A15): Rapport expérimental intitulé "Exemples d'isolement et d'identification de la souche de Trichoderma atroviride MUCL45632", S. Braquet et R. Canaguier, daté du 22 février 2012, pages 1 à 6;

(A15bis): Rapport expérimental intitulé "Exemples d'isolement et d'identification de la souche de Trichoderma atroviride MUCL45632", S. Braquet et R. Canaguier, daté du 28 septembre 2012, page 1 à 6;

(A19): "Moisissures utiles et nuisibles. Importance industrielle", Collection Biotechnologies, ed. B. Botton et al., 2**(ème) édition, Éditions Masson 1990, pages 48, 200 et 201;

(A20): I. Grondona et al., Applied Environmental Microbiology, août 1997, vol. 63, n° 8, pages 3189 à 3198;

(A25): Rapport expérimental intitulé "Méthode d'identification morphologique et moléculaire du Trichoderma atroviride MUCL45632", L. Lapeyre et R. Canaguier, daté du 28 septembre 2012, pages 1 à 7.

X. Les arguments présentés par la requérante, pour autant qu'ils sont utiles pour la présente décision, peuvent être résumés de la façon suivante :

L'utilisation de paramètres au sein de la revendication 1 est justifiée par le fait que la validité du dépôt de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632 a été remise en question par la division d'examen. Le profil biochimique, morphologique et physiologique de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632 est présenté sous forme de tableau au sein de la revendication 1 à des fins de clarté et de concision et il permet à un homme du métier d'isoler et d'identifier sans difficulté excessive les champignons Trichoderma atroviride de l'invention.

Selon la jurisprudence des chambres de recours, les caractéristiques considérées comme définies en termes vagues (à savoir ayant un sens relatif) sont admises quand l'homme du métier peut vérifier les résultats obtenus en procédant à de simples essais par tâtonnement, ce qui trouve pleinement à s'appliquer concernant le présent cas d'espèce. L'utilisation d'un terme relatif dans une revendication peut être acceptée lorsque l'homme du métier du domaine concerné, à savoir le mycologue, est à même de comprendre la signification de ce terme dans un contexte donné, à savoir, l'identification et la caractérisation d'espèces et de souches de champignons.

Les paramètres définissant le profil unique et spécifique de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632 sont des paramètres usuels dans le domaine technique concerné. À titre d'exemple, dans le document (A20) différents clusters de Trichoderma harzianum sont déterminés en utilisant des paramètres semblables à ceux employés pour caractériser la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632. Egalement à titre illustratif, le genre Trichoderma est défini dans le document (A19) à l'aide de caractéristiques relatives. Les termes a priori relatifs pour le non-initié, sont traditionnellement employés pour définir les différentes espèces de Trichoderma.

Le document (A15) présente des exemples d'isolement et d'identification de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632 mettant en oeuvre l'identification par caractérisation du profil biochimique, morphologique et physiologique selon la revendication 1. Cette identification est d'ailleurs corroborée par le document (A15bis) qui reprend les exemples du document (A15) et compare les résultats obtenus en matière d'identification du Trichoderma atroviride MUCL 45632 aux résultats obtenus mettant en oeuvre la méthode d'identification génétique décrite dans le document (A25), à savoir l'identification des espaceurs internes transcrits 1 et 2.

XI. La requérante a conclu par écrit à l'annulation de la décision de rejet et au renvoi de l'affaire au département de première instance, pour suite à donner sur le fondement des revendications 1 à 11 déposées par lettre du 19 octobre 2017, ainsi que pages 1, 6, 6A à 6E, 7, 8, 9, 9A et 9B de la description y adaptées.

Motifs de la décision

Admission de la requête principale dans la procédure

1. La requête principale a été soumise par la requérante avec son courrier du 19 octobre 2017, c'est-à-dire après que la chambre avait envoyé une notification conformément à l'article 15(1) RPCR et après que la date de la procédure orale ait été fixée. L'admission de la requête principale dans la procédure est donc soumise au pouvoir d'appréciation de la chambre au sens des articles 114(2) CBE et 13(1) RPCR.

2. La requête principale a été déposée en réponse à l'opinion provisoire émise par la chambre dans sa notification selon l'article 15(1) RPCR et elle comprend des modifications apportées à la suite des observations formulées par la chambre. Elle est donc considérée comme une réaction légitime de la requérante à ladite notification. De plus, les modifications apportées à la requête principale ne compliquent pas l'analyse de l'objet revendiqué, ni ne soulèvent de nouvelles questions (article 13(3) RPCR).

3. En conséquence, la chambre décide, en exerçant son pouvoir d'appréciation selon les articles 114(2) CBE et 13(1) RPCR, d'admettre la requête principale dans la procédure.

Requête principale

Article 123(2) CBE

4. Dans sa décision, la division d'examen n'a soulevé aucune objection au titre de l'article 123(2) CBE. La chambre constate que la description de la demande d'origine et les revendications telles que déposées à l'origine fournissent une base pour les revendications 1 à 11 de la requête principale.

5. Le profil biochimique, morphologique et physiologique de la souche de Trichoderma atroviride indiqué dans la revendication 1 de la requête principale trouve une base aux pages 13 à 16 de la demande d'origine. Les aspects culturaux énoncés dans cette revendication sont décrits aux pages 6 et 7 de la demande d'origine et à la revendication 2 telle que déposée à l'origine. L'identification génétique mentionnée dans la revendication 1 est décrite à la page 12 de la demande d'origine. Les milieux de culture selon les revendications 2 à 6 se trouvent au passage allant de la page 7, ligne 20 à la page 8, ligne 11 de la demande d'origine et aux revendications 5 à 9 telles que déposées à l'origine. Le concentré déshydraté du Trichoderma atroviride énoncé à la revendication 7 trouve sa base à la page 8, lignes 13 et 14 de la demande d'origine et à la revendication 10 telle que déposée à l'origine. La procédure d'obtention d'une poudre à base du Trichoderma atroviride selon la revendication 8 est décrite à la page 8, lignes 16 à 19 de la demande d'origine et à la revendication 11 telle que déposée à l'origine. L'utilisation du Trichoderma atroviride énoncée aux revendications 9 et 10 est décrite au passage allant de la page 8, lignes 24 à 30 de la demande d'origine et aux revendications 13 et 14 telles que déposées à l'origine. Finalement, le procédé d'isolement d'une souche de Trichoderma atroviride indiqué à la revendication 11 trouve sa base à la page 9 et dans la description détaillée de l'invention aux pages 10 à 23 de la demande d'origine ainsi qu'à la revendication 15 telle que déposée à l'origine.

6. En conséquence, toutes les revendications de la requête principale sont conformes aux exigences de l'article 123(2) CBE.

Article 84 CBE

7. Dans la cas d'espèce, la chambre reconnaît que les défauts du dépôt de la souche Trichoderma atroviride MUCL 45632, comme l'a souligné à juste titre la division d'examen dans sa décision, ne permettent pas de revendiquer cette souche par référence directe à son dépôt. Même que pour un micro-organisme comme le Trichoderma atroviride, et comme d'ailleurs pour tout matériel biologique, une référence à un dépôt conformément au Traité de Budapest est toujours préférée pour des raisons de clarté et de concision, une telle référence n'est pas le seul moyen possible pour caractériser clairement et de façon admissible ce micro-organisme ou matériel biologique.

8. Conformément à la jurisprudence des chambres de recours (voir, inter alia, les décisions T 94/82, JO OEB 1984, 75, T 452/91 du 5 juillet 1995, et T 849/11 du 6 mars 2015), une revendication de produit répond également à l'exigence de clarté lorsque les caractéristiques du produit sont précisées par des paramètres se rapportant à la structure physique du produit et, dans le cas d'un matériel biologique tel qu'un micro-organisme - en l'espèce une souche de champignon, à d'autres caractéristiques physico-chimiques de ce produit. Cette jurisprudence constante et bien établie exige néanmoins un certain nombre de conditions pour reconnaître la clarté d'une revendication de produit, en particulier, lorsque ce produit est défini par plusieurs paramètres.

9. Une première condition est que la revendication ne doit être seulement compréhensible d'un point de vue technique, mais elle doit également définir de façon claire l'objet de la revendication, c'est-à-dire, en indiquer toutes les caractéristiques essentielles du produit revendiqué (voir, inter alia, la décision T 269/87 du 24 janvier 1989). En l'espèce, la revendication 1 de la requête principale énonce explicitement tous les paramètres et caractéristiques techniques qui définissent la souche de Trichoderma atroviride telle que divulguée dans la demande de brevet, à savoir le profil biochimique, morphologique et physiologique, les aspects culturaux et l'identification génétique par les séquences nucléotidiques des espaceurs internes transcrits 1 et 2 de cette souche (voir point VII supra). La chambre est donc convaincue que la revendication 1 de la requête principale remplit cette première condition définie par la jurisprudence des chambres de recours.

10. Une deuxième condition établie par la jurisprudence consiste en ce que les paramètres et caractéristiques définissant le produit revendiqué soient couramment utilisés dans l'état de la technique et qu'ils puissent être déterminés clairement et de manière sûre par des méthodes objectives qui, elles aussi, sont habituelles dans l'état de la technique, c'est-à-dire, qu'elles font partie des connaissances générales de l'homme du métier (voir, inter alia, les décisions T 94/82 et T 849/11, supra).

10.1 Dans la décision attaquée, la division d'examen a notamment considéré que la caractérisation de la souche de champignon Trichoderma atroviride en termes de croissance et sporulation relative sur 20 milieux microbiologiques différents est inhabituelle dans le domaine et ne permet pas d'effectuer une comparaison significative avec l'état de la technique. La requérante a réfuté cet argument en fournissant les documents (A19) et (A20) qui appuient son affirmation selon laquelle les paramètres et caractéristiques biochimiques, morphologiques, physiologiques, etc. énoncés dans la revendication 1 sont des paramètres usuels dans le domaine technique concerné (la mycologie) et traditionnellement employés par l'homme du métier (un mycologue) pour identifier et caractériser les différentes espèces et souches de champignons, en particulier, de Trichoderma.

10.2 Le document (A19), intitulé "Moisissures utiles et nuisibles. Importance industrielle", décrit à la page 48 les "Critères d'identification des moisissures" en mentionnant que l'identification des moisissures fait essentiellement appel aux caractères culturaux et à la morphologie, rarement à des propriétés biochimiques. De plus, cette identification "... nécessite souvent l'utilisation de milieux standards favorisant la croissance ou la reproduction et permettant ainsi une expression correcte des caractères à étudier ...". Ces caractères sont divisés en deux, à savoir des caractères culturaux et des caractères morphologiques, qui sont en tout point comparables, sinon équivalents ou identiques, à ceux mentionnés dans la revendication 1 de la requête principale. Les propriétés qui caractérisent les moisissures du genre Trichoderma en général, et en particulier T. harzianum, T. koningii, T. reesei et T. viride, sont décrites sommairement aux pages 200 et 201 du document (A19).

10.3 Le document (A20) décrit l'isolement d'une souche de champignon Trichoderma harzianum et sa caractérisation utilisant le profil biochimique, morphologique et physiologique obtenue par croissance et sporulation dans 15 milieux de culture différents (voir les paragraphes chevauchant les pages 3189 et 3190 et les pages 3190 et 3191, ainsi que la Table 3 à la page 3192).

10.4 Au vu des informations contenues dans les documents (A19) et (A20), la chambre considère que les paramètres et caractéristiques énoncés dans la revendication 1 de la requête principale sont, comme soutenu par la requérante, usuels dans le domaine technique concerné et traditionnellement employés par l'homme du métier.

10.5 Les documents (A19) et (A20) montrent aussi que les termes utilisés pour définir les paramètres énoncés dans la revendication 1 de la requête principale, ou des termes en tout point comparables à ceux-ci, sont également usuels dans le domaine de la mycologie et couramment employés par l'homme du métier qui comprend clairement et sans équivoque leur signification dans le contexte donné. Contrairement à ce qui a été soutenu par la division d'examen, ces termes, bien qu'étant de caractère relatif, ne sont pas intrinsèquement ambigus ou peu clairs dans le contexte de l'état de la technique concerné.

11. De l'analyse ci-dessus, la chambre conclut que, en ce qui concerne la revendication 1 de la requête principale, les exigences de l'article 84 CBE sont remplies.

Article 83 CBE

12. La requérante fait valoir que le profil biochimique, morphologique et physiologique, unique et spécifique, de la souche de Trichoderma MUCL 45632, tel que divulgué dans la demande de brevet, permet à l'homme du métier d'isoler sans difficulté les champignons de Trichoderma atroviride qui présentent un tel profil. Selon la requérante, l'homme du métier peut, sans effort excessif, extraire, puis isoler, la souche de Trichoderma atroviride selon l'invention en suivant les enseignements divulgués dans la demande de brevet. À l'appui de ces arguments, la requérante a fourni les documents (A15), (A15b) et (A25) qui, selon elle, montrent clairement qu'il n'existe aucune difficulté à mettre en oeuvre les tests nécessaires pour arriver à une souche de Trichoderma atroviride avec le profil décrit à la revendication 1, et que ces tests permettent d'isoler de manière très directe la souche Trichoderma atroviride telle que définie dans la revendication 1.

12.1 Le document (A15) décrit le procédé suivi pour l'isolement des souches du champignon Trichoderma atroviride dans divers échantillons de sol provenant de deux endroits géographiques différents en France, à savoir à Lagery (Marne, Champagne-Ardennes) et à Charcenne (Haute-Saône, Franche-Comté). Le procédé d'isolement et d'identification des souches de Trichoderma atroviride est réalisé à l'aide des 20 essais biochimiques, tels que décrits dans la demande de brevet. Les champignons de l'espèce Trichoderma sont identifiés dans tous les échantillons (100%) et le nombre de réponses positives, c'est-à-dire celles qui sont identifiées comme la souche de Trichoderma atroviride divulguée dans la demande de brevet, est de 15 échantillons sur un total de 18 échantillons (83.3%) à Lagery, et de 13 sur 15 échantillons (86.7%) à Charcenne. De plus, le document (A15bis) montre que toutes les souches de Trichoderma atroviride identifiées par sa réponse positive contiennent aussi des marqueurs moléculaires spécifiques de la souche Trichoderma atroviride MUCL45632. Le procédé d'identification génétique de ces souches spécifiques de Trichoderma atroviride est décrit en détail dans le document (A25).

12.2 Comme soutenu par la requérante, il est de jurisprudence constante qu'il ne peut être objecté à l'encontre d'une demande que l'invention n'est pas exposée de manière suffisamment claire et complète que si de sérieuses réserves peuvent être formulées à cet égard, étayées par des faits vérifiables (voir notamment la décision T 19/90 du 3 octobre 1990). La chambre considère que les faits de la présente espèce ne justifient pas des telles réserves.

13. Au vu de tout ce qui précède, la chambre conclut que, à l'égard de l'objet de la revendication 1 de la requête principale, les exigences de l'article 83 CBE sont donc remplies.

Renvoi à la division d'examen (Article 111(1) CBE)

14. La chambre note que le renvoi à la division d'examen fait également partie des requêtes de la requérante. Dans ces circonstances, la chambre décide de renvoyer l'affaire à la division d'examen pour suite à donner (Article 111(1) CBE).

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée au département de première instance, pour suite à donner sur le fondement des revendications 1 à 11 déposées par lettre du 19 octobre 2017, ainsi que pages 1, 6, 6A à 6E, 7, 8, 9, 9A, 9A et 9B de la description y adaptées.