T 0302/10 () of 4.6.2013

Sachverhalt und Anträge

I. Die europäische Patentanmeldung Nr. 02 722 218.1 wurde ursprünglich mit 16 Patentansprüchen als internationale Patentanmeldung eingereicht. Diese wurde anschließend unter der Nummer WO 02/076408 A2 ver öffent licht. Anspruch 1 der ursprüng lichen Fassung der Anmeldung hat den folgenden Wortlaut:

"1. Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Derivaten und/oder deren Salzen in einem Mittel zur Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von keratinischen Fasern oder zur Erhöhung von Glanz, Volumen oder Kämmbarkeit von keratinischen Fasern."

II. Auf der Grundlage dieser Patentanmeldung wurde das europäische Patent Nr. 1 328 242 mit neun Ansprüchen erteilt. Anspruch 1 der erteilten Fassung hat den folgenden Wortlaut:

"1. Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen zur Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von strapazierten, geschädigten, empfindlichen, brüchigen und/oder feinen menschlichen Haaren."

III. Gegen die Erteilung des Patents wurden zwei Einsprüche eingelegt. Als Einspruchsgründe wurden fehlende Neuheit und fehlende erfinderische Tätigkeit unter Artikel 100(a) EPÜ sowie unzulässige Erweiterung gegenüber dem Inhalt der ursprüng lich eingereichten Fassung der Anmeldung unter Artikel 100(c) EPÜ angeführt.

IV. Im Verlauf des Einspruchs- und Beschwerdeverfahrens wurden u.a. die folgenden Entgegenhaltungen genannt:

D2: EP 0 880 916 A1

D4: JP 11-35425 A (in japanischer Sprache)

D4e: Englische Übersetzung von D4 (eingereicht im Einspruchsverfahren mit Eingangsdatum 12. Juli 2006)

D7: WO 02/02075 Al

D10: EP 0 565 010 A1

D17: FR 2 725 896 A1

D21: DE 348 194

V. Die Einsprechende 01 zog mit Schreiben vom 12. Septem ber 2008 ihren Einspruch zurück.

VI. Mit der Entscheidung vom 17. Novem ber 2009, zur Post gegeben am 23. Dezember 2009, befand die Einspruchs abteilung, dass das Patent und die Erfindung, die es zum Gegenstand hat, unter Berück sichtigung der im Ein spruchs verfahren vorgenommenen Änderungen auf der Grundlage des am 17. November 2009 eingereichten ersten Hilfsantrags den Erfordernissen des EPÜ genügten.

Anspruch 1 dieses Antrags hat den folgenden Wortlaut:

"1. Nicht-therapeutische Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen zur Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von strapazierten, geschädigten, empfindlichen, brüchigen und/oder feinen menschlichen Haaren."

In der Sache kam die Einspruchs abteilung bezüglich der Einwände unter Artikel 100(c) EPÜ unter anderem zu dem Ergebnis, dass der Gegenstand der Ansprüche auch ohne das Merkmal "Verwendung (...) in einem Mittel" nicht über die Offenbarung der ursprünglichen Anmeldung hinausging.

Die Neuheit gegenüber den Entgegenhaltungen D4, D7 und D10 wurde mit der Begründung anerkannt, dass Kreatin, Kreatinin bzw. deren Salze darin nicht als Wirkstoffe für die beanspruchten Verwendungs zwecke offenbart seien. In der Entgegenhaltung D10 werde Kreatinphosphat nicht als eigenständiger Wirkstoff, sondern nur als Synergist in Kombination mit Levodopa offenbart.

Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ging die Einspruchsabteilung von den Entgegenhaltungen D4 oder D10 als dem relevantesten Stand der Technik aus. Sie sah die technische Aufgabe in der Bereitstellung einer neuen/alternativen Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder Kreatinderivaten. Da die Verwendung oder Eignung dieser Wirkstoffe zur Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von menschlichen Haaren nicht den Entgegenhaltungen des Standes der Technik zu entnehmen sei, sei die erfinderische Tätigkeit anzuerkennen.

VII. Die Einsprechende 02 (im folgenden Beschwerdeführerin genannt) legte gegen diese Entscheidung Beschwerde ein.

VIII. Zusammen mit der Beschwerdebegründung reichte die Beschwerdeführerin u.a. die neue Entgegenhaltung D21 ein.

IX. Mit ihrer vom 8. September 2010 datierten Erwiderung auf die Beschwerdebegründung beantragte die Beschwerdegeg nerin (Patentinhaberin) die Zurückweisung der Beschwerde und legte außerdem einen neuen Anspruchssatz mit neun Ansprüchen als Hilfsantrag vor.

Die Ansprüche 1 und 2 des Hilfsantrags lauten wie folgt:

"1. Nicht-therapeutische Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen zur Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschädigten menschlichen Haaren, wobei die Verwendung die Nasskämmbarkeit der Haare verbessert und die Bündelzugfestigkeit der Haare erhöht.

2. Verwendung nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass Kreatin oder Kreatinin und/oder dessen Salz ausgewählt ist aus Kreatinphosphat, Cyclokreatin, Phosphocyclokreatin und Kreatin-pyruvat."

Die Ansprüche 3 bis 9 sind abhängige Ansprüche.

X. Eine mündliche Verhandlung fand am 4. Juni 2013 statt.

XI. Die Argumente der Beschwerdeführerin können wie folgt zusammengefasst werden:

Einführung der Entgegenhaltung D21

Die erstmals mit der Beschwerdebegründung vorgelegte Entgegenhaltung D21 sei das Ergebnis einer weiteren Recherche im Stand der Technik, die von der Beschwerde führerin als Reaktion auf die Anerkennung der Neuheit durch die Einspruchsabteilung veranlasst worden sei. Diese Entgegenhaltung sei aufgrund ihrer Relevanz für die Beurteilung der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit in das Beschwerdeverfahren einzuführen.

Hauptantrag - Auslegung von Anspruch 1

Zur Auslegung von Anspruch 1 führte die Beschwerde führerin aus, die als Zweck der beanspruchten Verwendung genannten Begriffe "Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung" seien im Streitpatent nicht definiert, könnten nicht klar gegeneinander abge grenzt werden und seien schon deshalb in ihrem Umfang breit auszulegen. Darüber hinaus könnten diese Zweck angaben nicht als funktionelle technische Merkmale im Sinne der Entschei dung G 2/88 (ABl. 1990, 93) heran gezogen werden, da kein Zusammenhang zwischen dem Gesamt umfang der Zweck angaben und den tatsächlich im Streitpatent beschrie benen technischen Wirkungen hergestellt worden sei. Das Streitpatent gebe konkrete Messdaten aus schließ lich für die Parameter Bündel zugfestigkeit und Kämmkraft an. In welcher Beziehung die durch diese Parameter beschrie benen technischen Wirkungen jeweils zu den in Anspruch 1 als Zweck der beanspruchten Verwendung genannten Begriffen Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Repara tur oder Stabilisierung stünden, lasse sich nicht aus den verfügbaren Angaben erschließen; insbeson dere fehle jeder Beleg für die behauptete strukturelle Veränderung (Restruk turie rung) der Haare. Im Rahmen der Beurteilung der Neuheit und der erfin derischen Tätigkeit könne somit allenfalls auf die im Streitpatent in Absatz [0011] angegebene allgemeine Definition des Verwendungszwecks, nämlich die Verbesserung des Haarzustandes, zurück gegriffen werden, entsprechend einer Verbesserung der in Absatz [0042] der Patent schrift erwähnten Haarqualität.

Hauptantrag - Neuheit gegenüber D4

Die Entgegen haltung D4 offenbare Kreatin unter der synonymen Bezeich nung "1-Methyl guani dino essigsäure" als Wirkstoff von Zubereitungen zur Verbesserung der Weichheit und Glattheit der Haare. Die gemäß D4 durch Kreatin zu erzielende Wirkung sei demzu folge eine Verbesserung des Haarzustandes, womit der Verwendungs zweck gemäß Streit patent erfüllt sei. Die in Anspruch 1 des Hauptantrags enthaltene undifferenzierte Beschreibung der zu behandelnden Haare als strapaziert, geschädigt, empfindlich, brüchig und/oder fein ermögliche keine echte Unterscheidung vom Normalfall. Infolgedessen nehme die Entgegenhaltung D4 den Gegenstand von Anspruch 1 neuheits schädlich vorweg.

Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 123(2) EPÜ)

Ein von der Beschwerdeführerin zunächst im schriftlichen Verfahren gegenüber Anspruch 1 des Hauptantrags erhobener Einwand bezog sich auf die Streichung des Merkmals betreffend die Verwendung des Wirkstoffs "in einem Mittel", die eine über den Inhalt der ursprüng lichen Anmeldung hinausgehende unzulässige Erweiterung darstelle. Dieser Einwand ist entsprechend auch auf Anspruch 1 des Hilfsantrags anwendbar.

Die Beschwerdeführerin beanstandete bezüglich Anspruch 1 des Hilfsantrags außerdem, dass durch mehrfache Auswahl eine neue, zuvor nicht offenbarte Merkmalskombination ent standen sei. Aus den ursprünglich fünf als Alterna tiven aufgelisteten Zweckangaben der beanspruchten Verwendung seien drei ausgewählt worden, die zusätzlich durch das Bindewort "und" kumulativ verknüpft worden seien, nämlich Härtung, Stärkung und Restrukturierung. Des weiteren sei aus mehreren Möglichkeiten für den zu behan delnden Haartyp als einzige Option das geschädigte Haar ausgewählt worden.

Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 84 EPÜ)

Der in Anspruch 1 des Hilfs antrags zur Beschreibung des Haartyps allein verbliebene Ausdruck "geschädigte menschliche Haare" sei außerdem unklar.

Weiterhin sei zwar die Reparatur von Haaren als Verwendungs zweck aus dem Wortlaut von Anspruch 1 des Hilfsantrags gestrichen worden, sie werde aber in dem von Anspruch 1 abhängigen Anspruch 5 gleichwohl noch erwähnt, woraus sich ein Widerspruch im Hinblick auf den beabsichtigten Anspruchs umfang ergebe. Derselbe Widerspruch entstehe auch durch die Erwähnung der Verbesserung der Nasskämmbarkeit in Anspruch 1, da diese dem Streitpatent zufolge einen Reparatureffekt an geschädigtem Haar darstelle, und zwar die Aufhebung einer Schädigung der Cuticula. Laut Absatz [0042] der Patentschrift sei eine solche Schädigung nämlich die Ursache für eine schlechte Kämmbarkeit.

Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 123(3) EPÜ)

Wäre umgekehrt die Verbesserung der Nasskämmbarkeit nicht als Repara tur effekt einzustufen, so falle diese wiederum nicht unter die in Anspruch 1 der erteilten Fassung des Streit patents angegebenen Zweck angaben Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung. In diesem Fall stelle die Einführung dieses Merkmals in Anspruch 1 des Hilfs antrags daher eine Erweiterung des Schutzbereichs des Patents dar.

Hilfsantrag - Neuheit

Zur Begründung fehlender Neuheit des in Anspruch 1 definierten Gegenstands gegenüber der Entgegenhaltung D4 stützte sich die Beschwerdeführerin im wesentlichen auf die bereits im Zusammenhang mit dem Hauptantrag vorge tragenen Argumente. Die Beschränkung auf die Behandlung geschädigter Haare könne keine Abgrenzung zum Stand der Technik bewirken, da zum einen das Streitpatent keine einschrän kende Definition des Begriffs "geschädigte Haare" liefere, und da zum anderen eine haarkonditionie ren de Behandlung, auf die in D4 wie auch im Streitpatent abgezielt werde, immer eine Reparatur geschädigter Haare beinhalte. Die in D4 angestrebte Weichheit und Glattheit der Haare stehe zwangsläufig im Zusammenhang mit der in Anspruch 1 verlangten Verbesserung der Nasskämm bar keit.

Die Entgegenhaltung D7 sei ebenfalls neuheitsschädlich für die beanspruchte Verwendung. Sie offenbare die Behandlung der Hautanhangsgebilde, also insbesondere der Haare, mit Kreatin und/oder Kreatin derivaten. Die in D7 genannte Behandlung defizitärer Zustände, degenerativer Erschei nungen und umweltbedingter negativer Veränderungen der Hautanhangs gebilde entspreche also einer reparierenden Behandlung geschädigter Haare zur Verbesserung ihres Zustandes.

Betreffend die Entgegenhaltung D10 wies die Beschwerde führerin darauf hin, dass das darin genannte "phosphate creatine" oder "phosphocreatine" identisch sei mit dem in Anspruch 2 des Hilfsantrags genannten Kreatinphosphat, bei welchem es sich um ein Derivat in Form von phosphory lier tem Kreatin handle. D10 beschreibe Zuberei tungen zur Haarbehandlung enthaltend Kreatin phosphat, die zur Belebung und Kräftigung von bestehendem Haar ("reinvigoration of existing hair") eingesetzt würden. Hierunter würde der Fachmann eine Stärkung und Reparatur von strapaziertem und geschädig tem Haar verstehen. Stärkung und Härtung würden im Text des Streitpatents miteinander gleichgesetzt, ebenso Reparatur und Restrukturierung. Das Kreatinphosphat diene laut der technischen Lehre von D10 nicht nur als Synergist des Haupt wirkstoffs Levodopa, sondern werde vielmehr als zweiter Wirkstoff bezeichnet. Somit offenbare D10 alle Merkmale gemäß Anspruch 2. Für die Beurteilung der Neuheit sei es unerheblich, dass Kreatinphosphat gemäß D10 nur in Kombination mit einem anderen Wirkstoff eingesetzt werde, da dies durch die vorliegenden Ansprüche nicht ausgeschlossen sei.

Die Entgegenhaltung D21 offenbare ein Verfahren zur Erhöhung der Festigkeit und Elastizität von Haaren, beruhend auf der Wirkung von auf den Haaren befindlicher Katalase, welche durch eine Behandlung der Haare mit Kreatinin aktiviert werden könne. Die in D21 beschrie bene Wirkung entspreche einer Härtung und Stärkung geschädigter Haare gemäß dem vorliegenden Anspruch 1.

Hilfsantrag - Erfinderische Tätigkeit

Die Entgegenhaltung D4 sei als nächstliegender Stand der Technik zu betrachten. Wenn die Auswahl von Kreatin oder die kumulierte Verwendung zur Stärkung, Härtung und Restruk tu rierung der Haare als Unter schei dungs merkmale der vorliegenden Ansprüche gegenüber D4 angesehen werden sollten, so sei mit diesen Merkmalen jedenfalls keine über die gesamte Anspruchs breite belegte technische Wirkung verbunden. Insbeson dere sei kein Beweis für die behauptete Restrukturierung der Haare vorgelegt worden. Die mit der Stärkung und Härtung der Haare korrelierende Verbesse rung der Bündel zug festigkeit sei im Streitpatent nur für Kreatin, nicht aber für dessen Salze und Derivate im Umfang der vorlie genden Ansprüche 1 und 2 gezeigt worden. Bei dieser Sachlage sei die objektive techni sche Aufgabe ausgehend von D4 in der Bereit stellung eines weiteren Wirkstoffs für die Verbes serung der Haarqualität zu sehen.

Die Wahl von Kreatin, Kreatinin oder deren Salzen oder von Kreatin phosphat für diese Verwendung werde durch die techni sche Lehre von D4 allein oder in Kombination mit der Lehre der Ent gegenhal tun gen D2, D10, D17 oder D21 nahegelegt. Die Entgegen hal tung D21 betreffe ein benach bartes techni sches Gebiet, nämlich die Behandlung von Fasern, und wäre daher vom Fachmann zur Lösung der technischen Aufgabe herangezogen worden. Selbst wenn in der Formu lie rung der technischen Aufgabe die Verwendung des Wirkstoffs zur Härtung und Stärkung der Haare und zur Erhöhung der Bündelzugfestigkeit berücksichtigt werden sollte, so seien diese Wirkungen jedenfalls bei Kenntnis der Ent gegen haltungen D10, D17 und D21 naheliegend.

XII. Die Argumente der Beschwerdegegnerin können wie folgt zusammengefasst werden:

Einführung der Entgegenhaltung D21

Die Entgegenhaltung D21 sei in Anwendung von Arti kel 12(4) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern des EPA (VOBK) nicht in das Beschwerde verfahren zuzulassen, da sie bereits im erstinstanzlichen Verfah ren hätte vorgelegt werden können. Außerdem fehle ihr die Relevanz.

Hauptantrag - Auslegung von Anspruch 1

Die Beschwerdegegnerin führte weiter aus, die Einwände der Beschwerdeführerin zur Auslegung und Stützung der in Anspruch 1 des Hauptantrags genannten Zweckangaben beträfen Artikel 84 EPÜ und damit keinen unter Artikel 100 EPÜ genannten Einspruchsgrund. Jede der Zweckangaben Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung sei als funktionelles technisches Merkmal der beanspruchten Verwendung anzusehen. Zur Auslegung dieser Begriffe könne erforder lichenfalls die Beschrei bung konsultiert werden. Alle Zweckangaben gemäß Anspruch 1 stünden außerdem erkennbar in direkter Beziehung zu den im Streitpatent beschrie benen Parametern Bündelzugfestig keit und Nass kämmbarkeit. Insbesondere belege die im Streitpatent gezeigte Erhöhung der Bündelzugfestigkeit eine Verbesserung der mechanischen Eigenschaften, die an sich nur durch eine Restrukturierung der Haarfaser zu erklären sei.

Hauptantrag - Neuheit gegenüber D4

Zur Neuheit argumentierte die Beschwerdegegnerin, in der Entgegenhaltung D4 seien zunächst mehrere Schritte der Auswahl im Rahmen der dort angegebenen Formel (1) für Guanidinderivate erforderlich, um zu dem streitpatent gemäßen Kreatin zu gelangen. Außerdem offenbare D4 nicht dieselbe technische Wirkung wie das Streitpatent. Wäh rend laut Streitpatent die Nasskämmbar keit durch die Messung eines physikalischen Parameters, nämlich der Kämmkraft, bestimmt worden sei, sei in D4 lediglich von der Weichheit der Haare im trockenen oder nassen Zustand, vom Griff und von der Glattheit die Rede, also von der Sensorik, wie sie vom Anwender der Haarpflege zubereitung erfahren werde. Die in Anspruch 1 genannten Zweckangaben der Verwendung seien durch D4 daher nicht erfüllt.

Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 84 EPÜ)

Die Definition von Anspruch 1 des Hilfsantrags sehe vor, dass die Merkmale betreffend die Verbesserung der Nasskämmbarkeit und Erhöhung der Bündelzugfestigkeit zusätzlich zu dem Verwendungszweck "Härtung, Stärkung und Restrukturie rung" zu erfüllen seien. Die sich daraus ergebende bloße Einschränkung des Anspruchs umfangs könne nicht zu einem Widerspruch führen. Der Begriff "Reparatur" falle laut dem abhängigen Anspruch 5 unter den Aspekt der Restrukturierung.

Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 123(3) EPÜ)

Da die Angaben bezüglich des Verwendungszwecks und des zu behandelnden Haartyps im Vergleich mit der erteilten Fassung von Anspruch 1 eingeschränkt worden seien und da außerdem weitere einschränkende Bedingungen in Bezug auf die Parameter Nasskämmbarkeit und Bündelzugfestig keit hinzugefügt worden seien, werde durch die vorge schla genen Änderungen der Schutzumfang des Patents nicht erweitert.

Hilfsantrag - Neuheit

Im Hinblick auf die Neuheit sei insbesondere zu beachten, dass ein Restruktu rierungs effekt, der mit einer Stärkung und Härtung der Haare und mit einer Erhöhung der Bündel zugfestigkeit einhergehe, in der Entgegenhaltung D4 nicht offenbart sei.

Die Entgegenhaltungen D7 und D21 offenbarten nicht die Behandlung menschlicher Haare.

Die Entgegenhaltung D10 ziele hauptsächlich auf die Förderung des Haarwuchses und der Pigmentierung der Haare ab. Die Bedeutung der in D10 genannten Wirkung einer Kräftigung und Belebung bestehender Haare werde nicht weiter erläutert. Diese Angabe stehe zudem in Wider spruch zu dem einzigen in D10 genannten Wirkmechani s mus. Dieser bestehe in der Förderung der lokalen Durchblutung (Mikrozirkulation) im Bereich der Haarfollikel, welche keine direkte Behandlung und Beein flussung der Haarfasern darstelle. Die Verbesserung der Durchblutung werde außerdem durch den eigentlichen Wirkstoff Levodopa bewirkt und durch das in D10 nur als Zusatz genannte Kreatinphosphat lediglich verstärkt. Aus dieser techni schen Lehre lasse sich keine eigenständige haarstärkende Wirkung des Kreatinphosphats ableiten. D10 offenbare auch keine Verbesserung der Nasskämmbarkeit und Erhöhung der Bündelzugfestigkeit.

Hilfsantrag - Erfinderische Tätigkeit:

Ausgehend von der Entgegenhaltung D4 sei die zu lösende technische Aufgabe die Bereitstellung einer neuen Möglichkeit, um geschä digte menschliche Haare zu härten, zu stärken und zu restrukturieren, deren Nasskämmbarkeit zu verbessern und deren Bündel zugfestigkeit zu erhöhen. Die vorge schlagene Lösung bestehe in der Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen zu diesem Zweck. Die in Anspruch 1 als Zweckan gaben genannten technischen Wirkungen seien durch die im Streitpatent beschriebenen Versuche zur Nasskämmbarkeit und Bündelzugfestigkeit hinreichend glaubhaft gemacht.

Aus der Entgegenhaltung D4 selbst, die nur eine reine Pflegewirkung beschreibe, sei die Eignung von Kreatin für die Verwendung zur kombinierten Härtung, Stärkung und Restruktu rierung der Haare nicht herzuleiten.

Auch durch Kombination von D4 mit der technischen Lehre der Entgegen haltungen D2, D10, D17 oder D21 werde die beanspruchte Merkmalskombination nicht nahegelegt; ins be sondere sei keiner dieser Druckschriften zu entnehmen, dass die dort behandelten Wirkstoffe Kreatinin und Kreatin phosphat eigenständig eine Stärkung und Härtung geschädigter menschlicher Haare bewirken könnten. Hinzu komme im Falle von D21, dass diese Entgegenhaltung vom Fachmann nicht zur Lösung der technischen Aufgabe herangezogen worden wäre, da sie ein technisch zu weit entferntes Gebiet betreffe.

Somit ergebe sich der beanspruchte Gegenstand nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik.

XIII. Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents.

XIV. Die Beschwerdegegnerin beantragte die Zurückweisung der Beschwerde, hilfsweise Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Aufrechterhaltung des Patents auf der Grundlage der Ansprüche des mit Schreiben vom 8. Septem ber 2010 eingereichten Hilfsantrags.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Einführung der Entgegenhaltung D21

Die Entgegenhaltung D21 wurde in Reaktion auf die erstinstanzliche Entscheidung zusammen mit der Beschwerde begründung ein gereicht. Die Beschwerdegegnerin hatte ausreichend Gelegenheit, zu dieser Entgegenhaltung Stellung zu nehmen. Daher hat die Kammer entschieden, die Entgegenhaltung D21 in das Beschwerdeverfahren zuzulassen.

3. Hauptantrag - Auslegung von Anspruch 1

3.1 Nach G 2/88 (ABl. 1990, 93) sowie G 6/88 (ABl. 1990, 114) ist ein Anspruch, der auf die Verwendung eines bekannten Stoffes für einen bestimmten Zweck gerichtet ist, der auf einer in dem Patent beschriebenen technischen Wirkung beruht, dahingehend auszulegen, dass er diese technische Wirkung als funktionelles technisches Merkmal enthält. Neuheit im Sinne des Artikels 54(1) EPÜ kann zuerkannt werden, wenn dieses Merkmal, also die Erzielung der technischen Wirkung mit dem besagten Stoff, nicht bereits früher der Öffent lich keit zugänglich gemacht worden ist. Dabei gilt eine lediglich inhärente, verborgen gebliebene Wirkung nicht als zugänglich gemacht.

3.2 Im vorliegenden Anspruch 1 wird die nicht-therapeutische Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen mit mehreren Zweckangaben beansprucht. Grundsätzlich liegt also die in den Entscheidungen G 2/88 und G 6/88 behandelte Konstellation vor.

3.3 Die Beschwerdeführerin hat ihre Auslegung, die Zweckangaben "Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von (...) menschlichen Haaren" könnten nicht als funktionelle technische Merkmale des Anspruchs angesehen werden, mit dem Argument begründet, diese Zweckangaben wiesen keine ausreichende Entsprechung zu den tatsächlich erzielten technischen Wirkungen auf, die im Streitpatent durch die Ermittlung der Parameter "Bündelzugfestigkeit" und "Kämmkraft" beschrieben worden seien.

3.4 Diese Argumentation ist jedoch nicht nachvollziehbar, da die Angaben im Streit patent hinreichend deutlich ergeben, dass tatsächlich eine weitgehende Korrelation zwischen den gemessenen Parametern und den in Anspruch 1 genannten Zweckangaben besteht:

3.4.1 Im Rahmen der im Streitpatent beschriebenen Testversuche wurde durch Blondieren geschädig tes Haar mit einem Shampoo ent haltend 1,0 Gewichts prozent Kreatin behandelt. Im Vergleich mit Haarproben, die mit einem entsprechen den Shampoo ohne Kreatin behandelt worden waren, wurde eine Erhöhung der Reißkraft der Haarfasern, ausgedrückt als "Bündelzugfestigkeit" (rechnerisch gemittelter Wert unter Einbeziehung der Haar dichte), sowie eine Reduzierung der beim Durchkämmen feuchter Haarsträhnen benötigten Kämmkraft festgestellt.

3.4.2 Laut Streitpatent (Absatz [0038]) ist die Reißkraft von Haaren ein Indikator für die strukturelle Integrität des Haarcortex und damit ein Maß für den Schädigungsgrad der Fasern. Die im Vergleichsversuch bei Behandlung mit Kreatin festgestellte Erhöhung der Reißkraft lässt sich in der Tat nicht anders als durch eine strukturelle Verän derung der Haarfasern erklären, die bewirkt, dass die Haare aufgrund verbesserter mechani scher Eigenschaf ten einer Zugdehnung besser widerstehen können. Diese technische Wirkung findet erkennbar eine weitgehende Entsprechung in den Zweckangaben Restrukturierung, Reparatur, Stärkung und Stabilisierung. Die Härtung wird im Streitpatent (Absatz [0013]) ebenso wie auch die Stärkung auf die Restrukturierung der Haarfasern zurückgeführt und ist dementsprechend als Erhöhung der strukturellen Festigkeit oder der Widerstands fähigkeit auszulegen. Es besteht somit eine Verknüpfung mit der durch die verbesserte Festigkeit belegten Restruktu rierung und Stärkung.

3.4.3 Die außerdem beobachtete Reduzierung der Kämmkraft beim Kämmen von Haarsträhnen entspricht einer Verbesserung der Kämmbarkeit. Wie im Streitpatent in Absatz [0042] erwähnt, ist schlechte Kämmbarkeit auf eine Schädi gung der Haar oberfläche (Cuticula) zurück zuführen. Dem Fachmann auf dem Gebiet der kosmeti schen Haarpflege ist wohlbekannt, dass diese Schädigung in einer Aufrauhung der schuppenartigen Struktur der Cuticula besteht. Die durch die Behandlung der Haare mit Kreatin bewirkte Verbesserung der Kämmbarkeit geht dementsprechend auf eine Behebung oder Verminderung der besagten Schädigung (Rauhigkeit) der Cuticula zurück. Dies ent spricht einem Reparatureffekt durch eine Beeinflussung der Struktur, also durch eine Restrukturierung, der Haaroberfläche.

3.4.4 Die im Streitpatent beschriebenen Messungen beziehen sich somit auf die strukturelle Reparatur sowohl der Haaroberfläche als auch der Haarfasern, einhergehend mit einer gesteigerten Festigkeit der Fasern. Darüber hinaus besteht kein konkreter Anlass für die Annahme, dass die in Anspruch 1 genannten Zweck angaben in ihrem Umfang unverhältnismäßig breiter wären als durch die im Streitpatent beschriebenen Messungen gerechtfertigt.

3.4.5 Aus diesen Gründen gelangt die Kammer zu der Schluss folgerung, dass die Behauptung, es fehle der Zusammen hang zwischen den Zweckangaben im Anspruch und den im Streitpatent beschriebenen technischen Wirkungen, nicht zutrifft.

3.4.6 Somit besteht keine Veranlassung dazu, die in Anspruch 1 genannten Zweckangaben "Härtung, Stärkung, Restrukturie rung, Reparatur oder Stabilisierung von (...) mensch lichen Haaren" unberücksichtigt zu lassen. Sie stellen funktionelle technische Merkmale des Anspruchs dar, die bei der Prüfung auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit zu berücksichtigen sind.

4. Hauptantrag - Neuheit gegenüber D4

4.1 Die Entgegenhaltung D4 beschreibt Haarpflegemittel, die als Wirkstoff ein Guanidinderivat der allgemeinen Formel

FORMEL/TABELLE/GRAPHIK

oder ein Säureadditionssalz davon enthalten (Anspruch 1). Diese verleihen dem behandelten Haar Weichheit ("soft ness"). Im Rahmen der Ausführungsbeispiele von D4 werden als Bewertungskriterien unter anderem die Weichheit im nassen Zustand und nach Trocknung sowie die Glattheit ("smoothness") der Haare genannt (D4, D4e: Absätze [0005], [0053] bis [0057]).

4.2 D4 enthält eine Liste geeigneter Vertreter der Guanidin derivate gemäß Formel (1), in welcher Kreatin unter der synonymen Bezeichnung 1-Methylguanidinoessigsäure ("1-methyl guanidino acetic acid") direkt aufgeführt wird (D4: Absatz [0024], D4e: Absatz [0024] auf Seite 18, Zeile 6).

Das Argument der Beschwerdegegnerin, dass Kreatin im Rahmen der technischen Lehre von D4 nur über die mehrfache Auswahl der verschiedenen Substituenten der allgemeinen Formel (1) zugänglich sei, trifft nicht zu. Zur Konsultierung der Liste spezifischer Einzelsubstan zen ist es nämlich nicht erforderlich, vorab ausgehend von der Formel (1) für jeden der vier Substituenten X, Y, Z**(1) und Z**(2) eine separate Vorauswahl zu treffen. Vielmehr stellt jede aufgelistete Einzelsubstanz bereits die unmittelbare Offenbarung einer spezifischen Kombination von vier Substituenten dar.

4.3 Die Ansprüche der Entgegenhaltung D4 sind auf kosmeti sche Haarbehandlungsmittel gerichtet. Dabei ist es für den Leser selbstverständlich, dass diese Mittel zur Anwen dung auf menschlichen Haaren vorgesehen sind, was zusätzlich durch die Ausführungsbeispiele bestätigt wird, in welchen die Mittel auf Haar von japanischen Frauen getestet wurden (D4, D4e: Absätze [0054] bis [0056]).

4.4 Dem Fachmann ist als Grundlagenwissen bekannt, dass eine verminderte Weichheit und Glattheit der Haare auf eine Schädigung in Form einer Aufrauhung der Schuppen struktur der Haaroberfläche zurückzuführen ist und mit einer Ver schlech terung der Kämmbarkeit einhergeht. Die Behebung oder Verminderung der Oberflächenschädigung führt zu einer Verbesserung der Weichheit, der Glattheit und damit auch der Kämmbarkeit der Haare und ist, wie bereits unter Punkt 3.4.3 erläutert, als Reparatur und Restrukturierung im Sinne des Streitpatents einzustufen. Der Anspruchswortlaut schließt jedenfalls eine auf die Haaroberfläche bezogene Reparatur und Restrukturie rung nicht aus.

Die in D4 gelehrte Konditionierwirkung der Zubereitungen impliziert folglich, dass Haare behandelt werden sollen, die der Pflege zur Verbes serung der Weichheit und Glattheit bedürfen und die damit als geschädigte Haare einzuordnen sind. Die beobachtete bessere Weichheit und Glattheit wird durch eine Reparatur und Restrukturierung der Haaroberfläche erzielt.

Dem Argument der Beschwerde gegnerin, die in D4 ange streb te Verbesserung der Weichheit und Glatt heit betreffe einen völlig anderen Parameter als die im Streitpatent untersuchte Nass kämmbar keit und erfülle deshalb keinen in Anspruch 1 genannten Verwendungszweck, kann sich die Kammer nicht anschlie ßen, denn die eigentliche techni sche Wirkung besteht in beiden Fällen in der Glättung der Haaroberfläche. Die Entgegen haltung D4 betrifft ohne Zweifel die bekannte klassi sche Konditio nier wirkung, weshalb es für diese Überlegungen ohne Belang ist, ob die Weichheit und Glattheit der Haare im Rahmen von D4 durch die technische Messung physi kali scher Parameter oder durch sensorische Beurteilung in einem Paneltest bewertet wurde.

4.5 Die Entgegenhaltung D4 offenbart folglich die nicht-therapeutische Verwendung von Kreatin zur Reparatur oder Restrukturierung von geschädigten menschlichen Haaren.

4.6 Aus diesem Grund ist der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags gegenüber dem Inhalt der Entgegenhaltung D4 nicht neu (Artikel 54 EPÜ).

5. Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 123(2) EPÜ)

5.1 Streichung des Merkmals "in einem Mittel"

Anspruch 1 in der ursprünglich eingereichten Fassung war auf die "Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Derivaten und/oder deren Salzen in einem Mittel (...)" gerichtet, während in Anspruch 1 des vorliegen den Hilfsantrags das Merkmal "in einem Mittel" nicht enthalten ist.

Aus dem Text der ursprünglichen Fassung der Anmeldung geht eindeutig hervor, dass Kreatin, Kreatinin und/oder Salze oder Derivate davon den Wirkstoff darstellen, der die gewünsch ten Effekte bei der Haarbehandlung hervor rufen soll, also die im ursprünglichen Anspruch 1 genannte Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung.

Insbesondere bilden diese Stoffe, die in der Beschrei bung (Seite 6, Zeilen 22 bis 23) ausdrücklich als "Wirk stoff" bezeichnet werden, den einzigen obligato rischen Wirkbestandteil der in der ursprüng lichen Fassung der Anmeldung beschriebenen Mittel (Anspruch 1; Seite 6, Zeilen 7 bis 17; Seite 3, Zeilen 12 bis 16). Die bei der erfindungs gemäßen Behandlung der Haare erzielten Wirkungen werden zudem ausdrücklich auf die Einwirkung dieser Stoffe zurückgeführt (Seite 3, Zeilen 1 bis 6; Beispiele).

Dementsprechend kann in den Ansprüchen des Hilfsantrags die Verwendung des Wirkstoffs zu dem gewünschten Zweck beansprucht werden, ohne die ursprüngliche Offenbarung zu erweitern.

5.2 Weitere Änderungen in Anspruch 1

Auf Seite 3 der ursprünglichen Fassung der Beschreibung wird in Absatz 1 festgestellt, dass durch die Ver wendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Derivaten und/oder deren Salzen die Struktur von keratinischen Fasern (Haaren) derartig verändert wird, dass eine Härtung und Stärkung sowie die Erhöhung der Bruch festigkeit, Reißfestigkeit oder Bündelzugfestig keit, insbesondere der strapazierten oder geschädigten keratinischen Fasern erfolgt. Somit wird in dieser Textpassage die Restrukturierung insbesondere von geschädigten Haaren zusammen mit einer Härtung und Stärkung offenbart, einhergehend mit einer Erhöhung der Bündelzugfestigkeit. Dass menschliche Haare gemeint sind, wird ausdrücklich im einleitenden Absatz auf Seite 1 der Beschreibung erwähnt. Dass neben den genannten Wirkungen auch eine Pflegewirkung durch die Beeinflussung der Haaroberfläche (Cuticula) auftritt, wird im direkten Anschluss in Absatz 2 auf Seite 3 besprochen. Die Ausführungsbei spiele auf den Seiten 9 bis 12 zeigen im Hinblick auf die besagte Pflegewirkung eine durch die Behandlung vorgeschädigter menschlicher Haare mit Kreatin bewirkte Verbesserung der Nasskämmbarkeit. Weiter hin wird auch die Erhöhung der Bündelzug festigkeit experimentell belegt.

Die Merkmalskombination in Anspruch 1 des Hilfsantrags findet damit eine ausreichende Grundlage in den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen.

5.3 Ansprüche 2 bis 9

Die Beschwerdeführerin hat keine zusätzlichen Einwände unter Artikel 123(2) EPÜ gegen die als abhängige Ansprüche formulierten Ansprüche 2-9 vorgebracht. Die Kammer sieht keinen Anlass für eine andere Einschätzung.

5.4 Somit kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass der vorliegende Anspruchssatz des Hilfsantrags nicht gegen Artikel 123(2) EPÜ verstößt.

6. Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 123(3) EPÜ)

6.1 Im Vergleich mit Anspruch 1 des erteilten Patents wurden in Anspruch 1 des Hilfsantrags sowohl die Zweckangabe der beanspruchten Verwendung als auch der zu behandelnde Haartyp eingeschränkt: Statt der Härtung, Stärkung, Restrukturierung, Reparatur oder Stabilisierung von strapazierten, geschädigten, empfindlichen, brüchigen und/oder feinen menschlichen Haaren betrifft der Hilfsantrag die Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschädigten menschlichen Haaren.

6.2 Zusätzlich ist im Anspruchswortlaut angefügt: "...wobei die Verwendung die Nass kämm bar keit der Haare verbessert und die Bündelzugfestigkeit der Haare erhöht." Der Anschluss durch "wobei" drückt aus, dass diese Effekte zusammen mit den drei erstgenannten Wirkungen "Härtung, Stärkung und Restrukturierung" auftreten sollen. Als zusätzlich zu erfüllende Kriterien können sie daher allenfalls eine weitere Einschränkung beinhalten.

6.3 Somit kommt die Kammer zu dem Schluss, dass Anspruch 1 des Hilfsantrags nicht gegen Artikel 123(3) EPÜ verstößt. Die Kammer sieht keinen Anlass für Einwände unter Artikel 123(3) EPÜ gegenüber den Ansprüchen 2 bis 9.

7. Hilfsantrag - Änderungen (Artikel 84 EPÜ)

7.1 Der in Anspruch 1 des Hilfsantrags verwendete Begriff "geschädigte menschliche Haare", der von der Beschwerde führerin als unklar beanstandet wird, war bereits in Anspruch 1 des Streitpatents enthalten. Ungeachtet der Frage, ob bei dieser Sachlage der Begriff im Einspruchs beschwerde verfahren unter Artikel 84 EPÜ angreifbar ist, ist seine Auslegung allerdings ohne weiteres möglich. Laut den Angaben im Streitpatent (Absätze [0002] bis [0003], [0038] und [0042] der Patentschrift) ist mit Schädi gung eine Beeinträchti gung der inneren Haar struktur (Cortex) oder der Haar oberfläche (Cuticula) gemeint, die zu nachteiligen mechanischen Eigenschaften der Haare und zu Glanzverlust führen kann. Auch ohne diese Angaben würde der Fachmann auf dem Gebiet der Haarpflege den Begriff "geschädigte menschliche Haare" normalerweise so verstehen. Da der Grad der Schädigung nicht angegeben wird, sind außerdem geringfügig geschädigte Haare nicht ausgeschlossen.

7.2 Laut Beschwerdeführerin stehen die im abhängigen Anspruch 5 erwähnte Reparatur und die in Anspruch 1 erwähnte Verbesserung der Nasskämm barkeit in Widerspruch zu dem in Anspruch 1 angegebenen Verwendungs zweck der Härtung, Stärkung und Restrukturierung von menschlichen Haaren. Die Kammer kann sich diesem Einwand aus den folgenden Gründen nicht anschließen:

7.2.1 Der abhängige Anspruch 5 betrifft die Verwendung nach einem der Ansprüche 1 bis 4 zur Verhütung oder Vermin derung von Schädigungen der inneren Struktur oder zur Reparatur (Restrukturierung) von menschlichen Haaren. Die verwendete Formulierung "zur Reparatur (Restruktu rierung)" kann nur bedeuten, dass entweder die Reparatur mit der Restrukturierung gleichgesetzt wird oder aber dass eine Reparatur im Sinne einer Restrukturierung, also durch Struktur verände rung, erfolgen soll. In jedem Fall geht der Umfang des genannten Verwendungszwecks "Reparatur (Restrukturierung)" nicht über den des Ausdrucks "Restrukturierung" hinaus, weshalb zwischen Anspruch 5 und dem ihm über geordneten Anspruch 1 dies bezüg lich kein Widerspruch entstehen kann.

7.2.2 Anspruch 1 betrifft die Verwendung des Wirkstoffs zur Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschädigten menschlichen Haaren, wobei die Verwendung die Nass kämm bar keit der Haare verbessert und die Bündelzugfestigkeit der Haare erhöht. Wie unter Punkt 6.2 bereits erläutert, ist die Verbesserung der Nasskämmbarkeit ein zusätzlich zu erfüllendes Merkmal. Selbst unter der Annahme, die Verbesserung der Nass kämmbarkeit ließe sich keinem der Begriffe Härtung, Stärkung und Restrukturierung zuordnen, entstünde also kein Wider spruch zu diesem Verwendungs zweck, der in jedem Fall obligatorisch erfüllt sein muss.

7.3 Infolgedessen erfüllen die Ansprüche 1 und 5 des Hilfsantrags im Hinblick auf die Zweckangabe "Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschädigten mensch lichen Haaren" das durch Artikel 84 EPÜ vorgegebene Erfordernis der Deutlichkeit.

7.4 Andere Einwände unter Artikel 84 EPÜ gegen die Ansprüche des Hilfsantrags liegen nicht vor.

8. Hilfsantrag: Auslegung der Ansprüche

8.1 Die Definition gemäß Anspruch 1 des Hilfsantrags verlangt, dass Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salze zur Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschä dig ten menschlichen Haaren verwendet werden sollen. Wie im Zusammenhang mit dem Hauptantrag bereits dargelegt wurde, stellen die Zweckangaben funktionelle technische Merkmale dar. Wegen der Verknüpfung mit "und" muss eine Entgegen haltung, um neuheitsschädlich zu sein, alle diese technischen Wirkungen offenbaren. Weiterhin ist aus dem Anspruchswortlaut ersichtlich, dass vorhandene Haarfasern, die schon eine Schädigung aufweisen, durch die beanspruchte Verwendung in ihrer Struktur verändert werden sollen, begleitet von einer Stärkung und Härtung.

8.2 Bei den in Anspruch 2 genannten Wirkstoffen Kreatin phosphat, Cyclokreatin und Phosphocyclokreatin handelt es sich nicht um Salze des Kreatins oder Kreatinins, sondern um Derivate, was unter den Verfahrensbeteiligten nicht strittig war. Damit ist der als abhängiger Anspruch formulierte Anspruch 2, der mit gleichem Wortlaut bereits in der erteilten Fassung des Streitpatents enthalten war, getrennt von Anspruch 1 als unabhängiger Anspruch zu beurteilen.

9. Hilfsantrag: Neuheit

9.1 Eine Verwendung des Wirkstoffs zum Zweck der Härtung und Stärkung der Haare ist der Entgegenhaltung D4, die aus schließlich eine haarkonditionierende Wirkung im Sinne einer erhöhten Weichheit und Glattheit der Haare beschreibt, an keiner Stelle zu entnehmen.

9.2 Die Entgegenhaltung D7, die zum Stand der Technik gemäß Artikel 54(3) EPÜ gehört, betrifft in erster Linie die Behandlung der Haut mit Zubereitungen, die Kreatin und/oder Kreatinderivate enthalten. Sie erwähnt außerdem die Behandlung defizitärer Zustände, degenerativer Erscheinungen oder umwelt be ding ter negativer Verän de rungen der Hautanhangsgebilde, ohne jedoch konkrete Ausführungsbeispiele einer solchen Behandlung anzugeben. Es gehört zum allgemeinen Fachwissen, dass nicht nur Haare, sondern auch Hautdrüsen und Nägel zu den Haut anhangs gebilden zählen. Somit wird die Behandlung von Haaren in D7 nicht unmittelbar und eindeutig offenbart.

9.3 Die Entgegenhaltung D10 beschreibt Zubereitungen enthaltend Levodopa und eine zweite Komponente, die als "phosphate creatine" oder "phospho creatine" bezeich net wird (D10: Anspruch 2; Spalte 2, Zeilen 41-55). Die Auslegung der Beschwerdeführerin, hierbei handle es sich um das auch als "Kreatin phosphat" bekannte Phospho kreatin, welches eine Phosphorsäure amid-Bindung aufweist und unter den vor liegenden Anspruch 2 fällt, wurde von der Beschwerde gegnerin nicht bestritten. Die besagten Zubereitun gen sollen gemäß der technischen Lehre von D10 den Haarwuchs und die Repigmentierung der Haare fördern und auch eine belebende oder kräftigende Wir kung auf bestehendes Haar haben ("reinvigo ration of existing hair"). In D10 wird allerdings nicht näher erläutert, worin die als "reinvigora tion" bezeichnete belebende oder kräftigende Wirkung besteht. Somit ist eine Restruktu rierung geschädigter Haare nicht in D10 offenbart.

9.4 Die Entgegenhaltung D21 erwähnt die Behandlung von Wolle oder von Haaren, z.B. Fellen, offenbart aber nicht die Behandlung menschlicher Haare.

9.5 Unter Berücksichtigung dieser Unterschiede erweist sich der Gegenstand der Ansprüche des vorliegenden Hilfs antrags als neu gegenüber dem Inhalt der Entgegen haltungen D4, D7, D10 und D21. Die Erfordernisse von Artikel 54 EPÜ sind damit erfüllt.

10. Hilfsantrag - Erfinderische Tätigkeit

10.1 Die Kammer stimmt mit der Einspruchsabteilung und den Verfahrensbeteiligten darin überein, dass die Entgegen haltung D4 als nächstliegender Stand der Technik betrachtet werden kann.

10.2 D4 beschreibt die kosmetische Haarbehandlung mit Zuberei tungen, die als Wirkstoff zur Steigerung der Weichheit und Glattheit der Haare ein Guanidinderivat, insbesondere Kreatin, oder ein Säureadditionssalz davon enthalten können. Wie im Rahmen der Neuheitsprüfung des Hauptantrags bereits erörtert, ist die in D4 offen barte Konditionier wirkung als Verwendung von Kreatin zur Reparatur und Restrukturierung der geschädig ten Haar oberfläche einzuordnen. Der Entgegenhaltung D4 ist andererseits nicht zu entnehmen, dass durch Behandlung der Haare mit Kreatin oder anderen Guanidinderivaten eine Stärkung und Härtung der Haare erreicht werden könnte.

10.3 Ausgehend von der aus D4 bekannten technischen Lehre ist die technische Aufgabe daher - in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der von der Erstinstanz definierten Aufgabe - in der Bereitstellung einer weiteren haarkos meti schen Verwendung für Kreatin und/oder dessen Salze zu sehen.

10.4 Gemäß den Ansprüchen des vorliegenden Hilfsantrags wird als Lösung dieser Aufgabe die nicht-therapeutische Verwendung zur Härtung, Stärkung und Restrukturierung von geschä dig ten menschlichen Haaren vorgeschlagen, wobei die Verwendung die Nasskämmbarkeit der Haare verbessert und die Bündelzugfestigkeit der Haare erhöht.

10.5 Aufgrund der im Streitpatent dargestellten Versuchs ergebnisse ist die Kammer zu der Auffassung gelangt, dass die technische Aufgabe plausibel gelöst wurde.

10.5.1 Die im Streitpatent beschriebenen Vergleichsversuche (Absätze [0038] bis [0045] in Verbindung mit Beispiel 2 der Patentschrift) zeigen neben der durch Behandlung mit Kreatin bewirkten Verringerung der Kämmkraft, die der in D4 beschriebenen Konditionierwirkung entspricht und die auf einer Restrukturierung der Haaroberfläche (Cuticula) beruht, auch eine Verbesserung der Reißfestigkeit der Haarfasern, die durch den Parameter "Bündelzugfestig keit" beschrieben wird. Diese Faserstärkung lässt auf eine Restrukturierung im Haarinneren schließen. Diesem Ergebnis entsprechend wird in der Patentschrift in Absatz [0013] angegeben, dass durch die Verwendung von Kreatin, Kreatinin und/oder deren Salzen die Struktur der Haare so verändert wird, dass eine Härtung und Stärkung der Haare erfolgt.

10.5.2 Kreatin steht in wässriger Lösung im Gleichgewicht mit seinem Lactam Kreatinin. Die vorliegenden Ansprüche des Hilfsantrags schlagen als Wirkstoff statt Kreatin auch Kreatinin, die Salze von Kreatin oder Kreatinin sowie einige in Anspruch 2 näher bezeichnete Derivate von Kreatin vor. Obwohl die im Streitpatent beschriebenen Versuche nur mit Kreatin durchgeführt wurden, gibt es aufgrund der strukturellen Übereinstimmungen und in Abwesenheit gegenteiliger Testergebnisse keinen Anlass zu der Annahme, dass die gewünschten technischen Wirkungen nicht auch durch Verwendung von Kreatinin oder der Salze von Kreatin und Kreatinin gemäß Anspruch 1 oder aber durch Verwendung von Kreatinphosphat, Cyclokreatin, Phosphocyclo kreatin oder Kreatinpyruvat gemäß Anspruch 2 erreicht werden können.

10.6 Die in der Entgegenhaltung D4 enthaltene technische Lehre lässt keinen Schluss auf eine Restrukturierung im Haarinneren einhergehend mit einer Stärkung und Härtung der Haarfasern zu. Daher stellt sich die Frage, ob die beanspruchte Verwendung sich aus der Kombination der Lehre von D4 mit der Lehre einer der anderen Entgegen haltungen als naheliegend erweisen könnte.

Die Beschwerde führerin hat in diesem Zusammenhang die Entgegenhaltungen D2, D10, D17 und D21 genannt.

10.7 Die Ent gegenhaltung D2 erwähnt ausschließlich in Anspruch 9 Kreatinin neben anderen Aminosäuren als haarpflegende und haarkonditionierende Komponente einer sauren Zwischen spülung bei der permanenten Haarver formung.

Eine Eignung von Kreatinin zur Stärkung und Härtung der Haare ist aus dieser Information nicht abzuleiten.

10.8 Die Entgegenhaltung D10 hat die Förderung des Haar wuchses und der Repigmentierung ergrauender Haare zum Ziel (D10: Spalte 1, Absatz 1).

Im Hinblick auf die Repigmentierung soll der in D10 vorgeschlagene Hauptwirkstoff Levodopa dabei als Vor stufe des Farbpigments Melanin fungieren (D10: Spalte 2, Zeilen 30 bis 34).

Der andere in der Entgegenhaltung D10 angegebene Wirk mechanismus von Levodopa, der für die Förderung des Haarwuchses verantwortlich ist, besteht in der Steigerung der lokalen Durchblutung (Mikrozirkulation) im Bereich der Haarfollikel, wo die Haare gebildet werden. Diese Wirkung soll durch Synergisten verstärkt werden, insbesondere durch Kreatin phosphat, das laut der Entgegenhaltung D10 (Spalte 2, Zeilen 24 bis 29, 35 bis 55) die besagte Aktivierung der Mikrozirkulation verstärkt und einer Schwächung der Haarfollikel entgegenwirkt.

In D10 wird außerdem eine als "reinvigora tion" bezeich nete kräftigende oder belebende Wirkung auf bestehende Haare ("reinvigo rating existing hair") erwähnt, wobei nicht erläutert wird, worin genau diese Wirkung besteht. Sie wird allerdings auch in Verbindung mit der Anregung des Wachstums neuer Haare genannt (siehe D10, Spalte 1, Zeilen 2 bis 3: "which is effective in reinvigorating and stimulating new hair growth"; Spalte 2, Zeilen 51 bis 53: "a quicker, more intensive action in support of new hair growth and hair reinvigoration").

In Verbindung mit dem für die Kombination von Levodopa und Kreatinphosphat ausschließlich angegebenen Wirk mechani smus, der auf die Verbesserung der Durchblutung und Sauerstoffversorgung im Bereich der für den Haarwuchs verantwortlichen Haarfollikel abzielt, würden diese Textpassagen den Leser bei der Lektüre von D10 zu dem Schluss führen, dass neben dem Wachstum neuer Haare auch das Wachstum bestehender Haare angeregt oder aufrecht erhalten werden soll und es also bei dem Ausdruck "reinvigoration of existing hair" ebenfalls um die Belebung oder Kräftigung des Haarwuchses durch Anregung der Mikro zirkulation geht.

Jedenfalls ist eine direkte Einwirkung von Kreatin phosphat auf eine bereits bestehende geschädigte Haarfaserstruktur, resultierend in einer Restruktu rie rung, Stärkung und Härtung der betreffenden Haarfasern, aus der Offenbarung von D10 nicht zu entnehmen.

10.9 Die Entgegenhaltung D17 empfiehlt die Anwendung amino säure angereicherter Filtrate von Kulturmedien bestimmter Mikroorganismen als Kosmetikwirkstoff zur Behandlung von Haut und Kopfhaut, insbesondere um in den Hautzellen die Synthese von Phosphokreatin (= Kreatinphosphat) als Ener giespeichermolekül anzuregen. Die besagten Filtrate sind laut D17 auch dazu geeignet, den Zustand der Haare zu verbessern, was die Aspekte Glanz, Weich heit und Kraft ("vigueur") betrifft (D17: Anspruch 1; Seite 4, Zeilen 1 bis 4). Bei den Fermenta tions filtraten handelt es sich um Substanz gemische, deren genaue Zusam men setzung nicht offenbart wird. Es wird zwar angegeben (D17: Seite 2, Zeilen 9 bis 12), dass das einge setzte Kulturmedium bestimmte Aminosäuren als Vorläufer der Kreatinsynthese enthält, hieraus ist aber nicht ersicht lich, ob das nach erfolgter Fermentation gewonnene Fermentations filtrat Kreatin oder Kreatinphosphat enthält und welcher Bestand teil des Gemischs für die in D17 angesprochene Verbesserung des Haar zustands verantwortlich sein könnte.

Aus den in D17 enthaltenen Informationen lässt sich daher keine technische Lehre bezüglich der möglichen Wirkungen von Kreatin oder Kreatinphosphat auf Haar fasern ableiten.

10.10 Bei der Entgegenhaltung D21 handelt es sich um eine Patentschrift aus dem Gebiet der Behandlung von spinn fähigen oder versponnenen Fasern und ähnlichen textilen Fasermaterialien, wobei Wolle, Pflanzenfasern, Kunst seide, Haare, z.B. Felle, oder Federn genannt werden.

D21 enthält keinen Hinweis auf menschliche Haare oder deren kosmetische Pflege. Die Faserbehandlung im Sinne von D21 ist auch nicht als besonders nahe verwandtes techni sches Nachbargebiet der kosmetischen Haarpflege anzu sehen, dessen Entwicklung der Fachmann auf dem Gebiet der kosmetischen Haarpflege routinemäßig verfol gen würde, da sich auf diesem Gebiet nicht üblicherweise in großem Umfang die gleichen oder ähnliche Probleme stellen.

Die Kammer ist daher zu dem Schluss gelangt, dass der Fachmann die Entgegen haltung D21 nicht zur Lösung einer technischen Aufgabe auf dem Gebiet der kosmetischen Haarpflege herangezogen hätte.

10.11 Damit wird die beanspruchte Verwendung weder durch die technische Lehre der Entgegenhaltung D4 allein noch durch ihre Kombina tion mit der technischen Lehre der weiteren genannten Entgegenhaltungen nahegelegt.

10.12 Die Ansprüche des Hilfsantrags erfüllen damit das Erfordernis von Artikel 56 EPÜ.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz zurück verwiesen mit der Anweisung, das Patent aufrecht zuerhalten auf der Basis der Ansprüche des mit Schreiben vom 8. September 2010 eingereichten Hilfsantrags und einer noch anzupassenden Beschreibung.