T 0978/09 () of 10.6.2013

Exposé des faits et conclusions

I. La requérante (demanderesse) a formé un recours contre la décision de la division d'examen rejetant la demande de brevet n° 01102392.6 publiée sous le numéro 1112748.

La décision de rejet était fondée sur le motif que l'invention revendiquée dans les requêtes principale et auxiliaire alors en vigueur ne satisfaisait pas aux conditions des articles 83 et 57 de la CBE.

La teneur de la revendication 1 selon la requête principale s'énonce comme suit:

"Procédé pour modifier l'activité biologique d'une substance ci-après dite matière réceptrice, ledit procédé étant caractérisé en ce qu'il comporte:

- l'étape d'exposer à un capteur (5) de signaux électriques ou électromagnétiques une matière ayant une activité biologique, ci-après dite matière émettrice; ledit capteur comportant une bobine électromagnétique (8) à haute impédance, ladite activité biologique, due à la présence dans la matière émettrice d'une quantité significative d'une substance active, pouvant être mise en évidence au moyen d'un protocole expérimental;

- ledit procédé étant caractérisé en ce qu'il comporte en outre les étapes suivantes:

- l'étape de filtrer par un filtre coupe-haut au-dessus de 10 kHz, les signaux électriques en sortie dudit capteur (5),

- l'étape d'amplifier (9) par un amplificateur à haut gain les signaux électriques ainsi filtrés, sans générer électriquement dans le circuit d'ondes électromagnétiques additionnelles;

- l'étape d'appliquer les signaux électriques ainsi amplifiés aux bornes d'un émetteur électromagnétique (11) émettant un champ électromagnétique vers la matière réceptrice, ledit émetteur comportant une bobine électromagnétique (15), de sorte à permettre la détection, dans la matière réceptrice, de l'activité biologique ou du comportement biologique de la matière émettrice."

La teneur de la revendication 1 selon la requête auxiliaire diffère de celle de la revendication 1 selon la requête principale en ce que le passage suivant a été ajouté à la fin de la revendication:

"dans lequel, la matière émettrice est de l'eau distillée comprenant, en tant que substance active, respectivement, de l'histamine, de l'ovalbumine ou de l'endotoxine de E. Coli, diluée à 10**(-8) moles par litres, fournissant ladite activité biologique à la matière émettrice, en ampoule scellées de 2 millilitres;

et dans lequel, la matière réceptrice est de l'eau distillée en ampoule scellée de 2 millilitres, dans lequel, postérieurement à l'étape d'émission du champ électromagnétique vers la matière réceptrice, la matière réceptrice est diluée au 1/1000;

et dans lequel on détecte, dans la matière réceptrice, une activité biologique caractéristique de la présence d'histamine, d'ovalbumine ou d'endotoxine de E. Coli, respectivement."

II. Avec son mémoire exposant les motifs du recours la requérante a requis l'annulation de la décision contestée et la délivrance d'un brevet sur la base de l'un des jeux de revendications selon les requêtes principale et auxiliaire sur lesquelles se fondait la décision. A titre subsidiaire, elle a sollicité la tenue d'une procédure orale.

III. Dans une notification annexée à la convocation à une procédure orale la chambre a émis des observations après un examen préliminaire de l'affaire. En particulier, les observations émises dans cette notification et concernant la revendication 1 selon la requête principale et la requête auxiliaire étaient formulées comme suit:

"Abstraction faite du mécanisme physique sous-jacent à l'effet allégué par la requérante dans le cadre de l'invention - et lequel a été considéré par la division d'examen dans sa décision comme étant en conflit direct avec des principes scientifiques fondamentaux bien établis -, la chambre considère que l'invention revendiquée selon les requêtes de la requérante ne satisfait pas aux conditions de l'article 83 de la CBE pour les raisons suivantes:

1. Requête principale - Revendication 1

L'invention revendiquée porte sur un "procédé pour modifier l'activité biologique d'une substance" dite matière réceptrice. Pour ce faire, une matière dite matière émettrice "ayant une activité biologique [...] pouvant être mise en évidence au moyen d'un protocole expérimentale" est exposée à un capteur de signaux électriques ou électromagnétiques, et les signaux électriques en sortie du capteur sont filtrés, amplifiés et appliqués à un émetteur électromagnétique de sorte à émettre un champ électromagnétique vers la matière réceptrice. Selon l'invention revendiquée ces étapes permettent "la détection, dans la matière réceptrice, de l'activité biologique ou du comportement biologique de la matière émettrice".

1.1 Le noyau de l'invention concerne donc "l'activité biologique" attribuable à une matière. Par "activité biologique" on entend selon la description toute activité susceptible d'être exercée par une substance biologique à l'égard d'une autre substance [...] appelée cible" (page 1, deuxième paragraphe). En particulier, toujours selon la description, par une telle "activité" on comprend la propriété caractérisant les "médicaments homéopathiques" (page 2, deuxième paragraphe) mais aussi les propriétés "des eaux usées ou contaminées biologiquement" après "dépollution" (page 6, quatrième paragraphe) ainsi que des propriétés attribuables à une substance déterminée "mais en l'absence totale de cette substance déterminée" (page 8, cinquième paragraphe; voir aussi page 11, deuxième paragraphe), et la cible "prise dans son sens le plus large" peut être "une molécule" ou "un réactif" mais aussi "un organe, un être vivant" (page 1, troisième paragraphe, page 2, deuxième paragraphe, et page 11, quatrième paragraphe). Le concept "activité biologique" utilisé dans l'invention revendiquée est donc extrêmement large et inclut n'importe quelle activité biologique qui peut être attribuée à n'importe quelle substance même en son absence, y compris l'absence d'une activité biologique prédéterminée dans ladite substance.

Selon la description la modification de l'activité biologique de la matière réceptrice telle que revendiquée peut comporter la transmission de l'activité biologique à cette matière, exempte initialement d'une telle activité (page 1, premier paragraphe), ou l'augmentation d'une telle activité déjà présente dans la matière, mais aussi la suppression de la même (page 7, deuxième paragraphe). L'effet du procédé revendiqué est donc lui aussi extrêmement large.

La description de la demande admet que "la base physique du procédé selon l'invention est encore inconnue" et contient ensuite une description d'un mécanisme hypothétique qui pourrait expliquer le fondement physique du procédé revendiqué (page 2, dernier paragraphe à page 3, premier paragraphe).

En conclusion, l'invention revendiquée est extrêmement large dans sa portée et, en outre, se fonde sur un effet allégué dont le mécanisme physique sous-jacent - lequel peut être qualifié de surprenant, sinon d'inconciliable avec les connaissances scientifiques établies - était, au moins au jour de dépôt de la demande, inconnu et inexplicable.

1.2 La CBE n'interdit pas en principe la brevetabilité d'une invention à vaste portée et/ou basée sur un mécanisme physique inconnu au jour de dépôt de la demande correspondante. Toutefois, selon la CBE l'invention doit être exposée de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter (article 83 de la CBE) et selon la jurisprudence des chambres de recours dans le cas d'une invention extrêmement large (voir "La Jurisprudence des Chambres de Recours" OEB, 6ème édition (2010), chapitre II, section A.3-c)) produisant un effet technique allégué basé sur un mécanisme physique inconnu s'écartant des connaissances scientifiques bien établis (voir par exemple les décisions T 1785/06, point 3.4.3 et T 541/96, point 6.2), l'exposé de l'invention doit comporter suffisamment d'informations techniques détaillées pour permettre à l'homme du métier - tout en admettant des tâtonnements éventuels dans une mesure raisonnable mais sans expérimentation excessive ni apport inventif - tout d'abord de reproduire les exemples spécifiques de l'invention, puis d'exécuter l'invention dans toute sa portée.

1.3 Dans le cas d'espèce, la description contient deux exemples de réalisation de l'invention (page 13, pénultième paragraphe à page 17, pénultième paragraphe) dans lesquels une activité biologique attribuée à un "principe actif" associé à l'ovalbumine, à l'endotoxine et à l'histamine est transférée, selon les allégations de la demanderesse, à doses homéopathiques d'une matière émettrice à une matière réceptrice constituées toutes les deux de l'eau distillée au moyen d'un circuit électronique ou électromagnétique, l'activité biologique ainsi transférée étant testée sur des coeurs isolés de cobayes préimmunisés à l'ovalbumine. Toutefois, la description ne semble pas spécifier les conditions suffisantes pour exécuter ou reproduire les exemples spécifiques pour les raisons suivantes:

La description décrit l'appareillage à utiliser pour exécuter les exemples (Figure 2 et page 12, deuxième paragraphe à page 13, cinquième paragraphe), mais les étapes de capture, d'amplification et d'émission des exemples ne sont pas décrites de manière spécifique dans la description. Ainsi, la description spécifie que les bobines émettrice et réceptrice sont "à haute impédance" (page 12, septième paragraphe) et que le courant de sortie est "d'au moins 20 mA" (page 13, troisième et quatrième paragraphe), mais ne spécifie pas de valeurs maximales, encore moins les valeurs particulières utilisées pour l'exécution des exemples.

Le temps d'exposition requis pour effectuer les exemples n'est pas spécifié non plus. S'il s'avérait que la matière réceptrice ne révèle pas l'activité biologique alléguée après un certain temps d'exposition, l'homme du métier serait laissé dans l'incertitude de continuer indéfiniment avec l'exposition ou de recommencer le procédé.

Vu la nature du procédé exposé dans la demande et de l'effet allégué, il est plus que plausible que la bonne marche des procédés décrits aux exemples soit susceptible d'être perturbée par de nombreux facteurs non spécifiés dans la demande. En particulier, les exemples spécifiques de mise en oeuvre du procédé revendiqué font totalement abstraction des influences externes (température, champs électromagnétiques, vibrations mécaniques, etc.) sur la matière réceptrice traitée et sur les conditions précises de détection de l'activité biologique modifiée, lesquelles sembleraient avoir un effet perturbateur considérable sur la bonne marche du procédé et sur sa reproductibilité. Ainsi, il a été admis par la demanderesse dans la procédure de recours relative à l'examen de la demande initiale de la présente demande divisionnaire (voir la décision T 1165/98 [...], point VII, deuxième au quatrième alinéa) que "La transmission de l'information [...] pouvait être si fortement perturbée par des influences extérieures que le requérant avait jugé nécessaire dans ses expériences actuelles de blinder la chambre [...]. Dans certains cas, il était nécessaire de filtrer les ondes alternatives qui pouvaient éventuellement transiter via le circuit [...]. L'état de la cible sur lequel était effectué le test biologique jouait un rôle important dans l'effet observé." Et dans la demande WO-A—0204067 [...] portant sur un développement ultérieur de la présente invention et désignant comme inventeur le même inventeur désigné dans la demande présente il a été signalé (page 2, lignes 2 à 11) que de tests du même type que celui de la demande "sont particulièrement sensibles à des phénomènes perturbateurs. Les inventeurs ont constaté de manière surprenante et non expliquée que certains individus ont un effet inhibiteur ou potentialisateur sur l'Eau Informée. Par exemple, il leur suffit de s'approcher de l'Eau Informée pour en altérer les propriétés. Or, il n'est pas possible de connaître a priori quelles sont les personnes ayant de tels effets inhibiteurs." Or, la demande actuelle ne donne aucune indication permettant à l'homme du métier d'identifier ces influences externes, et suggère encore moins de mesures lui permettant de pallier leurs effets adverses.

La demande ne spécifie rien quant au caractère permanent ou transitoire de l'activité biologique modifiée mentionnée aux exemples. Toutefois, vu la nature du procédé il semblerait que toute modification de l'activité biologique de la matière réceptrice attribuable au procédé (et basée selon la requérante sur la réception "d'information" par la matière réceptrice) serait de nature plutôt précaire (et même rapidement éphémère, ce qui mettrait en question l'applicabilité industrielle du procédé au sens de l'article 57 de la CBE, voir la décision T 1842/06 concernant la demande WO—A—0204067 précitée, points 5.2 à 5.4 de la décision) et la demande ne contient aucune information quant aux mesures à prendre pour assurer la persistance, au moins temporaire, de la modification de l'activité biologique de la matière réceptrice décrite dans les exemples.

Vu aussi la nature du procédé selon l'invention et de l'effet allégué par la demanderesse (voir par exemple page 8, pénultième paragraphe à page 9, premier paragraphe), il faudrait s'attendre à ce que la matière réceptrice reçoive non seulement l'information concernant l'activité biologique spécifique considérée dans les exemples, mais aussi de l'information concernant toute activité biologique présente dans la matière émettrice et induite dans celle-ci - accidentellement ou non - par le même mécanisme allégué par la demanderesse au cours de son histoire et susceptible de masquer sous forme de bruit toute information concernant l'activité biologique mentionnée aux exemples, et la demande ne donne aucune indication quant à une telle éventualité. Des considérations analogues seraient aussi applicables à la matière réceptrice. L'homme du métier serait donc confronté au problème de déterminer de manière vérifiable les activités biologiques potentiellement présentes tant dans la matière émettrice que dans la matière réceptrice avant et après traitement et qui pourraient perturber, voire rendre impossible la reproduction des exemples de façon prévisible pour l'activité biologique mentionnée aux exemples.

1.4 Quant à la question de la suffisance de l'exposé de l'invention dans toute sa portée, même si l'on admettait en l'espèce que l'homme du métier serait en mesure de reproduire les exemples particuliers décrits dans la demande, il est signalé que la demande ne contient aucun support qui permettrait de conclure que les conditions de ces exemples particuliers seraient suffisantes pour exécuter le procédé revendiqué dans toute sa portée. Il est aussi hautement invraisemblable qu'un procédé ne mettant en jeu qu'un circuit électrique du type revendiqué puisse, quelles que soient les conditions expérimentales choisies, modifier n'importe quelle activité biologique attribuable à n'importe quelle matière et révélable par rapport à une cible de nature quelconque, et la description ne contient pas non plus d'indication qui permettrait à l'homme du métier d'étendre, sans effort indu ou apport inventif, l'enseignement des exemples au domaine large d'application de l'invention revendiquée.

En outre, la demande contient une description générale des conditions de mise en oeuvre du procédé de l'invention, mais ces conditions sont formulées en termes trop larges et vagues pour que l'homme du métier puisse déduire un critère lui permettant de déterminer les conditions particulières à adopter pour exécuter un procédé spécifique. En particulier:

Les plages des valeurs d'opération de l'appareillage électrique spécifiées dans la demande, et en particulier les plages de valeurs du coefficient d'amplification (page 5, deuxième paragraphe), de la tension (page 5, troisième paragraphe), de l'intensité électrique (page 5, troisième paragraphe) et du filtrage des hautes fréquences (page 5, cinquième paragraphe), sont trop larges pour que l'homme du métier soit en mesure de choisir en fonction du procédé spécifique une combinaison appropriée de valeurs particulières d'opération.

Le temps d'exposition n'est pas non plus spécifié de manière appropriée. Selon la description générale "un temps suffisant" est requis pour achever le résultat revendiqué (page 4, lignes 13 à 15) et spécifie des temps d'exposition "d'au moins de l'ordre de 10 mn, à de préférence de l'ordre de 15 minutes" (page 5, pénultième paragraphe), mais - comme dans le cas des exemples spécifiques, voir point [1.3] ci-dessus - elle ne contient aucune indication quant au temps d'exposition requis en fonction des circonstances.

Aucune information divulguée dans la demande ne permettrait d'exécuter l'invention revendiquée avec d'autres propriétés dites homéopathiques ou d'autres activités biologiques au sens large mentionnée au point [1.1] ci-dessus, et en particulier avec des propriétés attribuables à des eaux dépolluées ou à une substance prédéterminée en l'absence de celle-ci. L'exécution de l'invention revendiquée afin de supprimer toute "activité biologique" susceptible d'être révélée dans une substance quelconque reste aussi hautement vague et spéculative dans le cadre de la demande.

Quant aux matières émettrices et réceptrices, l'invention revendiquée ne comporte aucune limitation quant aux caractéristiques techniques qualitatives et/ou quantitatives de ces matières et la description contient des exemples spécifiques englobant un domaine très large des matières (par exemple des solvants "protoniques" (paragraphe chevauchant les pages 5 et 6) ainsi que de l'eau ou des produits aqueux traités (page 6, deuxième paragraphe), mais aussi des "solides" (page 18, deuxième paragraphe) et même "une matière vivante" (page 6, cinquième paragraphe)), mais ne contient aucune indication quant aux caractéristiques spécifiques à tenir compte pour exécuter le procédé revendiqué avec des matières émettrices et réceptrices choisies parmi toutes les matières aptes en principe pour l'exécution du procédé.

Quant à l'agent ou principe actif, la description spécifie "tous types de molécules biologiques susceptibles d'être contenues dans tous types de substances naturelles ou artificielles agissant sur les êtres vivants, espèces animale ou végétale" (page 18, pénultième paragraphe), et quant à la concentration de l'agent ou principe actif dans la matière émettrice ou dans la matière réceptrice après traitement, la description spécifie comme exemple des doses dites homéopathiques (page 7, cinquième paragraphe à page 8, quatrième paragraphe, et page 11, deuxième paragraphe) mais inclut aussi des concentrations nulles (page 8, cinquième et sixième paragraphe, voir aussi page 11, deuxième paragraphe) et rien n'exclue dans la revendication des concentrations arbitrairement hautes.

Finalement, le choix même de l'activité biologique à retenir parmi toutes les activités biologiques susceptibles d'être attribuées à une substance ou un agent actif quelconque est lui aussi laissé à l'appréciation de l'homme du métier. Même la nature de la cible permettant d'observer ou d'identifier une telle activité biologique attribuable à une substance quelconque est indéterminée dans l'exposée de l'invention, et la manière de détecter la présence d'une telle activité biologique est aussi entièrement laissée à l'homme du métier puisque selon la description la matière réceptrice peut être utilisée "par exemple par voie orale" mais aussi "par contact" avec un récipient contenant la matière (page 17, pénultième paragraphe).

Toutes ces difficultés sont aggravées par le fait que la demanderesse donne dans la description des explications hypothétiques, mais de caractère spéculatif, pour comprendre le fondement physique de l'invention, et reconnaît que le mécanisme physique à l'origine de l'effet revendiqué est inconnu. L'homme du métier ne pourrait donc pas non plus s'appuyer sur ses connaissances générales puisque celles-ci sont basées sur des principes scientifiques fondamentaux actuels bien établis et l'invention va de toute évidence à l'encontre de ces principes. L'homme du métier est donc dépourvu aussi d'enseignements techniques suffisants concernant le fondement de l'invention et la nature des phénomènes physiques sous-jacents à l'effet allégué et lesquels pourraient éventuellement lui permettre de combler le manque d'informations et de pallier les difficultés mentionnées.

1.5 En conclusion, l'homme du métier n'est pas en mesure de tirer de la demande telle que déposée d'indications ou d'instructions appropriées ni pour reproduire les exemples particuliers de l'invention ni pour trouver sur la base de ses connaissances générales - même en admettant de tâtonnements dans une mesure raisonnable mais sans effort indu ou apport inventif - des choix techniques appropriés pour exécuter l'invention revendiquée dans toute sa portée. Au contraire, l'homme du métier voulant reproduire lesdits exemples ou effectuer l'invention dans sa portée générale afin d'obtenir l'effet revendiqué se verrait confronté, sans expectatives claires de succès, à un programme de recherche et d'expérimentation requérant des essais excessifs et des apports propres allant au-delà de ses compétences ordinaires (article 83 de la CBE).

[...]

2. Requête auxiliaire

2.1 Dans la requête auxiliaire la revendication 1 a été modifiée par rapport à la revendication 1 de la requête principale en ce que le procédé - et donc la portée de la revendication - a été limitée à certaines des caractéristiques des exemples 1 et 2 décrits dans la demande. En particulier, la revendication 1 modifiée spécifie en tant qu'agents actifs les agents utilisés aux exemples 1 et 2, c'est-à-dire l'histamine, l'ovalbumine et l'endotoxine de E. Coli, et spécifie aussi certaines des conditions techniques des exemples 1 et 2, et en particulier l'utilisation de l'eau distillée comprenant de l'histamine, de l'ovalbumine ou de l'endotoxine de E. Coli diluée à l0 moles par litre, l'utilisation d'ampoules scellées de 2 ml et la dilution de la matière réceptrice au 1/1000.

Toutefois, tandis que les agents actifs et les conditions du procédé des exemples 1 et 2 ont été divulgués dans la demande telle que déposée dans le cadre de la modification d'une activité biologique très spécifique, à savoir celle attribuable à l'histamine, à l'ovalbumine et à l'endotoxine de E. Coli et se manifestant sous des conditions spécifiques sur des coeurs de cobayes (page 14, troisième paragraphe à page 15, premier paragraphe, page 15, cinquième paragraphe et page 16, dernier paragraphe), la revendication 1 modifiée porte sur n'importe quelle activité biologique attribuable aux agents mentionnés et se manifestant par rapport à n'importe quelle cible et sous n'importe quelles conditions. En outre, la demande ne contient aucun support pour étendre les conditions spécifiques des exemples 1 et 2 et mentionnées maintenant dans la revendication 1 à un procédé portant sur toute activité biologique attribuable à l'histamine, à l'ovalbumine ou à l'endotoxine.

Les modifications apportées à la revendication 1 de la requête auxiliaire semblent donc constituer une généralisation des exemples spécifiques pour laquelle aucune base ne se trouve dans la demande telle que déposée (article 123(2) de la CBE).

2.2 En outre, les modifications apportées à la revendication 1 sembleraient surmonter certaines des objections soulevées au point [1] ci—dessus à l'encontre du procédé de la revendication 1 de la requête principale, mais pas toutes. En particulier, les modifications ne sauraient de prime abord suffire à surmonter les objections soulevées au point [1.3] ci- dessus (article 83 de la CBE)."

IV. En réponse à la citation à la procédure orale la requérante a annoncé par lettre du 30 mai 2013 qu'elle et son mandataire ne comparaîtraient pas à la procédure orale et a requis une décision sur la base actuelle du dossier. La lettre ne contenait aucune observation quant à l'avis préliminaire exprimé par la chambre dans la notification jointe à la citation.

V. La procédure orale prévue a ensuite été annulée.

VI. Les seuls arguments présentés par la requérante lors de la procédure de recours sont ceux exposés dans son mémoire de recours et déjà abordés par la chambre dans sa notification (point III ci-dessus).

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. La division d'examen avait jugé dans sa décision de rejet que l'invention revendiquée dans les requêtes principale et auxiliaire alors en vigueur ne satisfaisait pas aux conditions des articles 83 et 57 de la CBE et avec son mémoire de recours la requérante a requis la délivrance d'un brevet sur la base des mêmes jeux de revendications sur lesquels s'était fondé la division d'examen pour rendre sa décision. Dans la notification annexée à la convocation de la procédure orale la chambre a estimé à titre préliminaire que l'invention revendiquée dans les requêtes principale et auxiliaire ne semblerait pas satisfaire aux conditions de l'article 83 de la CBE 1973 (point III ci-dessus, 1 et 2.2) et que l'objet de la revendication 1 de la requête auxiliaire ne semblerait pas satisfaire aux conditions de l'article 123(2) de la CBE (point III ci-dessus, 2.1) et a exposé en détail les motifs à l'appui de cet avis préliminaire.

Au cours de la procédure la requérante n'a pas formulé d'observations sur l'avis préliminaire de la chambre. En particulier, dans la lettre datée du 30 mai 2013 la requérante a informé la chambre qu'elle ne serait pas représentée lors de la procédure orale ni n'y comparaîtrait et a requis une décision sur la base actuelle du dossier, sans toutefois y adjoindre des commentaires en réponse à l'avis préliminaire exprimé par la chambre dans sa notification. Dans ces circonstances, et en particulier en raison de la requête demandant une décision en l'état actuel du dossier, la tenue de la procédure orale a été annulée par la chambre.

Compte tenu des considérations ci-dessus, et vu que la requérante n'a fait aucune tentative de réfuter l'avis préliminaire de la chambre et/ou de présenter des nouvelles requêtes visant à surmonter les objections émises, la chambre ne voit aucune raison de dévier de son avis préliminaire concernant la présente affaire.

3. Compte tenu de ce qui précède, et constatant que la requérante a eu suffisamment l'occasion de prendre position sur l'avis préliminaire exprimé par la chambre dans sa notification (article 113(1) de la CBE 1973), la chambre conclut que la demande ne satisfait pas aux conditions de la CBE au sens de l'article 97 de la CBE pour les raisons déjà portées à la connaissance de la requérante et reproduites au point III ci-dessus, et par conséquent décide de rejeter le recours.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Le recours est rejeté.