T 0421/02 (Composition de teinture/L'ORÉAL) of 20.9.2007

Exposé des faits et conclusions

I. Le requérant (propriétaire du brevet) a introduit un recours le 25 avril 2002 contre la décision de la division d'opposition de révocation du brevet européen nº 850636 signifiée par voie postale le 19 mars 2002.

II. Une opposition avait été formée par l'intimé (opposant) en vue d'obtenir la révocation du brevet dans sa totalité en invoquant le motif de défaut d'activité inventive (Article 100(a) CBE), se fondant entre autres, sur les documents suivants :

(1a) Formulation de la teinture nº 78070/001 datée du 9 mars 1988,

(1b) Formulation du colorant 99505/001 datée du 9 mars 1988,

(1c) Fiches techniques concernant les numéros d'inventaires 11712, 11750 et 11752 datées 1991,

(1d) Liste de prix au 1 mars 1989,

(1e) Facture à Sabine Obeck du 20 janvier 1989,

(1f) Facture à Karl Reher du 18 juin 1989,

(1g) Facture à Christine Harder du 18 avril 1989,

(1h) Facture à Walter Kerth du 20 janvier 1989,

(2) WO-A-95/01772,

(3) WO-A-95/15144,

(5) DE-A-25 43 100 et

(6) J. Soc. Cosmet. Chem.,(1979), vol. 30, pages 191-211.

III. La Division d'Opposition a décidé que le document (1) ne représentait pas un usage antérieur avéré en raison de discordances entre les références et dénominations, constatées dans les pièces soumises. Elle a considéré que l'art antérieur le plus proche était le document (5). Le problème objectif du brevet opposé vis-à-vis de ce document était la mise à disposition d'une composition tinctoriale de type hybride de bonne ténacité sur les cheveux shampooinés. L'homme du métier trouverait dans les documents (2) et (3), les alternatives d'utiliser les colorants cationiques directs (II1) à (II29) et (II32 à II42) tels que spécifiés dans le brevet attaqué. Leur introduction dans une composition hybride selon le document (5) où le coupleur est un dérivé du méta-aminophénol était évidente et ne pouvait représenter une activité inventive.

IV. Pendant la procédure orale tenue devant la chambre le 20 septembre 2007, le requérant a défendu son brevet sur le fondement d'une requête principale et de deux requêtes auxiliaires, toutes requêtes étant soumises lors de ladite procédure orale.

La revendication 1 de la requête principale s'énonce comme suit :

"1. Composition prête à l'emploi pour la teinture d'oxydation des fibres kératiniques et en particulier des fibres kératiniques humaines telles que les cheveux caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu approprié pour la teinture :

- au moins une base d'oxydation,

- au moins un coupleur choisi parmi les méta-aminophénols de formule (i) suivante et leurs sels d'addition avec un acide :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

dans laquelle :

- R1 représente un atome d'hydrogène, un radical alkyle en C1-C4, monohydroxyalkyle en C1-C4 ou polyhydroxyalkyle en C2-C4,

- R2 représente un atome d'hydrogène, un radical alkyle en C1-C4, alcoxy en C1-C4 ou un atome d'halogène choisi parmi le chlore, le brome ou le fluor,

- R3 représente un radical alkyle en C1-C4, alcoxy en C1-C4, monohydroxyalkyle en C1-C4, polyhydroxyalkyle en C2-C4, monohydroxyalcoxy en C1-C4 ou polyhydroxyalcoxy en C2-C4,

- au moins un colorant direct cationique choisi parmi les composés de formule (II) suivante :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

dans laquelle :

D représente un atome d'azote ou le groupement -CH,

R4 et R5, identiques ou différents, représentent un atome d'hydrogène ; un radical alkyle en C1-C4 pouvant être substitué par un radical -CN, -OH ou -NH2 ou forment avec un atome de carbone du cycle benzénique un hétérocycle éventuellement oxygéné ou azoté, pouvant être substitué par un ou plusieurs radicaux alkyle en C1-C4 ; un radical 4'-aminophényle,

R6 représente un atome d'hydrogène ou d'halogène choisi parmi le chlore, le brome, l'iode et le fluor, un radical alcoxy en C1-C4 ou acétyloxy,

X- représente un anion de préférence choisi parmi le chlorure, le méthyl sulfate et l'acétate,

A représente un groupement de structures A1, A7 et A19 :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

dans lesquelles R7 représente un radical alkyle en C1-C4 pouvant être substitué par un radical hydroxyle; et

- au moins un agent oxydant".

La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère de la revendication 1 de la requête principale uniquement en ce que le colorant cationique est restreint aux composés de formule (II) dans laquelle A est de structure A1.

La revendication 1 de la requête subsidiaire 2 diffère de la revendication 1 de la requête principale uniquement en ce que le colorant cationique est choisi parmi

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

V. Selon le requérant, le document (5) représentait l'art antérieur le plus proche. Le problème technique à résoudre au regard du document (5) était la mise à disposition de compositions tinctoriales pour le traitement des cheveux aboutissant à l'obtention de colorations d'intensité et d'homogénéité améliorées. Les résultats des essais comparatifs soumis le 14 août 2007 établissaient que ce problème était effectivement résolu par l'objet revendiqué. Ces essais démontraient que la composition A contenant le colorant direct de l'exemple 21 du document (5) donnait des colorations moins intenses, moins homogènes et de moins bonnes tenue et montée en couleur que celles obtenues par la composition C selon l'invention comprenant un colorant direct cationique de formule II "Basic Orange 31". Le passage de la page 1 des document (2) et (3) mentionnant de façon générale des colorants cationiques ne concernait manifestement pas les colorants cationiques du document (5) puisqu'il se rapportait aux colorants cationiques ayant la réputation d'une faible stabilité alors même que les colorants cationiques selon le document (5) étaient réputés de très bonne stabilité. Il n'y avait donc rien qui eût pu faire supposer à l'homme du métier que les colorants cationiques divulgués dans ces documents conduisaient à des colorations plus intenses que les colorants directs du document (5).

VI. Selon l'intimé les documents (1a) à (1g) représentant un usage antérieur étaient l'art antérieur le plus proche car divulguant une composition comprenant en combinaison une base d'oxydation, un coupleur de formule (i) et un colorant cationique direct. La mise à disposition au public de cette composition était établi par les documents (1a) à (1h). L'audition proposée de témoins, refusée par la division d'opposition, aurait permis de lever les ambigüités sur les références et d'établir le lien entre les différentes pièces soumises.

Les essais comparatifs fournis par l'intimé ne démontraient aucune propriété de coloration améliorée ou surprenante par rapport à celle obtenue à partir des compositions du document (5) car ces essais ne reproduisaient aucune composition spécifiquement décrite dans ce document. La composition représentant l'art antérieur et retenue à fin de comparaison comprenait une modification par rapport à la composition spécifiquement décrite dans le document (5), ce qui pouvait entraîner un effet négatif. Les essais comparatifs pouvaient simplement refléter l'annihilation de cet effet négatif par la deuxième modification et pouvaient ainsi ne pas représenter une réelle amélioration. D'autre part, les valeurs DE et DeltaE n'étaient pas significatives en l'absence d'indication de la couleur représentée par les valeurs a et b. De plus ces essais comparatifs étaient tardifs et par tant ne devaient pas être admis dans la procédure de recours.

Le document (6) enseignait qu'il y avait des différences entre différents coupleurs. En association avec des para aminophénols, le m-aminophénol donnait des couleurs brun-rouges alors que le 4-amino-2-hydroxytoluène, qui était un coupleur conforme à la formule (i) du brevet litigieux, permettait d'obtenir une couleur intense rouge orangée d'excellente stabilité. Il était donc évident de substituer le m-aminophénol par le 4-amino-2-hydroxytoluène pour obtenir une coloration de meilleures intensité et tenue.

Les documents (2) et (3) divulguaient des colorants cationiques directs caractérisés par une meilleure tenue et une intensité améliorée par rapport aux colorants directs déjà connus de l'art. Il était donc évident en raison de leur propriétés supérieures de les substituer aux colorants cationiques directs des compositions du document (5) pour obtenir des compositions tinctoriales ayant une intensité de coloration améliorée.

VII. Le requérant a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur le fondement de la requête principale ou de l'une de ses deux requêtes auxiliaires toutes requête déposées pendant la procédure orale devant la Chambre.

L'intimé a demandé le rejet du recours.

VIII. La Chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.

Motifs de la décision

Requête principale

1. Recevabilité

Cette requête soumise pendant la procédure orale tenue devant la Chambre, est donc tardive, et pose par conséquent la question de son admission dans la procédure à tel stade.

Cette requête correspond principalement à la requête auxiliaire 2 soumise par écrit en temps utile et n'en diffère que par la réintroduction du groupement CH dans la définition du radical D, suite à la discussion d'une possible objection basée sur l' Article 123(2) CBE. La revendication 1 du brevet délivré, objet de la requête principale alors pendante, comprenait cette signification du radical D. Ainsi, la nouvelle requête principale constitue une réponse immédiate à une objection surgissant pendant la procédure orale et ne peut créer une situation inattendue ou surprendre l'intimé, lequel n'a d'ailleurs pas émis d'objection quant à sa recevabilité. Par conséquent, elle est admise dans la procédure.

2. Amendements (Article 123 (2), (3) CBE)

La revendication 1 a été modifiée par rapport à la revendication 1 du brevet délivré uniquement par la suppression des radicaux A2 à A6 et A7 à A18 dans la définition du radical A. Cette restriction étant faite dans une seule liste ne contrevient pas à l'Article 123(2) CBE (voir décisions T 50/97 et T 248/01, non publiées au JO OEB).

Cette modification est une restriction de la protection conférée par le brevet tel que délivré. La revendication dépendante 13 a été amendée de façon à exclure les colorant directs n'étant plus conformes avec le colorant cationique de formule 1 selon la revendication indépendante 1. Les autres revendications n'ont pas été modifiées.

Par conséquent, le jeu de revendications 1 à 27 satisfait aux exigences de forme de l'article 123(2) et (3) CBE.

3. Activité inventive

En suivant l'approche problème/solution appliquée de manière constante par les Chambres de recours en vue d'apprécier l'activité inventive sur une base objective, il est nécessaire de procéder en premier lieu à l'identification de l'art antérieur le plus proche qui permettra ensuite de déterminer le problème technique pouvant être considéré comme résolu vis-à-vis de cet art antérieur le plus proche et finalement d'apprécier l'évidence de la solution proposée, reflétée par les caractéristiques techniques de la revendication, à la lumière de l'état de la technique.

3.1 Art antérieur le plus proche

Selon le requérant le document (5) représenterait l'art antérieur le plus proche alors que selon l'intimé ce serait le document (1).

3.1.1 Le brevet en litige concerne des compositions prêtes à l'emploi pour la teinture d'oxydation des fibres kératiniques permettant d'aboutir à des colorations riches en reflets et présentant de bonnes propriétés de ténacité, en particulier vis-à-vis des shampooings. Ces compositions sont définies comme comprenant au moins une base d'oxydation, un coupleur, un colorant cationique direct et un agent oxydant.

3.1.2 Le document (5) concerne des compositions tinctoriales pour la teinture des cheveux humains permettant d'obtenir des nuances stables et lumineuses et ayant de bonnes propriétés de tenue au lavage (page 3, deuxième paragraphe; page 6, avant dernier paragraphe). Ces compositions comprennent des colorants directs cationiques de type 3-pyridinium azoïque (voir revendication 1). Les compositions selon le document (5) peuvent également contenir un colorant d'oxydation constitué de bases d'oxydation et de coupleurs, et un agent oxydant (page 6, deuxième paragraphe; exemples q et ak).

Le colorant cationique des compositions revendiquées est à l'instar du colorant direct du document (5) un colorant direct ayant une charge cationique, de type intranucléaire, dans un noyau aromatique azoté, se différentiant du colorant direct selon document (5) uniquement par la nature de cycle aromatique azoté qui est un cycle imidazolinium.

Par conséquent, les compositions du document (5) diffèrent des compositions revendiquées uniquement par le choix du coupleur particulier et un cycle azoté différant pour le colorant direct cationique.

3.1.3 Le document (1) quant à lui est un usage antérieur non établi faute de preuves indiquant que le contenu des tubes vendus correspondait bien à la recette donnée dans les documents (1a) à (1c) (absence de cahier de production et de numéro de charge sur les tubes vendus). Cependant dans le cas d'espèce, il n'est pas nécessaire de développer les raisons précises faisant partager à la Chambre l'avis de la division d'opposition selon lequel cet usage antérieur n'est pas établi car de toute façon même s'il était établi il n'en représenterait pas moins un art antérieur plus éloigné que celui selon le document (5). En effet, il concerne des compositions pour la teinture des fibres kératiniques comprenant en association avec un colorant d'oxydation des colorants directs cationiques de structures beaucoup plus éloignées que celles du document (5). En effet, les colorants directs cationiques des compositions prétendument vendues sont le "basic Yellow 57" et le "basic Red 76", ces deux colorants directs portant la charge cationique de façon extranucléaire, c'est-à-dire que la charge cationique est portée sur un substituant d'un groupe carbocyclique aromatique alors même que les colorants directs cationique du document (5), tout comme les colorants directs cationiques selon les compositions revendiquées, la portent à l'intérieur d'un cycle aromatique azoté.

3.1.4 Par conséquent, en raison de la similarité de structure du colorant cationique direct et de l'identité de but, le document (5) constitue l'état de la technique le plus proche et donc le point de départ pour l'analyse de l'activité inventive.

3.2 Selon le requérant, le problème technique à résoudre au regard du document (5), l'art antérieur le plus proche, consiste en la mise à disposition de compositions tinctoriales pour le traitement des cheveux aboutissant à l'obtention de colorations d'intensité et d'homogénéité améliorées.

3.3 La solution proposée est la composition de teinture selon la revendication 1 caractérisée par le choix d'un métaaminophénol de formule (i) comme coupleur et par la structure du colorant direct cationique de formule (II) comprenant un cycle imidazolinium.

3.4 Le requérant se réfère aux essais comparatifs soumis le 14 août 2007 pour démontrer que ce problème a effectivement été résolu.

3.4.1 Ces essais comparatifs font état entre autres de la comparaison de l'intensité de coloration obtenue avec une composition C selon l'invention contenant d'une part le p-toluenediamine, le p-aminophénol (bases d'oxydation), le N-méthyl-p-aminophénol sulfate, le m-diaminoanisole sulfate, la résorcine, le 2-methyl-5-aminophénol, qui est un coupleur conforme à la formule (i), et d'autre part, le colorant direct cationique de formule (II) "Basic Orange 31" avec celle résultant d'une composition A se distinguant de la composition C uniquement par le remplacement du colorant direct cationique de formule (II) "Basic Orange 31" par le colorant direct cationique de l'exemple 21 du document (5). L'intensité de coloration observée avec la composition selon l'invention (c) sur des cheveux naturels (L* = 38,69) est plus intense que celle observée avec une composition comparative selon le document (5) (L* = 43,98). En absence de doutes indiquant que les intensités mesurées se rapportent à des couleurs significativement différentes et considérant que l'intimé n'a pas fait de commentaires quant à la différence d'intensité observée, la Chambre considère que dans le cas d'espèce la différence d'intensité observée est significative. Cependant, faute d'avoir indiqué les valeurs a et b des axes de couleurs vert/rouge et bleu/jaune, les prétendues améliorations de la montée de couleur DE et de homogénéité DeltaE, qui sont directement calculées à partir des valeurs de a et b, ne peuvent être prises en compte.

3.4.2 L'intimé a objecté à la pertinence de ces essais le fait que les compositions illustrant l'état de la technique ne reproduisaient pas exactement celles exemplifiées dans le document (5), puisque ce document ne décrivait spécifiquement aucun coupleur de formule (i).

La Chambre ne peut suivre cette argumentation qui impliquerait qu'un essai comparatif ne puisse être réalisé qu'en reproduisant exactement une composition exemplifiée de l'état de la technique. En effet, un essai comparatif est également pertinent s'il démontre que l'effet allégué trouve sa source dans la ou les caractéristiques distinguant l'invention de l'état de la technique le plus proche (voir la décision T 197/86, JO OEB 1989, 371, point 6.3). Dans le cas d'espèce les essais réalisés mettent en oeuvre des compositions qui se distinguent entre elles uniquement par la nature du colorant direct cationique et démontrent ainsi de façon convaincante que l'amélioration de l'intensité de coloration trouve sa cause dans cette distinction. Dès lors ces essais sont pertinents et l'argument de l'intimé doit être rejeté.

Puisque les essais comparatifs du requérant ont été effectués avec une composition selon l'invention comprenant à la fois le coupleur aminophénol de formule (i) et le colorant cationique direct de formule (II), ils démontrent que la présence simultanée de ces deux composantes caractérisant la solution proposée (voir point 3.3 dessus) entraîne une amélioration d'intensité, ce qui rend caduque la spéculation de l'intimé d'un possible effet de compensation.

3.4.3 L'argumentation de l'intimé étant rejetée, il s'en suit que les essais comparatifs du 14 aout 2007 établissent que la caractéristique distinguant les compositions revendiquées de celles de l'état de la technique le plus proche de l'invention entraîne une amélioration de l'intensité de la coloration à la lumière. Ces essais sont donc pertinents et ainsi, en l'absence de toute contestation par l'intimé de n'avoir pu examiner cette pertinence en raison de leur tardivité, peuvent être admis dans la procédure de recours, même si tardifs.

3.5 En l'absence de preuves du contraire, la Chambre ne voit aucune raison lui permettant de douter que l'amélioration observée soit crédible pour le nombre réduit de variantes de colorants directs cationiques couvertes par la formule (II) de la revendication 1 litigieuse qui comprend uniquement des colorants directs ayant un cycle imidazolinium à charge cationique interne, et de même pour l'extrapolation du groupement -N=N- au groupement -D=D- à considération d'une configuration électronique comparable permettant la délocalisation de la charge cationique dans les deux cycles aromatiques du colorant direct (voir également T 1057/04, point 6.4 des motifs, non publiée au JO OEB).

Ainsi, au vu des résultats des essais comparatifs présentés par le requérant, la Chambre considère que la partie du problème technique tel que défini dessus se rapportant à l'amélioration de l'intensité a bien été résolue par les compositions faisant l'objet de la revendication 1.

3.6 Par conséquent, la question en suspens est de savoir si la solution proposée par le brevet litigieux au problème posé découlait de façon évidente de l'état de la technique disponible, en d'autres termes s'il était évident pour l'homme du métier d'utiliser, à la place d'un colorant direct cationique de type 3-pyridinium azoïque décrit dans le document (5), le colorant de formule (II) en combinaison avec un métaaminophénol de formule (i) tels que définis dans la revendication 1 litigieuse pour améliorer l'intensité de la coloration.

3.6.1 Selon l'intimé, l'homme du métier confronté à ce problème se tournerait vers le document (6) ainsi que vers les documents (2) et (3), ces derniers décrivant de nouveaux colorants ayant des propriétés de coloration améliorées par rapport aux colorants directs existants. En particulier, il était mentionné que la coloration obtenue avec les colorants des exemples 3 et 4 (pages 12 et 13 du document (2) était beaucoup plus intense que celle obtenue à partir du colorant direct "Basic Red 76".

3.6.2 Le passage à la page 1 du document (2) est très général et se rapporte aux colorants directs cationiques ayant la réputation d'une faible stabilité alors même que les colorants selon le document (5) sont réputés de très bonne stabilité (page 3, 2**(ème) paragraphe complet). Ce passage ne concerne donc manifestement pas les colorants directs du document (5).

En ce qui concerne, dans le document (2), la comparaison du colorant des exemples 3 et 4 avec "Basic Red 76", il est à noter que la charge cationique du colorant direct "Basic Red 76" est portée par un substituant triméthylamonium du groupe naphtyle, donc la charge cationique est de type extranucléaire, alors que pour les colorants directs cationiques du document (5), tout comme pour le colorant de formule (II) des compositions revendiquées, elle est à l'intérieur du cycle aromatique azoté, donc de type intranucléaire. De ce fait la comparaison faite dans ce document (2) ne concerne pas les colorants directs du document (5) et, par tant, le document (2) n'établit pas de corrélation, à l'intérieur de la classe des colorants directs cationiques de type intranucléaire, entre la structure d'un colorant et son intensité de coloration. Par conséquent, l'homme du métier ne trouverait dans le document (2) aucune indication l'incitant à supposer que le colorant direct des exemples 3 ou 4 puisse conduire à une amélioration d'intensité de coloration par rapport à celle obtenue avec une composition tinctoriale selon le document (5) contenant déjà un colorant direct cationique stable et de charge cationique de type intranucléaire.

3.6.3 La Chambre en conclut que le document (2), bien que concernant des compositions tinctoriale décrites généralement comme donnant des colorations d'intensité améliorée, ne comprend aucun enseignement permettant d'aboutir de façon évidente aux compositions revendiquées pour résoudre le problème de l'amélioration de l'intensité de coloration.

3.6.4 Le document (3) contient le même enseignement général que le document (2) quant à la supériorité de colorants directs par rapport à ceux connus de l'art et pour cette raison n'ajoute pas d'informations qui permettraient de rendre évidente l'invention revendiquée.

3.6.5 Le document (6) traite uniquement du rôle des coupleurs de type benzène méta-difonctionnalisé dans les compositions tinctoriales oxydatives. Par conséquent, le document (6) ne concerne pas la caractéristique essentielle de l'invention revendiquée qui est le colorant direct cationique de formule (II) et par tant ne peut suggérer la solution proposée qui est caractérisée par la présence d'un cycle imidazolium dans la structure du colorant direct.

3.6.6 L'intimé n'a fourni aucun autre document, et la Chambre quant à elle n'a connaissance d'aucun autre, qui vînt suggérer une solution à l'homme du métier dans le but d'augmenter l'intensité de coloration des compositions selon le document (5), ni présenté aucun argument démontrant que la solution proposée découle de manière évidente de l'état de la technique.

3.7 L'objet de la revendication 1 et, pour les mêmes raisons, ceux des revendications dépendantes 2 à 21 impliquent donc une activité inventive (Article 56 CBE).

Les revendications 22 à 27 sont d'un procédé ou d'un dispositif de teinture mettant en oeuvre les compositions des revendications 1 à 21. L'objet de ces revendications implique de même une activité inventive.

4. La Chambre faisant droit à la requête principale, il n'est donc point nécessaire de statuer sur les requêtes auxiliaires 1 et 2 de rang inférieur.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à l'instance du premier degré afin qu'elle maintienne le brevet sur le fondement des revendications 1 à 27 de la requête principale déposée lors de la procédure orale tenue devant la Chambre de recours et d'une description restant à y adapter.