T 0815/94 (Ausschieber/WILTSCHE) of 25.10.1996

Sachverhalt und Anträge

I. Auf den Gegenstand der am 21. November 1988 angemeldeten europäischen Patentanmeldung Nr. 88 119 355.1 wurde das europäische Patent Nr. 370 121 erteilt. Gegen dieses Patent wurde ein Einspruch eingelegt mit dem Antrag, das Patent zu widerrufen. Die Einspruchsabteilung hielt mit seiner am 28. Juli 1994 zur Post gegebenen Zwischenentscheidung das Patent in geändertem Umfang aufrecht.

II. Gegen diese Entscheidung hat die Beschwerdeführerin (Einsprechende) am 6. Oktober 1994 unter gleichzeitiger Bezahlung der Gebühr Beschwerde eingelegt und diese am 7. Dezember 1994 begründet.

III. Am 25. Oktober 1996 ist mündlich verhandelt worden.

Während der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) einen Satz geänderter Ansprüche 1 bis 9 sowie Änderungen der Beschreibung vorgelegt. Der unabhängige Anspruch 1 dieses Satzes lautet wie folgt:

"1. Ausschieber für eine Kommissionieranlage (1), insbesondere zur automatischen Kommissionierung und Versandbereitstellung von in Artikelsäulen (2) gelagerten Kommissionierartikeln, mit einem einen Ausschiebernocken (30) aufweisenden Zahnriemen-Förderband (4), dessen Ausschiebestrecke von zwei Umlenkelementen (6, 7) begrenzt wird, wobei das eine Umlenkelement ein mit dem Zahnriemen kämmendes angetriebenes Zahnrad (6) ist und der obere Förderbandtrum (9) parallel zum unteren Förderbandtrum (10) verläuft, dadurch gekennzeichnet, daß der Umlenkradius des angetriebenen Zahnrades (6) größer ist als der Umlenkradius des anderen nichtangetriebenen Umlenkelements, das als Förderband-Umlenkrolle oder -schiene (7) ausgebildet ist, wobei dem angetriebenen Zahnrad (6) unterseitig eine weitere Förderband-Umlenkrolle oder -schiene (8) zugeordnet ist, durch die ein Förderband-Umschlingungswinkel beim angetriebenen Zahnrad (6) von mehr als 180 , vorzugsweise ca. 270 , eingerichtet wird, wobei bei dem Ausschieber im angeordneten Zustand in der Kommissionieranlage ausschließlich dem Parallelabschnitt des Förderbandes (4) oberseitig eine Artikelsäule (2) eines Kommissionierregals (3) zugeordnet ist und unterseitig sich eine weitere Artikelsäule (2) eines benachbarten Kommissionierregals (3) anschließt."

Bei der obigen Wiedergabe des Wortlautes des Anspruchs 1 sind einige offenbare sprachliche Fehler berichtigt worden, die in der während der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fassung enthalten waren. Nämlich: Das Wort "einem" ist nach der Präposition "mit" vor dem Ausdruck "einen Auschiebernocken aufweisenden Zahnriemen-Förderbands" eingefügt worden, wobei das Wort "Zahnriemen-Förderbands" durch das Wort "Zahnriemen-Förderband" ersetzt worden ist.

IV. Die Beschwerdeführerin hat sich auf folgende Druckschriften berufen:

D1: DE-A-3 311 412

D2: US-A-2 857 040

D4: DE-A-2 404 323

D5: DE-A-3 533 382

D6: US-A-3 530 972

D7: DE-A-2 122 968

D8: US-A-3 442 401

D11: Hütte, Des Ingenieurs Taschenbuch, 28. neubearbeitete Auflage, Maschinenbau Teil B, Verlag von Wilhelm Ernst & Sohn, Berlin 1960, Seiten 536 und 537

V. Die Beschwerdeführerin hat im wesentlichen vorgetragen, daß der Gegenstand des unanhängigen Anspruchs 1 ausgehend von der Druckschrift D1 - und im Hinblick sowohl auf die durch die Druckschrift D11 widerspiegelten allgemeinen Kenntnisse des Fachmannes als auch auf die Druckschrift D5 - nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

Die Beschwerdegegnerin hat den Ausführungen der Beschwerdeführerin widersprochen.

VI. Die Beschwerdeführerin hat die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des angefochtenen Patentes beantragt.

Die Beschwerdegegnerin hat die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung des Patentes aufgrund folgender Unterlagen beantragt:

Ansprüche:

1. bis 9, wie eingereicht während der mündlichen Verhandlung,

Beschreibung:

Spalte 1 bis 8, wie eingereicht während der mündlichen Verhandlung,

Zeichnungen: Figuren 1 bis 8, wie erteilt.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Änderungen

2.1. Der vorliegende Anspruch 1, welcher alle Merkmale des Anspruchs 1 des erteilten Patents enthält, unterscheidet sich von diesem Anspruch durch die Aufnahme folgender Merkmale:

(1) der obere Förderbandtrum verläuft parallel zum unteren,

(2) der Umlenkradius des angetriebenen Zahnrades ist größer als der Umlenkradius des anderen nichtangetriebenen Umlenkelements, das als Förderband-Umlenkrolle oder -schiene ausgebildet ist,

(3) dem angetriebenen Zahnrad ist unterseitig eine weitere Förderband-Umlenkrolle oder -schiene zugeordnet, durch die ein Förderband-Umschlingungswinkel beim angetriebenen Zahnrad von mehr als 180 , vorzugsweise ca. 270 , eingerichtet wird,

(4) bei dem Ausschieber im angeordneten Zustand in der Kommissionieranlage ist ausschließlich dem Parallelabschnitt des Förderbandes oberseitig eine Artikelsäule eines Kommissionierregals zugeordnet und schließt sich unterseitig eine weitere Artikelsäule eines benachbarten Kommissionierregals an.

Die Merkmale (1) bis (4) - abgesehen vom Wort "ausschließlich" im Merkmal (4) - entsprechen den Merkmalen des Anspruchs 2 des erteilten Patentes, welcher mit dem Anspruch 2 der ursprünglich eingereichten Patentanmeldung identisch ist. Das Merkmal, daß die Artikelsäulen ausschließlich dem Parallelabschnitt des Förderbandes zugeordnet sind, kann eindeutig und unmittelbar aus der Figur 1 der ursprünglich eingereichten Patentanmeldung hergeleitet werden.

Die abhängigen Ansprüche 2 bis 9 entsprechen den Ansprüchen 4 bis 11 des erteilten Patentes bzw. der ursprünglich eingereichten Patentanmeldung. Die Änderungen der Beschreibung betreffen lediglich ihre Anpassung an die geänderten Ansprüche.

Die Änderungen verletzen daher nicht die Erfordernisse des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

2.1.1. Die Beschwerdeführerin hat das Wort "ausschließlich" hinsichtlich seiner Offenbarung (Artikel 123 (2) EPÜ) insofern beanstandet, als dieses Wort - in dem ihm zugehörigen Zusammenhang - weder in den Ansprüchen noch in der Beschreibung der ursprünglichen Anmeldung erwähnt ist.

In der Tat enthält der Anspruch 2 der ursprünglich eingereichten Anmeldung nur das Merkmal, nach welchem "dem Parallelabschnitt des Förderbandes oberseitig eine Artikelsäule ... zugeordnet ist und unterseitig sich eine weitere Artikelsäule ... anschließen kann".

Es ist in diesem Zusammenhang zu bemerken, daß unter "Parallelabschnitt" sowohl der Abschnitt des unteren Förderbandtrums, der sich zwischen dem nichtangetriebenen Umlenkelement (7) und dem weiteren Umlenkelement (8) befindet, als auch der Abschnitt des oberen Förderbandtrums, der parallel zu dem unteren ist, zu verstehen ist.

Durch die Einführung des Wortes "ausschließlich" wird dieses ursprünglich offenbarte Merkmal weiter präzisiert, insofern als dadurch ausgeschlossen wird, daß die Artikelsäulen sich über die übrigen Abschnitte erstrecken. Diese Beschränkung - selbst wenn sie den Ansprüchen und der Beschreibung der ursprünglich eingereichten Anmeldung nicht entnommen werden kann - ergibt sich in eindeutiger und unmittelbarer Weise aus den Zeichnungen (Figur 1).

Da die Zeichnungen als integraler Bestandteil der eine Erfindung offenbarenden Unterlagen zu betrachten sind (siehe z. B. T 169/83 (ABl. EPA 1985, 193), Leitsatz), kann die Kammer der Argumentation der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Offenbarung des Wortes "ausschließlich" nicht folgen.

2.2. Während des Verfahrens vor der Einspruchsabteilung wurde der Gattungsbegriff des Anspruchs 1 geändert. Der Anspruch 1 des erteilten Patentes ist auf einen Ausschieber für eine Kommissionieranlage gerichtet, während der Anspruch 1, auf welchen sich die Entscheidung der Einspruchsabteilung bezieht, auf eine mit Ausschiebern versehene Kommissionieranlage gerichtet ist.

Diese Änderung des Gattungsbegriffes ist während der mündlichen Verhandlung vor der Kammer rückgängig gemacht worden.

Im schriftlichen Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin vorgebracht, daß diese Änderung des Gattungsbegriffes eine Erweiterung des Schutzbereiches bewirkt habe und somit im Hinblick auf Artikel 123 (3) EPÜ unzulässig sei.

Während der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin außerdem vorgebracht, daß die Herstellung einer Kommissionieranlage, die sich lediglich dazu eignet, Ausschieber gemäß dem Anspruch 1 des erteilten Patentes aufzunehmen (ohne sie aufzuweisen), als Verletzung eines in der im Einspruchsverfahren geänderten Fassung aufrechterhaltenen Patentes in Betracht käme und daß dieselbe Kommissionieranlage vor der Änderung nicht als Verletzung des erteilten Patentes angesehen werden könnte. Übrigens war die Beschwerdegegnerin während der mündlichen Verhandlung im wesentlichen auch der Auffassung, daß eine derartige Kommissionieranlage als Verletzung eines in der im Einspruchsverfahren geänderten Fassung aufrechterhaltenen Patentes anzusehen wäre.

Der vorliegende Anspruch 1, mit welchem die im Einspruchsverfahren vorgenommene Änderung der Gattung rückgängig gemacht wurde, stellt in dieser Hinsicht einen Versuch der Beschwerdegegnerin dar, die Einwände der Beschwerdeführerin auszuräumen, insofern als die im Einspruchverfahren vorgenommene Änderung im Hinblick auf Artikel 123 (3) EPÜ zweifelhaft war.

Die Änderungen des vorliegenden Anspruchs 1 bezüglich des im Einspruchsverfahren geänderten Anspruchs 1 ist daher durch die Beschwerde selbst veranlaßt worden. Es ist darüber hinaus nicht ersichtlich, wie diese Änderung eine Verschlechterung der Lage der Beschwerdeführerin bewirken kann. Diese Änderung ist daher als sachdienlich und erforderlich im Sinne der Entscheidung G 9/92, ABl. EPA 1994, 875, Abschnitt 16 zu betrachten und kann somit von der Kammer nicht abgelehnt werden (siehe hierzu auch die Entscheidung T 752/93 vom 16. Juli 1996, Abschnitte 2.3 und 2.4).

3. Neuheit

Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu im Sinne von Artikel 54 EPÜ. Die Neuheit wurde während des Beschwerdeverfahrens nicht bestritten.

4. Der nächstkommende Stand der Technik

Die Druckschrift D1 stellt nach Auffassung sowohl der Kammer als auch der Beteiligten die Informationsquelle dar, aus welcher sich der nächstkommende Stand der Technik ergibt.

Diese Druckschrift (siehe insbesondere die Abbildungen 2b bzw. 3) beschreibt einen Ausschieber für eine Kommissionieranlage, mit einem einen Ausschiebernocken (42 bzw. 40) aufweisenden Zahnriemen-Förderband (22 bzw. 2), dessen Ausschiebestrecke von zwei Umlenkelementen begrenzt wird. Bei diesem Ausschieber ist das eine Umlenkelement als mit dem Zahnriemen kämmendes angetriebenes Zahnrad und das andere nichtangetriebene Umlenkelement als Umlenkrolle ausgebildet, wobei der obere Fördertrum parallel zum unteren Förderbandtrum verläuft.

5. Aufgabe und Lösung

Der Gegenstand des Anspruchs 1 unterscheidet sich vom nächstkommenden Stand der Technik im wesentlichen dadurch,

(a) daß der Umlenkradius des angetriebenen Umlenkelementes (Zahnrad) größer ist als der des nichtangetriebenen,

(b) daß dem angetriebenen Umlenkelement eine weitere Umlenkrolle oder -schiene zugeordnet ist, durch die ein Förderband-Umschlingungswinkel von mehr als 180 eingerichtet wird,

(c) daß bei dem Ausschieber im angeordneten Zustand in der Kommissionieranlage ausschließlich dem gesamten Parallelabschnitt des Förderbandes oberseitig eine Artikelsäule zugeordnet ist und unterseitig sich eine weitere Artikelsäule eines banachbarten Kommissionierregals anschließt.

Durch die Merkmale (a) und (b) wird eine Verringerung des Platzbedarfes des Ausschiebers in vertikaler Richtung bewirkt, insofern als der Abstand zwischen oberem Förderbandtrum und unterem Förderbandtrum verringert werden kann, ohne den Durchmesser des angetriebenen Umlenkelementes zu verringern. Dies macht es möglich, den Ausschieber in die Kommissionieranlage derart einzubauen, daß ausschließlich dem gesamten Parallelabschnitt des Förderbandes oberseitig eine Artikelsäule zugeordnet ist und unterseitig sich eine weitere, mit einem Ausschieber versehene Artikelsäule anschließt. Diese Wirkung wird im Anspruch mittels des Merkmals (c) angegeben. Dadurch wird erreicht, daß die Höhe einer Artikelsäule mit Rücksicht auf den Umsatz des Artikels gewählt werden kann. Mit anderen Worten, die Höhe der Artikelsäule kann unabhängig von der Höhe der Kommissionieranlage bestimmt werden, insofern als ein vertikales Regal mehr als einen Ausschieber aufweisen kann, ohne daß - aufgrund des geringen Platzbedarfes des Ausschiebers in vertikaler Richtung - die Kapazität der Kommissionieranlage bei gleichbleibender gesamter Höhe stark reduziert wird.

Die zu lösende Aufgabe kann somit darin gesehen werden, einen Ausschieber für eine Kommissionieranlage zu schaffen, durch welchen der Nutzungsgrad der Kommissionieranlage verbessert werden kann.

6. Erfinderische Tätigkeit

6.1. In der Druckschrift D1, welche sich auf Ausschieber bezieht, denen unterseitig keine Artikelsäule zugeordnet ist, wird darauf hingewiesen, daß es von besonderem Vorteil ist, bei den Ausschiebern Umlenkrollen von geringem Durchmesser zu verwenden, um platzsparend bauen zu können (siehe Seite 2, Zeilen 1 bis 3 des letzten Absatzes). Dabei bezieht man sich auf den Platzbedarf in der Tiefe (d. h. in horizontaler Richtung) einer Kommissionieranlage (siehe Seite 2, Zeilen 20 und 21, Figuren 1a und 1b; Seite 4, Zeilen 6 bis 9). Darüber hinaus ist von unterschiedlichen Umlenkradien aufweisenden Umlenkelementen nicht die Rede. Auch wird in der Druckschrift D1 in keiner Weise auf die Möglichkeit hingewiesen, einen Ausschieber so auszubilden, daß eine weitere Artikelsäule in Verbindung mit einem weiteren Ausschieber unterseitig des Ausschiebers zugeordnet werden kann. Im Gegenteil würde diese Drückschrift aufgrund des vertikales Platzbedarfes des Auschiebers (siehe insbesondere die Ausführungsformen nach den Abbildungen 4 und 5) den Fachmann eher davon abhalten.

6.2. Die Druckschrift D5 (siehe insbesondere Seite 6, handschriftlich 9, Zeilen 17 bis 24; Figuren 1 bis 3) beschreibt eine Kommissionieranlage mit mehreren, gegenüber der Horizontalen geneigten und nebeneinander bzw. übereinander angeordneten Vorratsbehältern 13. Jeder Vorratsbehälter weist aber am unteren Ende eine Abgabevorrichtung auf, die die im Vorratsbehälter gespeicherten Artikel auf ein Förderband abgibt. Jeder Vorratsbehälter stellt somit eine Artikelsäule dar, deren Höhe vorbestimmt ist.

Die Beschwerdeführerin hat auf die Stelle auf Seite 8, handschriftlich 11 (Zeilen 5 und 6) der Beschreibung der Druckschrift D5 hingewiesen, nach welcher die Abgabevorrichtung so ausgebildet werden kann, wie eine Abgabevorrichtung von Zigarettenautomaten. Sie hat vorgetragen, daß jede Abgabevorrichtung mit einem Ausschieber gleichzustellen sei und daß jedem dieser Ausschieber ober- und unterseitig eine Artikelsäule zugeordnet sei. Die Idee, eine weitere Artikelsäule unterseitig eines Ausschiebers gemäß der Druckschrift D1 zuzuordnen, sei somit im Hinblick auf die Druckschrift D5 naheliegend.

Nach Auffassung der Kammer ist diese Analyse der Druckschrift D5 die Folge einer ex post facto Betrachtungsweise. In der Tat enthält die Druckschrift D5 keine genaue Angabe über die Ausbildung der Abgabevorrichtung, so daß bereits kein Hinweis vorhanden ist, den Ausschieber gemäß der Druckschrift D1 irgendwie abzuändern.

Es ist darüber hinaus - aufgrund der zeichnerischen Darstellung (Figuren 2 und 3) - davon auszugehen, daß alle Artikelsäulen (Vorratsbehälter) der Kommissionieranlage nach der Druckschrift D5 die gleiche Höhe haben. Der Druckschrift D5 kann somit kein Hinweis entnommen werden darauf, daß die Höhe einer Artikelsäule mit Rücksicht auf den Umsatz des Artikels gewählt werden kann.

Die Druckschrift D5 weist somit weder auf die Merkmale, die den Gegenstand des Anspruchs 1 vom nächstkommenden Stand der Technik unterscheiden, noch auf die durch diese Merkmale zu erreichende Wirkung hin.

6.3. Bezüglich der Merkmale (a) und (b) hat die Beschwerdeführerin auf die Druckschrift D11 hingewiesen, zumal diese Druckschrift die allgemeinen Fachkenntnisse eines Fachmannes widerspiegelt. Die Beschwerdeführerin hat vorgetragen, daß das Bild 10 auf Seite 536 sich auf einen Bandförderer beziehe, bei welchem der Umlenkradius des angetriebenen Umlenkelementes (auf der rechten Seite des Bildes) größer ist als der des nichtangetriebenen und daß dem angetriebenen Umlenkelement eine weitere Umlenkrolle zugeordnet ist, durch die ein Förderband-Umschlingungswinkel von mehr als 180 eingerichtet wird. Die Merkmale (a) und (b) seien somit im Zusammenhang mit einem Bandförderer bekannt. Ein Fachmann würde ohne weiteres diese Merkmale bei dem Zahnriemen-Förderband gemäß der Druckschrift D1 anwenden und auf diese Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1 insofern gelangen, als das Merkmal (c), welches den durch diese Merkmale bewirkten Effekt darstellt, die Folge dieser Anwendung sei.

In bezug auf die Merkmale (a) und (b) hat die Beschwerdeführerin auch auf die Druckschriften D6 (Figur 1), D4 (Figur 1), D8 (Figur 1) und D2 (Figur 3) hingewiesen und vorgetragen, daß in jeder dieser Druckschriften ein Förderer dargestellt sei, welcher die Merkmale (a) und (b) aufweist.

In dieser Hinsicht kann die Kammer dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht folgen. Obwohl die Merkmale (a) und (b), für sich betrachtet, bekannt sind, weist keine der Druckschriften D11, D6, D4, D8 und D2 auf die durch diese Merkmale zu erreichenden Wirkungen hin, d. h. auf die Möglichkeit, mittels eines in einem bestimmten Bereich dünn ausgestalteten Ausschiebers ein vertikales Regal zu unterteilen, d. h. eine weitere Artikelsäule unterseitig des Ausschiebers zuzuordnen und somit die Höhe einer Artikelsäule in einem vertikalen Regal mit Rücksicht auf den Umsatz des Artikels zu wählen.

Der Fachmann, der sich mit der Aufgabe befaßt, den Ausschieber hinsichtlich des Nutzungsgrades der Kommissionieranlage zu verbessern, bekommt somit nicht die Anregung, daß die in den Druckschriften D11, D6, D4, D8 und D2 offenbarten Merkmale der Lösung seiner Aufgabe dienen können. Daher hat er keinen logischen Grund, diese Merkmale bei einem Ausschieber nach dem nächstkommenden Stand der Technik anzuwenden, und dies um so mehr, als der vorliegende Stand der Technik die Unterteilung eines vertikalen Regals nicht offenbart.

6.4. Der Gegenstand des Anspruchs 1 ergibt sich somit für den Fachmann nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik (Artikel 56 EPÜ).

7. Das Patent kann daher aufgrund des unabhängigen Anspruchs 1 und der abhängigen Ansprüche 2 bis 9, welche besondere Ausführungsarten der im Anspruch 1 definierten Erfindung darstellen, aufrechterhalten werden.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz mit der Anordnung zurückverwiesen, das Patent mit folgender Fassung aufrechtzuerhalten:

Patentanspruch:

1. wie überreicht in der mündlichen Verhandlung und berichtigt gemäß dem vorstehenden Abschnitt III, 2. bis 9 wie überreicht in der mündlichen Verhandlung,

Beschreibung:

Spalte 1 bis 8 wie überreicht in der mündlichen Verhandlung,

Zeichnungen:

1. bis 8 wie erteilt.