T 0200/86 () of 29.9.1987

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet européen n° 82 401 563.0, déposée le 20 août 1982 avec revendication d'une priorité française du 21 août 1981 et publiée sous le n° 0 073 713, a été rejetée par décision de la Division d'examen du 30 décembre 1985.

Cette décision a été rendue sur la base des revendications 1 à 17 reçues le 11 avril 1985.

II. La demande a été rejetée en partie pour certaines irrégularités d'un caractère formel et en partie pour manque de clarté et absence de nouveauté et d'activité inventive.

En particulier, l'objet revendiqué a été jugé non brevetable eu égard aux documents suivants :

(1) FR-A-1 272 933

(2) FR-A-1 350 038

(3) FR-A-2 108 027

(5) Chemical Abstracts, vol. 40, n° 16, 20 août 1946, n° 4819 (6); A.M. FRENS : "Starfish meal as protein feed"

(7) BMIA Zalenskaya et coll., Comp. Biochem. Physiol. Volume 65 B, pages 375 - 378, notamment la page 375 "Preparation of Spermatozoa" et "Biochemical Methods",

(8) T. FARBU et coll., Comp. Biochem. Physiol. Volume 63 B, pages 395 et seq. ("ubiquinones"),

(9) L. CARIELLO et coll. Comp. Biochem. Physiol. Volume 63 B, pages 77 -82 ("zoanthoxanthines"),

(10) R.E. SCHEIBLING, Comp. Biochem. Physiol. Volume 67 B, pages 297 - 300 ("carbohydrases"),

(11) T. MATSUMURA, Comp. Biochem. Physiol. Volume 62 B, pages 101 - 105 ("Collagen") (page 102, notamment).

III. Par lettre reçue le 30 janvier 1986, la requérante (demanderesse) a formé un recours contre cette décision et acquitté la taxe de recours dans le délai prescrit.

Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 23 avril 1986, en même temps qu'un nouveau jeu de revendications.

IV. Suite à une entrevue entre la requérante et le rapporteur, une lettre accompagnée d'un nouveau jeu de revendications a été reçue le 23 juillet 1987. Ces revendications étaient destinées à remplacer celles reçues le 23 avril 1986.

V. Dans une notification établie conformément à l'article 11(2) du règlement de procédure des Chambres de recours, l'attention de la requérante a été attirée sur quelques points importants concernant notamment :

- l'admissibilité de la nouvelle revendication 1 au regard de l'article 123(2) de la CBE,

- la brevetabilité de la revendication 1.

VI. Pendant la procédure orale du 29 septembre 1987, les points de fait et de droit ont été discutés avec la requérante, qui a finalement conclu à la délivrance d'un brevet sur la base des revendications remises et corrigées au cours de la procédure orale et dont les revendications indépendantes 1,7 et 13 à 18 sont formulées comme suit :

"1. Produits pour usage pharmaceutique contre le rachitisme, l'anémie, la fatigue, pour favoriser la régénérescence et la croissance des organismes humains ou animaux, caractérisés en ce qu'ils renferment au moins l'élément zinc, à propriétés reconstituantes et revitalisantes, obtenu à partir des éléments physiologiques d'animaux marins invertébrés.

7. Produits à propriétés reconstituantes et revitalisantes obtenus à partir des produits extraits, broyats, extraits obtenus à partir des éléments physiologiques des animaux marins invertébrés, caractérisés en ce qu'ils renferment, en outre, une substance active appelée pectine, de préférence de la pectine sèche de pommes.

13. Produits à usage diététique humain, caractérisés en ce qu'ils renferment avantageusement pour un adulte une dose quotidienne de 50 à 96 g de protéines d'invertébrés marins, de préférence de 70 à 80 g, et/ou 15 à 30 mg de fer, de préférence de 20 à 25 mg, et contiennent en outre de 2 à4 g, de préférence de 3 g de pectine, des vitamines éventuellement aux quantités usuelles et des sels de calcium éventuellement de 200 à 450 mg, de préférence de 300 à 350 mg.

14. Produits à usage diététique animal, caractérisés en ce qu'ils se présentent avantageusement sous forme d'un bloc à lécher de 2 à 3 kg selon l'animal à traiter et renferment de préférence de 1 à 45 % de protéines d'invertébrés marins et/ou de peptides et/ou d'acides aminés, de 1 à 5 % d'éléments minéraux dont avantageusement 1 % en fer, avantageusement 1 à 5 % de vitamines, 1 à 20 % de glucides et/ou lipides avantageusement d'invertébrés marins, de préférence des étoiles de mer, 1 à 5 % de pectine et 1 à 20 % de poudre de lait sèche, par rapport au poids total du bloc, le mélange de ces différents ingrédients étant avantageusement comprimé sous une pression de 180 kg/cm2 pendant une à deux minutes.

15. Utilisation en diététique humaine des produits définis selon les revendications 1 à 13.

16. Utilisation en diététique animale des produits définis selon les revendications 7 à 12, et 14.

17. Utilisation en diététique selon les revendications 13 et 14, sous des formes telles que granulés, sirops, pilules, ampoules, comprimés, bonbons, pâtes à mâcher ou toute autre forme pour l'administration, de préférence par voie orale, injectable, parentérale, rectale.

18. Utilisation en cosmétique des produits définis selon les revendications 7 à 12, caractérisés en ce qu'ils se présentent sous des formes appropriées pour l'usage externe et les applications locales telles que, de préférence, crèmes, pommades, huiles, gels, laits, mascaras pour cils, masques de beauté ou encore shampooings."

Motifs de la décision

1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106 à 108 ainsi qu'à la règle 64 de la CBE; il est donc recevable.

2. La présente demande a été rejetée par la Division d'examen qui néanmoins, au cours de l'examen avait discerné, quant au fond, des éléments brevetables (voir point 1, dernier alinéa de la notification du 4 juin 1984). Toutefois, la requérante n'a pas réussi à produire des revendications correctement délimitées vis-à-vis de l'art antérieur pertinent invoqué par la Division d'examen à l'appui de son objection au titre de la nouveauté. Pour cette raison, les remaniements successifs des revendications n'ont pu aboutir à un objet brevetable, d'autant plus que les modifications proposées par la requérante entraînaient bon nombre d'objections accessoires d'un caractère formel. Dans ces conditions, il n'y avait évidemment pas de possibilité d'accord sur des revendications acceptables. La Division d'examen ne pouvait faire autrement que rejeter la demande sans que les éléments éventuellement brevetables aient pu être dégagés convenablement et, par conséquent, sans qu'elle ait eu la possibilité de vérifier si une recherche additionnelle était requise ou non.

Il ressort du classement de la demande et des indications concernant les domaines techniques recherchés, que la recherche initiale avait été limitée aux seules préparations pour les soins de la peau (produits cosmétiques). Cependant, vu la pertinence des documents trouvés, il n'y avait, à ce stade, aucune raison de pousser la recherche plus loin.

3. Consciente de la situation d'un inventeur indépendant, la Chambre a estimé qu'il convenait, avant tout, d'amener la requérante à tenir pleinement compte des documents déjà invoqués et à se limiter à un jeu de revendications acceptables quant à la forme et permettant, le cas échéant, une recherche additionnelle qui ait un sens.

4. L'objet des revendications actuelles ne s'étend pas au-delà du contenu de la demande telle que déposée à l'origine. Les caractéristiques des revendications actuelles trouvent toutes leur support soit dans les revendications initiales, soit dans la description d'origine. A cet égard, il faut remarquer en particulier :

- revendications 1 à 6 : le traitement de carences physiologiques (maladies de carence) implique un usage pharmaceutique des produits de la demande, toutefois limités maintenant aux seuls produits contenant au moins l'élément zinc (voir page 1, lignes 5 à 9, 21 à 29 ; page 2, lignes 12 à 18 , page 3, lignes 1 à 3, 21 à 23 ; page 3, lignes 32 à page 4, ligne 5 ; page 4, lignes 9 à 13 ; page 4, ligne 28 à page 5, ligne 4 ; page 8, lignes 20 à 22 ; page 9, lignes 12 à 26 et revendication 11 de la demande d'origine) ;

- revendications 7 à 12 : Ces revendications sont limitées à des produits non destinés à un usage pharmaceutique, obtenus à partir d'animaux marins invertébrés renfermant, en outre, de la pectine et dans lesquels la présence de zinc n'est pas obligatoire (ibid.) ;

- revendications 13 et 14 : Ces revendications couvrent des produits à usage diététique humain ou animal conformes à ceux décrits initialement (voir en particulier revendications 8 et10; page 6, ligne 25 à page 7, ligne 23 et exemple 2 de la demande d'origine);

- revendications 15 et 16 : l'utilisation en diététique humaine des produits définis selon les revendications 1 à 13 est conforme à la description d'origine; il en est de même de l'utilisation en diététique animale des produits définis selon les revendications 7 à 12, et 14 (voir en particulier page 2, lignes 8 à 11 de la description d'origine) ;

- revendications 17 et 18 : les formes de présentation correspondent à celles mentionnées dans la description d'origine (voir page 5, ligne 9 et page 7, ligne 29 à page 8, ligne 1).

Les exigences de l'article 123(2), ainsi que celles de l'article 84 de la CBE sont donc satisfaites.

5. Dans la décision T 36/83 "Peroxyde de thénoyle" (JO 9/1986, p. 295 - 301), une Chambre de recours a déjá tranché positivement la question de la coexistence, dans une même demande, de revendications concernant un produit pour sa première utilisation dans une méthode de traitement thérapeutique du corps humain ou animal et de revendications portant sur l'utilisation à titre cosmétique de ce produit. Cette Chambre avait estimé dans cette affaire que l'application cosmétique d'un produit ayant, par ailleurs, des applications thérapeutiques ne tombe pas sous le coup de l'article 52(4) CBE et que la mise en valeur de propriétés différentes peut donner droit à une protection pour des utilisations différentes.

Dans le cas présent, la requérante a fait valoir deux utilisations non thérapeutiques (cosmétique et diététique) à côté de l'usage pharmaceutique.

Ainsi, en application de la décision antérieure, la requérante peut revendiquer dans sa demande non seulement un produit pour usage pharmaceutique, mais également les utilisations non thérapeutiques (cosmétique et diététique) de ce produit.

La Chambre considère, à ce stade de la procédure, que l'ensemble des revendications actuelles ne forme qu'un seul concept inventif général et que les exigences de l'article 82 CBE sont donc satisfaites.

6. Certes, les revendications actuelles sont correctement délimitées vis-à-vis de l'art antérieur invoqué par la première instance et ne soulèvent aucune objection de forme. Cependant, elles couvrent maintenant à la fois des objets revendiqués pour la première fois (produits pour usage pharmaceutique) et des objets dont l'examen en première instance n'a pu se faire valablement pour des questions de forme (par exemple produits à usage diététique).

Dans ces conditions, il incombe à la première instance de poursuivre l'examen de la demande, notamment l'examen de brevetabilité, après avoir vérifié la suffisance de la recherche initiale et, le cas échéant, requis une recherche additionnelle.

Lors de la poursuite de l'examen, la requérante ne devrait être autorisée à modifier les revendications actuelles que pour raison majeure, par exemple en réponse à la citation d'un état de la technique nouvellement révélé. Comme elle a eu suffisamment de possibilités pour formuler ses revendications devant les instances de l'OEB, il y a lieu d'appliquer les dispositions de la règle 86(3) de la CBE avec rigueur dans la suite de la procédure.

7. Compte tenu de ce qui précède, la Chambre fait usage du pouvoir qui lui est conféré par l'article 111(1) CBE et renvoie l'affaire à la Division d'examen. La poursuite de la procédure d'examen devant la première instance se fera sur la base des revendications 1 à 18 soumises par la requérante au cours de la procédure orale.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à la Division d'examen pour poursuite de l'examen sur la base des revendications 1 à 18 remises et corrigées au cours de la procédure orale du 29 septembre 1987.