T 0244/85 (Trihydroxyde d'aluminium) of 23.1.1987

Exposé des faits et conclusions

I. A la suite du dépôt, le 23 avril 1979, d'une demande de brevet revendiquant la priorité d'une demande déposée en Allemagne le 2 décembre 1978, il a été délivré le 20 juillet 1982 un brevet portant le numéro 0 011 667.

II. La mention de la délivrance du brevet a été publiée dans le Bulletin européen des brevets du 8 septembre 1982. Le 8 juin 1983, par un télex qu'elle a ensuite confirmé par écrit dans les délais, la requérante a formé opposition au brevet européen qui avait été délivré et demandé sa révocation pour défaut d'activité inventive, au motif que la solution du problème posé n'impliquait pas d'activité inventive (par rapport au document DE-C-868 601 cité a posteriori).

III. Lors de la procédure orale du 11 octobre 1984, la titulaire du brevet a demandé devant la Division d'opposition que son brevet soit maintenu dans sa forme modifiée, alors que l'opposante, quant à elle, a conclu à la révocation du brevet. A l'issue des délibérations de la Division d'opposition, le président a informé les parties qu'il était envisagé de maintenir le brevet 0 011 667 sur la base de revendications modifiées et d'une description adaptée en conséquence, et que la notification prévue à la règle 58(4) CBE allait être émise sur la base desdites modifications, accompagnée du texte modifié.

IV. La notification prévue par la règle 58(4) CBE a donc été émise le 30 octobre 1984. Par cette notification, les parties étaient invitées à présenter leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la signification, si elles n'étaient pas d'accord sur le texte dans lequel la Division d'opposition avait l'intention de maintenir le brevet européen. Il était également ajouté les précisions suivantes :

"1. Si, dans le délai fixé, le titulaire du brevet ne soulève pas d'objections quant au texte dans lequel il est prévu de maintenir le brevet, et si les observations de l'opposant ne donnent pas lieu à une modification de ce texte, la division d'opposition rend une décision intermédiaire au sens de l'article 106(3) CBE, dans laquelle il est constaté que, compte tenu des modifications apportées par le titulaire du brevet durant la procédure d'opposition, le brevet et l'invention qui en fait l'objet satisfont aux conditions de la CBE. Cette décision peut faire l'objet d'un recours indépendant.

2. Si, dans le délai prescrit, le titulaire du brevet soulève des objections quant au texte dans lequel il est prévu de maintenir le brevet, la procédure d'opposition est poursuivie. Le cas échéant, le brevet européen est révoqué. Cette décision est susceptible de recours.

3. Si, dans le délai fixé, aucune des parties ne soulève d'objections quant au texte dans lequel il est prévu de maintenir le brevet, la notification visée à la règle 58(5) CBE est émise. S'il est donné suite à l'invitation contenue dans cette notification, la division d'opposition décide de maintenir le brevet tel qu'il a été modifié (article 102(3) CBE).

4. Si l'opposant n'a pas soulevé d'objections à l'encontre du texte qui lui a été notifié, il ne peut prétendre que le maintien du brevet tel qu'il a été modifié ne fait pas droit à ses prétentions. Par conséquent, il ne peut plus recourir contre cette décision (article 107 CBE, première phrase)".

V. Après l'expiration du délai d'un mois, l'opposante a fait savoir, par une lettre du 6 décembre 1984, parvenue le 12 décembre 1984 à l'Office européen des brevets, qu'elle n'était pas d'accord avec le maintien du brevet tel qu'il avait été modifié, et qu'elle requérait de nouveau la révocation totale du brevet.

VI. Par une lettre du 9 janvier 1985, il a été notifié à l'opposante, conformément à la règle 69(1) CBE, que sa lettre du 6 décembre 1984 était arrivée trop tard et qu'il n'était par conséquent plus possible d'en tenir compte. La procédure allait donc se poursuivre conformément aux dispositions de la règle 58(5) CBE. Si l'opposante estimait que ces conclusions n'étaient pas fondées, elle pouvait, dans un délai de deux mois à compter de cette notification, requérir une décision en l'espèce de l'Office européen des brevets, conformément à l'article 69(2) CBE. Une telle requête n'a pas été formulée.

VII. La notification prévue par la règle 58(5) CBE a été émise le 16 avril 1985. La titulaire du brevet a alors acquitté les taxes requises et produit la traduction des revendications, comme cela lui était demandé.

VIII. Le 5 août 1985, l'agent des formalités compétent a décidé de maintenir le brevet européen n° 0 011 667 tel qu'il avait été modifié, conformément aux dispositions de l'article 102(3) CBE.

IX. Par un télex envoyé le 29 août 1985, la requérante a déclaré qu'elle n'était pas d'accord avec le maintien du brevet européen et, le 3 octobre 1985, elle a envoyé un nouveau télex, confirmé ensuite par écrit, dans lequel elle formait un recours et sollicitait l'annulation de la décision, la révocation du brevet délivré sous le n° 0 011 667, ainsi que le remboursement de la taxe de recours, en faisant valoir essentiellement que l'opposant qui ne réagit pas à la notification visée à la règle 58(4) CBE ne doit pas subir de perte de droit. On ne peut considérer que le silence d'un opposant équivaut à un accord, en ce sens qu'il approuve le dernier texte des revendications qui a été proposé ; tout au plus peut-on estimer qu'il renonce à continuer de prendre position et de se défendre. Le silence de l'opposant ne peut lui faire perdre son droit à participer à la procédure d'opposition, ni celui de saisir l'instance de recours.

X. Par un télex du 3 décembre 1985, confirmé ensuite par écrit le 16 décembre 1985, la requérante a demandé que la Grande Chambre de recours soit saisie des questions de droit d'une importance fondamentale pour la décision concernant le recours. Simultanément, elle a demandé la tenue d'une procédure orale, demande qu'elle a retirée par son télex du 15 janvier 1987, confirmé ensuite par sa lettre du 16 janvier 1987. Elle a requis une décision "en l'état du dossier".

Motifs de la décision

1. Pour être recevable, le recours doit répondre aux conditions énoncées aux articles 106, 107 et 108, ainsi qu'à la règle 64b) CBE. Un recours qui n'est pas conforme à ces dispositions doit être rejeté pour irrecevabilité, à moins qu'il n'ait été remédié aux irrégularités avant l'expiration, selon le cas, de l'un ou l'autre des délais fixés à l'article 108 (règle 65(1) CBE).

2. Dans la présente espèce, la Chambre a objecté qu'il n'était pas exact que la décision de maintenir le brevet tel qu'il avait été modifié n'avait pas fait droit aux prétentions de la requérante/opposante, au sens où l'entend l'article 107 CBE.

3. Il n'est pas fait droit aux prétentions d'une partie, au sens de l'article 107 CBE, chaque fois que la décision rendue est en deçà de ce que la partie en question souhaitait obtenir. La requérante avait formé opposition le 8 juin 1983 dans le but d'obtenir la révocation du brevet attaqué. Si l'on compare la décision qui fait l'objet du recours à ce que la requérante souhaitait obtenir, il ne fait pas de doute qu'il n'a pas été fait droit aux prétentions de cette dernière puisque, par la décision attaquée, le brevet, sous une forme modifiée certes, a été maintenu.

4. Toutefois, il ne suffit pas de comparer les conclusions initiales d'une partie avec la teneur de la décision rendue pour conclure qu'il n'a pas été fait droit aux prétentions de ladite partie. Il faut, en plus, que ces prétentions aient encore existé au moment où la décision attaquée a été rendue et où le recours a été formé. Une partie qui, au cours de la procédure, s'est déclarée d'accord avec une proposition de décision ne peut plus ensuite attaquer cette décision sous prétexte qu'elle ne fait pas droit à ses prétentions, même si, par sa teneur, ladite décision ne correspond pas à ce qu'elle avait demandé au départ.

5. La Chambre considère que la requérante a laissé entendre suffisamment clairement, avant que la décision de maintenir le brevet ne soit rendue, qu'elle était d'accord pour que cette décision soit rendue.

6. On peut exprimer autrement que par un consentement explicite son accord au sujet du contenu d'une proposition de décision. Celui qui se tait alors que l'on attend de lui qu'il réponde s'il n'est pas d'accord avec la décision qui est proposée donne également une réponse. Quiconque, dans de telles circonstances, s'abstient de prendre position, manifeste, en ne s'exprimant pas, alors que c'est ce que l'on attendrait de lui, son accord implicite.

7. L'opposante et la titulaire du brevet étaient représentées lors de la procédure orale du 11 octobre 1984, au cours de laquelle la Division d'opposition a avisé les parties de son intention de maintenir le brevet tel qu'il avait été modifié et d'émettre une notification accompagnée du texte modifié, conformément à la règle 58(4) CBE, sur lequel les parties pourraient se prononcer pendant un délai d'un mois. Cette notification, établie conformément aux dispositions de la règle 58(4) CBE, a été envoyée le 30 octobre 1984. Le texte modifié y était joint. Dans cette notification, conformément à la règle 58(4) CBE, les parties étaient invitées à présenter leurs observations dans un délai d'un mois à compter de la signification si elles n'étaient pas d'accord sur le texte dans lequel il était envisagé de maintenir le brevet européen.

Les parties étaient par ailleurs avisées que, dans le cas où aucune d'entre elles ne soulèverait, dans un délai d'un mois, d'objections à l'encontre du texte dans lequel il était envisagé de maintenir le brevet, la notification prévue par la règle 58(5) CBE serait émise.

Il a été précisé à l'opposante, devenue à présent requérante, que si elle ne soulevait pas d'objections à l'encontre du texte qui lui avait été notifié, le maintien du brevet tel qu'il avait été modifié serait considéré comme faisant droit à ses prétentions.

8. Etant donné que, lorsque le délai d'un mois est parvenu à expiration, ni la titulaire du brevet, ni l'opposante n'avaient soulevé d'objections, la Division d'opposition ne pouvait qu'en conclure que les deux parties étaient d'accord pour que le brevet soit maintenu tel qu'il avait été modifié.

Il ne saurait être objecté à cet égard que c'est le silence de l'une des parties qui a été interprété comme un accord. Un silence peut lui aussi avoir valeur de consentement si, vu les circonstances, l'on est en droit d'attendre une protestation en cas de non-consentement. C'est déjà ce qu'affirme l'adage du droit romain selon lequel "Qui tacet consentire videtur" (Qui ne dit mot consent). Ce principe vaut d'autant plus en l'occurrence que, dans la règle 58(4) de la Convention sur le brevet européen, les parties sont invitées expressément à présenter leurs observations si elles ne sont pas d'accord sur le texte dans lequel il est envisagé de maintenir le brevet. Quiconque n'a pas répondu à une invitation aussi claire et qui plus est prévue par la Convention est traité à juste titre comme s'il avait émis un consentement.

9. Dans un cas similaire, concernant l'application de la règle 51(4) CBE, la chambre de recours juridique avait déjà conclu que l'accord est acquis si le désaccord n'a pas été formulé expressément (cf. décision J 12/83, "Recours irrecevable/CHUGAI SEIYAKU", JO OEB 1985, 6), l'accord explicite du demandeur étant lui aussi superflu. En effet, il est conclu à l'accord implicite du demandeur si celui-ci a acquitté la taxe de délivrance et la taxe d'impression, a produit la traduction des revendications, et n'a pas déclaré clairement son désaccord en ce qui concerne la délivrance du brevet européen dans le texte proposé.

10. Il ressort par conséquent de ce qui précède qu'en ne faisant pas connaître son désaccord dans le délai d'un mois qui lui était imparti, la requérante, qui était alors opposante, a déclaré implicitement qu'elle consentait au maintien du brevet européen dans sa forme modifiée, tel qu'il était envisagé. La Division d'opposition était donc en droit, une fois le délai d'un mois écoulé, de poursuivre la procédure comme si cet accord était acquis.

11. Le fait que la requérante, qui était alors opposante, ait, par sa lettre du 6 décembre 1984, déclaré être en désaccord avec la proposition de maintien du brevet, ne change rien à cet effet juridique. Cette lettre n'a été reçue qu'après l'expiration du délai d'un mois prescrit par la règle 58(4) CBE. L'opposante ne s'étant pas manifestée durant ce délai, on pouvait donc conclure - comme cela a déjà été expliqué - qu'elle avait implicitement consenti au maintien du brevet. Au niveau de la procédure, ce consentement implicite ne saurait être traité différemment d'un consentement explicitement formulé. Une fois qu'elle l'a formulé, une partie est en principe liée par son consentement, ce qui signifie qu'elle ne peut plus ensuite se rétracter comme bon lui semble. Ceci vaut en tout état de cause pour les déclarations prévues dans le cadre d'une procédure qui, comme ici, ont une importance déterminante pour la poursuite de cette procédure. Le désaccord au sujet du maintien du brevet, exprimé après l'expiration du délai, ne pouvait donc annuler l'accord qui avait été donné implicitement à l'expiration dudit délai.

12. Il est d'ailleurs normal que l'opposant soit lié par son consentement une fois formulé. Il n'y a aucune raison de traiter différemment à cet égard l'opposant et le titulaire du brevet. Tous deux reçoivent la notification prévue à la règle 58(4) CBE, par laquelle ils sont invités à présenter leurs observations dans un délai d'un mois s'ils ne sont pas d'accord avec le texte dans lequel il est envisagé de maintenir le brevet. Après l'expiration de ce délai, le titulaire du brevet n'a pas la possibilité de déclarer que le consentement qu'il a donné implicitement doit être reconnu comme nul et non avenu, sous prétexte par exemple qu'une erreur lui a échappé (cf. décision J 12/83, JO OEB 1985, 6; point 6, p. 9-10, concernant l'application au demandeur de la règle 51(4)). Il n'y a aucune raison de traiter l'opposant de manière différente, d'autant que, dans la notification qui lui a été adressée conformément à la règle 58(4) CBE, celui-ci a été averti des conséquences d'une réponse ou d'une absence de réponse à l'expiration du délai d'un mois qui lui a été fixé. Il lui est expressément fait savoir que si un opposant ne soulève pas d'objections à l'encontre du texte qui lui a été communiqué, il est considéré que le maintien du brevet dans sa forme modifiée fait droit à ses prétentions et que, de ce fait, il perd le droit de former recours contre cette décision.

13. L'opposant connnaissant parfaitement cette situation en raison des informations circonstanciées et sans équivoque qui lui sond fournies dans la notification prévue à la règle 58(4) CBE, il ne peut faire valoir que le délai d'un mois prévu à la règle 58(4) CBE ne lui est pas applicable. Exiger d'un opposant que, dans le délai d'un mois fixé à la règle 58(4) CBE, il fasse part de ses objections à l'encontre du maintien d'une partie du brevet qu'il a attaqué ne revient pas à lui imposer des exigences excessives en matière de procédure. Ceci simplifie au contraire pour lui l'accès à la procédure de recours ; en effet, si la division d'opposition estime que les objections formulées par l'opposant ne s'opposent pas au maintien du texte qui lui a été notifié, elle rend une décision intermédiaire au sens de l'article 106(3) CBE, dans laquelle il est constaté que, compte tenu des modifications apportées par le titulaire du brevet au cours de la procédure d'opposition, le brevet et l'invention qui en fait l'objet satisfont aux conditions de la CBE. Cette décision peut faire l'objet d'un recours indépendant, ce dont l'opposant est également informé dans la notification qui lui est adressée en vertu de la règle 58(4) CBE ; ainsi, l'opposant qui n'est pas d'accord avec la décision de la division d'opposition de maintenir le brevet dans sa forme modifiée a toujours la possibilité de demander la révision de cette décision par la chambre de recours.

14. La non-recevabilité du recours formé par un opposant qui estime à tort qu'il n'a pas été fait droit à ses prétentions alors qu'il n'a pas manifesté son désaccord avant l'expiration du délai d'un mois prescrit par la règle 58(4) CBE n'a pas pour effet de rendre excessivement plus difficile l'accès à la procédure de recours ; en effet, il suffirait amplement que l'opposant déclare de façon suffisamment claire, dans le délai fixé, qu'il n'est toujours pas d'accord avec le maintien du brevet dans sa forme modifiée.

15. La Chambre pourrait toutefois passer outre à cette petite exigence formelle si celle-ci ne poursuivait pas des objectifs fort louables, qui servent les intérêts de tous les utilisateurs du système européen des brevets. Il est indéniable que cette règle contribue tout particulièrement à accroître l'efficacité de la procédure pour les instances chargées de l'examen, et notamment pour les divisions d'opposition de l'Office européen des brevets ; en effet si, dans le délai fixé à la règle 58(4) CBE, aucune des parties n'a soulevé d'objections, la division d'opposition, à qui incombe normalement la décision, est déchargée de la procédure, qui est confiée à l'agent des formalités (cf. Communiqué du Vice-Président chargé de la direction générale 2 de l'OEB, en date du 15 juin 1984, JO OEB 1984, 319). Ce dernier aura non seulement à adresser au titulaire du brevet la notification visée à la règle 58(5) CBE, mais aussi à prendre la décision de maintenir le brevet tel qu'il a été modifié, conformément à l'article 102(3) CBE. Le nombre de décisions prises en vertu de l'article 102(3) CBE par des agents des formalités est très élevé. S'il était encore possible de former recours contre les décisions rendues lorsque le délai d'un mois stipulé par la règle 58(4) CBE a expiré sans avoir été mis à profit, il faudrait que les décisions en question émanent de la division d'opposition, statuant en qualité d'instance collégiale, et qu'elles soient motivées. Il est évident que le fait de devoir rendre une décision motivée, alors que ce n'est pas indispensable, entraînerait un surcroît de travail considérable pour les divisions d'opposition. Non seulement une telle procédure ne serait pas rentable, mais elle diminuerait pour les parties l'intérêt de s'entendre en marge de la procédure d'opposition en cours ; en effet, même dans ce cas, le titulaire du brevet devrait attendre que soit rendue une décision motivée, examinant en détail si les conditions de la brevetabilité sont remplies.

16. Avant que soit prise la décision de maintenir le brevet dans sa forme modifiée, il est envoyé, conformément à la règle 58(5) CBE, une notification invitant le titulaire du brevet à produire la traduction des revendications modifiées et à acquitter la taxe d'impression. De surcroît c'est à compter de l'envoi de cette notification que commence à courir le délai minimum pour la production dans les Etats contractants des traductions du texte modifié du fascicule du brevet, délai fixé par l'article 65(1), 2e phrase, ensemble l'article 102(3)b) CBE. Or ces prescriptions des Etats contractants sont précisément une source de frais élevés pour le demandeur, notamment lorsqu'il est fait appel à un mandataire ou lorsqu'il y a lieu de produire une traduction certifiée conforme. Toutes ces dépenses se révèleront avoir été exposées en pure perte si plus tard, à la suite d'un recours, le texte est une nouvelle fois modifié ou le brevet est révoqué. La pratique actuelle doit permettre d'éviter cela, puisqu'elle prévoit qu'il sera rendu une décision intermédiaire concernant le texte devant servir de base pour le maintien du brevet, dans le cas où l'opposant soulève des objections. Dans ce cas, la notification visée par la règle 58(5) CBE n'est envoyée que lorsque la décision intermédiaire est devenue définitive (cf. Directives relatives à l'examen pratiqué à l'OEB, D-VI, 6.2.2.a et 6.2.3). Si, en revanche, l'opposant ne soulève pas d'objections, il n'y a pas lieu de rendre une décision intermédiaire, et le titulaire du brevet peut présumer que l'opposant est lié par son consentement tacite. Il doit pour sa part satisfaire aux conditions de forme requises, comme l'y invite la notification visée à la règle 58(5) CBE.

De surcroît, le titulaire du brevet a un intérêt légitime tout particulière à ce que la procédure d'opposition s'achève dans des délais raisonnables, et à ce que la décision relative au maintien définitif de son droit de protection ne soit pas retardée inutilement. C'est pour permettre une telle accélération de la procédure qu'il est prévu une procédure différente selon que des objections sont soulevées ou non à l'encontre du maintien du brevet dans sa forme modifiée. Les obligations imposées à cet égard à l'opposant sont minimes et n'ont rien d'excessif. Il ne semble pas que l'opposant ait à cet égard un intérêt légitime justifiant qu'il reçoive la possibilité de former par la suite un recours, en vue de révoquer son accord tacite avec le texte prévu pour le maintien du brevt.

17. Par conséquent, la Chambre doit rejeter le recours comme irrecevable, en vertu de la règle 65(1) CBE, parce qu'il n'est pas conforme aux dispositions de l'article 107 CBE.

18. La Chambre ne peut faire droit à la requête de la requérante, qui avait demandé que la Grande Chambre de recours soit saisie de la question de la recevabilité de son recours, car elle estime qu'une décision de la Grande Chambre de recours n'est pas nécessaire à cet égard. La Chambre n'ignore pas qu'une telle décision peut avoir une grande importance pour l'opposante, mais il suffit sans conteste, pour prendre cette décision, d'appliquer les dispositions de l'article 107 et de la règle 58(4) CBE. En pareil cas, la saisine de la Grande Chambre de recours ne semble pas s'imposer, d'autant plus que, en appliquant les dispositions de la Convention, la décision rendue par la Chambre reste dans le droit fil des décisions antérieures rendues par d'autres chambres ou d'une opinion importante émise dans la doctrine (cf. décision J 05/81, JO OEB 1982, 155, 159).

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. Le recours est rejeté comme irrecevable.

2. La demande de renvoi devant la Grande Chambre de recours est rejetée.