T 0173/83 (Antioxydant) of 1.7.1985

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet européen n° 78 400 218.0, déposée le 6 décembre 1978, pour laquelle a été revendiquée la prioritée d'une demande antérieure française du 6 décembre 1977, a donné lieu le 14 octobre 1981 à la délivrance du brevet européen n° 0 002 418, sur la base des 4 revendications suivantes:

1. Procédé de fabrication de produits extrudés à base de compositions polyoléfiniques réticulées, du type dans lequel on introduit directement à l'entrée de la machine d'extrusion, en même temps que la composition à réticuler, un peroxyde organique liquide, volatil et inflammable à la pression atmosphérique comme agent de réticulation et, comme agent protecteur, un anti-oxydant, caractérisé par le fait quel'anti-oxydant est un composé de formule développée :

(FORMULA)

2. Procédé selon la revendication 1, dans lequel l'antioxydant est dosé puis dissous dans le peroxyde préalablement à son introduction à l'entrée de l'extrudeuse.

3. Procédé selon la revendication 1, dans lequel l'antioxydant est dosé puis mélangé à la composition polyoléfinique préalablement à son introduction à l'entrée de l'extrudeuse.

4. Procédé selon l'une des revendications 1 à 3, dans lequel l'anti-oxydant est utilisé dans une proportion de 0,15 à 0,35 % en poids par rapport à la résine de base de la composition polyoléfinique.

II. Les opposantes ont formé opposition au brevet européen et requis sa révocation pour défaut d'activité inventive, respectivement le 18 mai 1982 et le 11 juin 1982.

Les motifs de l'opposition s'appuyaient sur le document déjà cité dans le brevet délivré

(1) FR-A-2 297 713, ou son correspondant allemand DE-A-2 601 249, ainsi que sur un nouvel état de la technique comprenant les documents suivants :

(2) une notice de la firme ASHLAND CHEMICALS, Technical Data "CAO-4 et CAO-6 Antioxidants" de juin 1968 ;

(3) une lettre de la firme GÖBEL UND PFRENGELE GmbH & Co KG, CHEMIE-KUNSTSTOFFE KG, Bingen, du 7 novembre 1977 avec, en annexe, une notice "Antioxydant PO".

III. Par décision du 16 août 1983, la division d'opposition a révoqué le brevet attaqué en concluant à l'absence d'activité inventive au regard de l'état de la technique représenté par les documents (1) à (3).

IV. La demanderesse a introduit contre cette décision un recours. L'acte de recours a été reçu le 1er octobre 1983, et le mémoire exposant les motifs le 12 décembre 1983.

V. L'acte de recours comportait l'indication que la taxe de recours avait été payée par ordre de débit. Or, la confirmation de cet ordre, par télex, n'est parvenue à l'Office que le 27 octobre 1983, hors du délai de l'article 108 CBE qui expirait le 26 octobre 1983.

Par lettre du 18 janvier 1984, la Chambre avertissait les opposantes de cette confirmation tardive et leur donnait la possibilité de prendre position sur ce fait. Elle attirait aussi leur attention sur l'opinion de la Chambre selon laquelle le recours pouvait être considéré comme recevable.

VI. Dans son mémoire, la requérante sollicite de la Chambre de recours qu'elle annule la décision de la division d'opposition.

Selon la requérante, le document (3), utilisé par la division d'opposition pour décider la révocation ne devrait pas être opposable, en vertu de l'article 55(1)a) CBE, du fait que sa divulgation résulte d'un abus évident à son égard.

En outre, la requérante allègue qu'elle a posé un problème nouveau qui n'avait été soulevé dans aucun document antérieur, et qu'elle en a donné la solution en sélectionnant un composé particulier parmi un grand nombre de composés connus.

VII. Les opposantes réfutent les allégations de la requérante et demandent le rejet du recours.

Motifs de la décision

1. Le recours répond aux conditions énoncées aux articles 106 et 107 et à la règle 64 CBE.

Dans la décision T 17/83 Ordre de débit II/FORD (JO OEB 7/84, 306), il a été jugé que si un recours comportait l'indication d'un ordre de débit pour couvrir la taxe d'appel, cette indication pouvait être considérée comme ordre de débit, même en l'absence d'une copie de l'original.

Les opposantes n'ont pas contesté cette manière de voir.

En application de sa jurisprudence, la Chambre considère que le recours répond également aux conditions de l'article 108 CBE et est, donc, recevable.

2. La première instance a révoqué le brevet en concluant, essentiellement, qu'il était évident , pour l'homme de l'art, à la lumière des informations divulguées par le document (3), de surmonter les difficultés rencontrées dans le procédé selon (1) (1) en utilisant l'antioxydant décrit dans le document (2).

3. Pour apprécier l'activité inventive sur la base de ces trois documents, il est nécessaire de s'assurer de leur appartenance à l'état de la technique.

Or, la requérante a contesté l'opposabilité du document (3) en vertu de l'article 55(1)a) CBE, car cette divulgation est intervenue le 7 novembre 1977, c'est-à-dire moins de six mois avant le dépôt de la demande française dont la priorité est revendiquée, et résulterait directement d'un abus évident à son égard (voir exposé des motifs, II b) à e)).

Dans l'exposé des motifs, la requérante fait état de relations commerciales qu'elle a entretenues avec la Société GÖBEL + PFRENGLE, depuis le 22 décembre 1975, pour la mise au point de l'invention. Elle estime que le fait, pour la Société GÖBEL + PFRENGLE, d'avoir communiqué le 7 novembre 1977 une note technique (l'annexe du document (3)) à la Société KABEL-und LACKDRAHTFABRIKEN GmbH (opposante I), sans lui avoir demandé son accord ni même l'avertir alors qu'elle était avec elle en relations confiantes et sous un régime de secret tacite depuis trois ans, constitue un abus évident à son égard au sens de l'article 55(1)a) CBE. (Voir exposé des motifs, II d)).

La question de l'abus a été discutée par les parties dès la phase de la procédure d'opposition. Elle a été tranchée négativement par la division d'opposition, dans sa décision du 16 août 1983, au motif que "la solution du problème ne provient pas du titulaire". Dans l'exposé des motifs de son recours et dans sa réponse aux observations des opposantes, dans la procédure de recours, la requérante a donc eu largement la possibilité de fournir tous les éléments qu'elle jugeait utiles au soutien de son argumentation relative à l'abus allégué.

Ayant reconsidéré les circonstances et le contenu de la divulgation contestée, la Chambre constate ce qui suit.

4. L'annexe du document (3) se présente comme une notice technique à usage publicitaire classique, puisqu'il ne s'agit que d'une feuille de données destinée à l'information des clients de la Société GÖBEL + PFRENGLE. La destination de ce document implique sa mise à la disposition du public et rien ne laisse penser que ce document ait pu être réservé à un usage interne. Au contraire, son envoi à la société KABEL- und LACKDRAHTFABRIKEN, le 7 novembre 1977 prouve le caractère public de cette notice et établit une date de divulgation. La requérante ne conteste d'ailleurs pas ce fait.

5. Le document (3) pourrait être exclu de l'état de la technique s'il s'agissait d'une divulgation non opposable au titre de l'article 55 CBE.

Selon cet article, paragraphe 1, lettre a)"pour l'application de l'article 54, une divulgation de l'invention n'est pas prise en considération si elle n'est pas intervenue plus tôt que 6 mois avant le dépôt de la demande de brevet européen et si elle résulte directement ou indirectement d'un abus évident à l'égard du demandeur ou de son prédécesseur en droit".

La Chambre s'est donc posé la question de savoir si la divulgation du document (3) était intervenue dans le délai prévu par l'article 55(1) CBE. En effet, cette divulgation n'est pas intervenue plus tard que 6 mois précédant le dépôt de la demande, mais seulement plus tard que 6 mois précédant la priorité revendiquée. Le problème se pose donc du cumul éventuel de ce délai de 6 mois et du délai de priorité unioniste.

Dans le texte de l'article 55(1) CBE, le terme "dépôt", et le terme anglais "filing" correspondent, dans le texte allemand, au terme "Einreichung". Or, ce terme "Einreichung" a été expressément choisi en remplacement du terme Anmeldetag lors de la Conférence diplomatique de Munich et, selon les rapports de la délégation allemande, cette modification aurait visé à assurer que le délai soit compris comme ne se rapportant pas à la date de priorité mais à la date réelle de dépôt de la demande de brevet européen. (Voir R. SINGER-GRUR Int. 1974, p. 63, colonne de gauche)

A la lumière des procès-verbaux des travaux préparatoires à la Conférence de Munich, il semblerait donc que l'on doive tenir compte de la date effective de dépôt et non pas de la priorité, si elle est revendiquée (P.V. Munich M/PR I n° 61). C'est, du moins, une constatation que l'on retrouve dans plusieurs ouvrages de référence (P. MATHELY. Le droit européen des brevets d'invention 1978 p. 119 ; R. SCHULTE. Patentgesetz 1981, p. 72). Mais la Chambre constate qu'il n'y a pas unanimité de la doctrine sur la question de ce délai. (J.M. MOUSSERON. Traité des brevets. CEIPI. 1984, p 287 et 288, paragraphe 259)

En tout état de cause, une réponse à cette question n'est pas nécessaire dans le cas d'espèce, car, de l'avis de la Chambre, la divulgation (document (3)) ne résulte pas d'un abus évident à l'égard de la requérante.

6. Au sens de l'article 55(1)a) CBE, il y aurait abus évident s'il apparaissait de manière claire et indubitable qu'un tiers n'avait pas été autorisé à communiquer à d'autres personnes l'information reçue. De l'avis de la Chambre, il y aurait abus non seulement lorsqu'il y a intention de nuire, mais aussi lorsqu'un tiers, sachant pertinemment qu'il n'est pas autorisé à le faire, agit en prenant le risque de causer un préjudice à l'inventeur, ou encore lorsque ce tiers ne respecte pas le contrat de confiance qui le liait à l'inventeur.

Dans le cas d'espèce, il ne ressort pas des pièces versées au dossier que la Société GÖBEL + PFRENGLE ait manqué à ses obligations vis-à-vis de la demanderesse en établissant, et en transmettant sa fiche technique (annexe du document (3)) à ses clients.

A l'examen de cette annexe, et de la lettre d'accompagnement de la Société GÖBEL + PFRENGLE, la Chambre ne relève aucun indice démontrant qu'elle ait abusé de la confiance de la requérante.

En effet, le document (3) contient une série d'informations techniques sur un produit non défini quant à sa composition et données de manière neutre, et sans garantie, par le fournisseur. La Chambre considère qu'il s'agit là d'une correspondance normale entre un fabricant et ses clients éventuels. Rien, dans le dossier, ne permet d'exclure que d'autres firmes clientes éventuelles aient également été contactées.

L'allégation de la requérante selon laquelle il y aurait eu rupture d'un contrat tacite de secret depuis trois années n'est supportée par aucune preuve. Au contraire, aucun des documents versés par les parties à la procédure ne fait mention d'un quelconque caractère confidentiel.

Sous cet angle, le premier échange de correspondance (25 novembre 1975 et 22 décembre 1975) avec la Société GÖBEL + PFRENGLE ne se distingue pas de la correspondance avec d'autres sociétés susceptibles de fournir le produit recherché (voir lettre du 2 février 1977 de la Société ASHLAND, lettre adressée par la requérante le 4 juin 1976 à la Société FINORGA et la réponse de cette dernière, le 24 mars 1977 ainsi que la lettre de la requérante à la Société PROTEX du 25 octobre 1976).

Pour les raisons qui précèdent, il ne peut être conclu à un abus de la part de la société fournisseur du produit.

La requérante n'exclut d'ailleurs pas l'interprétation selon laquelle la Société GÖBEL + PFRENGLE aurait sciemment omis d'indiquer la composition chimique du produit qu'elle proposait, pour essais, à la Société KABEL-und LACKDRAHTFABRIKEN (opposante I), (voir exposé des motifs, II e)).

Ainsi, le document (3) représente une divulgation ne comportant ni la désignation précise du produit recherché, ni l'effet final recherchée par la requérante.

L'opposante I, qui n'était certainement pas liée à la titulaire par un accord quelconque de secret a donc pu utiliser pour ses motifs d'opposition un document qu'elle était en droit de considérer comme public et publié à temps.

En conclusion, la Chambre déduit des faits ci-dessus que le document (3) ne procède pas d'un abus évident à l'égard de la requérante. Il ne répond donc pas à la définition d'un divulgation non opposable donnée par l'article 55(1) CBE. Il fait donc partie de l'état de la technique selon l'article 54(2) CBE et peut être pris en considération pour l'appréciation de l'activité inventive.

7. Le document le plus pertinent de l'état de la technique est, sans conteste, le document (1). Ce document, cité dans la description d'origine et dans le rapport de recherche, a été repris par les deux opposantes à l'appui de leurs motifs.

Ce document concerne un procédé d'introduction d'un agent de réticulation dans une composition polyoléfinique, directement à l'entrée d'une extrudeuse, en même temps que la composition polyoléfinique. Selon la description de ce document (1), ce procédé avait pour but d'éviter l'élaboration préalable du mélange, nécessaire dans les techniques antérieures, et d'obtenir une parfaite homogénéisation du mélange, à l'encontre du procédé préconisé dans le brevet américain cité comme état de la technique (voir description(1), page 2, lignes 13 à 22).

A cet effet, le document (1) propose la mise en oeuvre d'un péroxyde liquide et volatil comme agent de réticulation (voir revendication 1, et page 2, lignes 1 à 3).

En outre, ce document (1) prévoit l'introduction d'adjuvants anti-oxydants solubles dans le peroxyde, par exemple des anti-oxydants phénoliques (voir page 2, lignes 32 à 36) et cite quatre adjuvants possibles, parmi lesquels le 4,4-thio-bis (6 tert-butyl meta-crésol) (voir page 3, lignes 26 à 36).

8. La requérante a constaté que, lors de l'utilisation d'un antioxydant phénolique tel que cité dans le document (1), il se produisait un dépôt de poudre et une formation de croûtes sur les parties métalliques de la vis et du corps de l'extrudeuse, et donc, des irrégularités et des défauts.

9. En conséquence, vis-à-vis du document (1), se posait le problème d'améliorer le procédé connu, lors de l'emploi d'un anti-oxydant, pour éviter en premier lieu, ce dépôt de poudre et cette formation de croûtes consistant en l'antioxydant utilisé.

En d'autres termes, le problème se posait de trouver un antioxydant permettant la fabrication d'isolants purs et homogènes, donnant une bonne stabilité photothermique, et compatible avec le procédé d'introduction de l'agent de réticulation décrit dans le document (1).

En solution à ce problème, la requérante propose l'utilisation d'un antioxydant particulier pris dans la famille des thio-bis-phénols et défini par sa formule développée dans la revendication 1 (voir point I ci-dessus).

10. La description et les exemples montrent que l'effet recherché est bien obtenu : la formation de croûtes sur les parties métalliques est évitée et les compositions isolantes ont la pureté et l'homogénéité recherchées (voir description, page 3, lignes 46 à 53).

L'antioxydant de la demande n'étant pas mentionné dans ce document (1), il ne fait pas de doute que, vis-à-vis de ce document, l'objet de la revendication 1 est nouveau.

11. L'examen de l'activité inventive doit se faire en référence au problème technique de la demande (voir point 9). Or, la requérante allègue qu'elle avait posé un problème qui n'avait été soulevé dans aucun document antérieur (voir point VI).

La vérification de la nouveauté d'un problème est très souvent superflue, et notamment lorsque ce problème réside dans la reconnaissance des inconvénients de l'état de la technique en vue de les supprimer car il s'agit là d'une tâche qui fait habituellement partie des attributions de l'homme du métier. Dans le cas présent, cela est d'autant plus vrai que l'apparition des croûtes saute au yeux et que la composition de celles-ci est aisément analysée et déterminée.

Au demeurant, la Chambre fait remarquer que le problème particulier de la formation de croûtes sur les parties métalliques de la vis de l'extrudeuse apparaît déjà dans le brevet GB-A-772938. Dans ce document, l'utilisation du même anti-oxydant thio-bis- phénol que celui du document (1) est recommandée. Toutefois, il est précisé que cet antioxydant se sépare et se dépose à la surface des compositions polyéthyléniques transformées. Pour éviter ces dépôts, ce document propose un intervalle de concentration préféré de l'additif (voir page 2, colonne 1, lignes 16 à 24).

Dans sa note d'observations, du 5.07.80, lors de l'examen de la demande, la requérante reconnaissait ce fait et mentionnait aussi la demande de brevet allemand DE-A-2 432 758. Elle ajoutait que si cette technique visait à améliorer des défauts apparaissant dans la gaine extrudée, une croûte se déposant sur les parties métalliques de la vis de l'extrudeuse, l'analyse des défauts et leur remède n'étaient pas divulgués. (Note d'observations, page 1, 3ème et 4ème alinéas). Il est vrai que le procédé décrit dans cette publication met en jeu une zone de compression dans laquelle est comprimé périodiquement un mélange à réticuler qui ne comprend pas l'additif de la demande.

Cependant, et contrairement à l'opinion de la requérante, le problème ne peut pas être considéré comme nouveau, même si les solutions apportées par les deux documents ci-dessus sont différentes de celle de la demande et ne pourraient orienter l'homme du métier vers la solution de la demande.

12. La recherche d'une solution au problème particulier de la prévention de la formation de croûtes lors de l'utilisation d'un antioxydant n'est, pour l'homme du métier, pas dissociable d'une analyse des conditions imposées par le procédé d'extrusion. Or, tous les documents cités ci-dessus visent à la réalisation de la plus parfaite homogénéisation possible du mélange.

Le document (1) lui-même n'échappe pas à ce but (voir point 7).

Il est donc tout à fait clair que l'homme du métier, désirant mettre en oeuvre le procédé décrit dans le document (1), cherchera à conserver l'avantage d'une parfaite homogénéité de mélange lorsqu'il ajoutera les adjuvants nécessaires, tels qu'un antioxydant.

Au-delà du problème particulier de la formation des croûtes, l'homme du métier s'intéressera, de prime abord, au problème plus large d'une bonne homogénéisation du mélange à extruder et recherchera des additifs dont les propriétés divulguées lui permettront d'atteindre le mélange le plus homogène possible dans le procédé d'extrusion qui l'intéresse et qui est, ici, un procédé d'extrusion directe.

13. La Chambre accepte l'allégation de la requérante, qu'il s'agit bien d'un problème de sélection (voir points VI et 9). Elle reconnaît également que nombreux sont les thio-bis-phénols cités comme antioxydants. Il est possible de le constater dans les documents cités par la requérante comme état de la technique (voir exposé des motifs, Ic). Parmi ces thio-bis-phénols, le produit dont l'utilisation est décrite dans la demande est mentionné, sans indication de préférence (voir par exemple US-A-3 934 056, colonne 6, lignes 39 à 57 et plus particulièrement les lignes 49 et 50).

Ce produit était commercialisé par la société ASHLAND CHEMICALS sous le nom CAO-4 ou CAO-6, et fait l'objet d'une notice technique (document (2)). Cette notice technique indique la formule développée du produit, ses applications en qualité d'antioxydant à basse concentration, son grand pouvoir stabilisateur aux températures élevées, son utilisation avec les polyoléfines, sa solubilité dans différents solvants et, de plus, sa température de fusion.

Il est vrai que ce document ne fait pas allusion à des propriétés spéciales permettant un bon mélange avec les produits à stabiliser, et encore moins à la prévention de la formation de croûtes, et que pris seul, ce document ne pouvait être considéré comme la solution au problème de la demande.

Toutefois, contrairement à l'opinion de la requérante, et au vu du document (3) qui fait partie de l'état de la technique à prendre en considération, la Chambre considère que l'homme de l'art avait une raison impérative de choisir le produit décrit dans le document (2).

En effet, la notice technique du document (3) divulgue un produit non précisé par sa composition, mais défini par un certain nombre de paramètres, l'état physique, la couleur et la température de fusion, comprise entre 84 et 85° C environ. Ce document ajoute que ce produit dénommé "Antioxydant PO" est un thio-bisphénol à empêchement stérique de très haute pureté qui offre une excellente protection contre le vieillissement dans les polyoléfines haute pression, dès un dosage très faible de 0,15 à 0,3 phr. En outre, quant à l'utilisation de ce produit, la notice signale qu'au contraire des autres thio-bisphénols du commerce, l'"antioxydant PO" peut être utilisé dans les procédés d'extrusion directe, grâce à son bas point de fusion de 84-85° C seulement.

De plus, à cause de ses propriétés particulièrement adaptées au modelage, ce produit est spécialement recommandé pour la fabrication de polyéthylène réticulé, par exemple dans l'industrie du câble. Enfin, ce produit est soluble dans les péroxydes liquides usuels et peut être dosé exactement, de manière automatique.

Ainsi, l'homme du métier à la recherche d'additifs qui lui permettront d'atteindre le mélange le plus homogène possible dans le procédé d'extrusion directe (point 10) reconnaîtra nécessairement dans la notice du document (3) le produit qui doit lui convenir. En l'absence d'une définition plus claire de la composition de ce produit, et sans qu'aucune analyse d'un échantillon soit nécessaire, il lui apparaîtra à l'évidence que le produit défini précisément dans le document (2) répond aussi aux définitions données dans le document (3) parce qu'il a une basse température de fusion de 84-85° C seulement.

Le document (3) montre clairement le lien entre des propriétés favorables à un bon mélange dans un procédé d'extrusion directe, et la température de fusion de l'antioxydant à mettre en oeuvre.

Il est vrai que ce document (3) ne fait aucune mention d'une quelconque formation de croûtes, et n'évoque donc pas le problème particulier soulevé par la requérante. Mais la Chambre rappelle que ce problème particulier était banal et, de plus, connu. En outre, elle considère aussi que ce problème est automatiquement résolu en même temps que celui, plus étendu, de l'homogénéisation, lorsque le thio-bisphénol divulgué par le document (3) est mis en oeuvre.

En constatant que lors de cette mise en oeuvre, la formation de croûtes était évitée, la requérante a mis en évidence un effet obtenu par surcroît.

Ayant eu à apprécier l'activité inventive dans des cas comparables relatifs à des effets inévitablement obtenus, la Chambre a déjà considéré que, si l'état de la technique contraint l'homme du métier, en vertu d'une partie essentielle du problème technique existant, à choisir une solution déterminée, le fait que cette solution permette aussi de résoudre simultanément, et de façon inattendue un problème partiel ne la rend pas nécessairement inventive. Dans le cas d'espèce, la solution est le 2,2'-thio-bis-(4- méthyl-6-tert-butylphénol) décrit dans le document (2).

En conséquence, la sélection du produit divulgué par le document (2) pour son utilisation dans le procédé décrit par le document (1) est évidente à la lumière du document (3) et, par conséquent, n'implique pas une activité inventive.

14. Les revendications 2 à 4 étant dépendantes de la revendication principale 1, c'est l'ensemble des revendications 1 à 4 qui doit être rejeté.

Quoiqu'il en soit, une limitation de l'objet de la revendication 1 par celui de l'une quelconque des revendications 2 à 4 n'aurait pas modifié la présente décision.

En effet, l'objet de ces revendications dépendantes n'est plus inventif au vu de l'état de la technique représenté par les documents (1) à (3).

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit:

Le recours est rejeté.