T 0348/18 () of 29.3.2022

Exposé des faits et conclusions

I. La titulaire (requérante 01) et l'opposante (requérante 02) ont formé un recours dans le délai et la forme prescrits contre la décision de la division d'opposition de maintenir le brevet européen

n° 2 328 689 sous forme modifiée.

Une opposition avait été formée contre le brevet dans son ensemble sur la base des motifs selon les articles 100a) (manque de nouveauté et d'activité inventive) et 100b) CBE (insuffisance de l'exposé).

II. La titulaire requiert

l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur la base des revendications selon la requête principale déposée avec le mémoire de recours, et

à titre subsidiaire

le maintien du brevet sur la base des revendications selon l'une des trente requêtes subsidiaires déposées avec le mémoire de recours :

0.0.1, 0.0.2, 0.1.0, 0.1.1, 0.1.2, 0.2.0, 0.2.1, 0.2.2, 1.0.0, 1.0.1, 1.0.2, 1.1.0, 1.1.1, 1.1.2, 1.2.0, 1.2.1, 1.2.2, 2.0.0, 2.0.1, 2.0.2, 2.1.0, 2.1.1, 2.1.2, 2.2.0, 2.2.1, 2.2.2, 3, 4, 5 et 6, ou

le maintien du brevet sur la base des revendications selon l'une quelconque des neuf requêtes subsidiaires présentées avec le courrier du 5 avril 2019, venant s'intercaler entre la requête subsidiaire 2.2.2 et la requête subsidiaire 3 :

2a.0.0, 2a.0.1, 2a.0.2, 2a.1.0, 2a.1.1, 2a.1.2, 2a.2.0, 2a.2.1 et 2a.2.2.

III. L'opposante requiert

l'annulation de la décision contestée et

la révocation du brevet, à titre subsidiaire

la tenue d'une procédure orale.

L'opposante requiert aussi

l'audition de dix-huit témoins, dix étant des examinateurs de l'OEB, concernant les usages antérieurs "Open House 2007" et "Daimler Chrysler".

À titre subsidiaire, si la Chambre de recours envisageait de ne pas auditionner les examinateurs de l'OEB, l'opposante demande

que la question de droit suivante soit soumise à la Grande Chambre de recours pour décision (article 112(1)a) CBE) :

"Kann der Präsident des Europäischen Patentamts Prüfern des Europäischen Patentamts untersagen, in einem Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt als Zeuge auszusagen?"

À titre subsidiaire, l'opposante demande

que l'affaire soit renvoyée à la division d'opposition au cas où les requêtes subsidiaires fournies pour la première fois dans le cadre de la procédure de recours seraient admises dans la procédure.

IV. La Chambre a informé les parties de son opinion provisoire avec la notification du 20 avril 2021 conformément à l'article 15(1) du règlement de procédure des chambres de recours (RPCR 2020). Dans la notification, la Chambre a indiqué les raisons pour lesquelles elle était d'avis que le recours de l'opposante et celui de la titulaire devaient être rejetés.

V. En réaction (courrier du 14 mars 2022), l'opposante a retiré sa requête en procédure orale, et annoncé qu'elle ne souhaitait pas y participer, sans prendre position sur l'opinion provisoire de la Chambre.

VI. Une procédure orale s'est tenue le 29 mars 2022, en l'absence de l'opposante, au cours de laquelle il a été discuté de la situation factuelle et juridique avec la titulaire. Pour plus de détails sur le déroulement de la procédure orale, il est renvoyé au procès-verbal de celle-ci. La décision a été prononcée à l'issue de la procédure orale.

VII. Les arguments des parties sont traités en détail dans les motifs de la décision.

VIII. Les documents suivants de la procédure d'opposition sont pertinents pour la présente décision:

D7 : DE 10 2006 057 596 A1 ;

D14 : WO 2009/149950 A1 ;

D16.2 : Présentation de la station 1 EcoBell2 de la

"Open House 2007" ;

D16.3 : participants à la "Open House 2007" ;

D16.4 : photos du EcoBell2 HD ;

D16.5 : photos du EcoBell2 HD ;

D16.6 : photo de la station 1 de la "Open House 2007" ;

D16.7 : photo de la station 1 de la "Open House 2007" ;

D16.8 : photo de la démonstration ;

D16.9 : photo de la démonstration ;

E2 : document "Station 1, EcoBell2, Dürr Open

House".

Les documents suivants ont été déposés avec le mémoire de recours de l'opposante :

D16.13 : CD relatif à l'usage antérieur

"Open House 2007" ;

D16.13a-D16.13b : Documents relatifs à l'usage

antérieur "Open House 2007" ;

D17.1-D17.11 : Documents relatifs à l'usage antérieur

"Daimler Chrysler".

Les documents suivants ont été déposés par l'opposante avec lettre du 10 juillet 2019 :

D18.1-D18.4 : documents relatifs à l'usage antérieur

"Technikum Dürr" ;

D19 : Assignation devant le tribunal de grande instance

de Paris.

D20 : Déclaration de M. Guesdon, avec les annexes 1-5 :

documents relatifs à l'usage antérieur

"PSA" (non publics).

IX. La revendication 1 de la requête principale s'énonce comme suit (les caractéristiques de la revendication sont désignées en référence au découpage utilisé au point 8 de la décision contestée et repris au point 3.1 du mémoire exposant les motifs du recours de la titulaire) :

A "Projecteur rotatif (P) de produit de revêtement

comportant:

B un organe de pulvérisation (1) du produit de

revêtement présentant au moins une arête (12) globalement circulaire et apte à former un jet de produit de revêtement,

C des moyens d'entraînement en rotation de l'organe de

pulvérisation (1) et

D un corps (2) qui est fixe et qui comprend:

1 des orifices primaires (4) disposés sur un contour

primaire (C4) entourant l'axe de rotation (X1) de l'organe de pulvérisation (1), chaque orifice primaire (4) étant destiné à éjecter un jet d'air primaire (J4) suivant une direction primaire (X4),

2 des orifices secondaires (6) disposés sur un contour

secondaire (C6) entourant l'axe de rotation (X1) de l'organe de pulvérisation (1), chaque orifice secondaire (6) étant destiné à éjecter un jet d'air secondaire (J6) suivant une direction secondaire (X6),

E les orientations respectives de chaque direction

primaire (X4) et de chaque direction secondaire (X6) ainsi que les positions respectives de chaque orifice primaire (4) et de chaque orifice secondaire (6) induisant la formation de jets combinés (J46)

F résultant chacun de l'intersection d'au moins un jet

d'air primaire (J4) et d'au moins un jet d'air secondaire (J6) associés,

caractérisé en ce que

G la région d'intersection (R46) se situent en amont de

l'arête."

X. La revendication 1 de la requête subsidiaire n° 0.0.1 s'énonce comme suit (les caractéristiques ajoutées par rapport à la revendication 1 de la requête principale sont en gras, et sont aussi désignées en référence au découpage utilisé au point 8 de la décision attaquée) :

A "Projecteur rotatif (P) de produit de revêtement

comportant:

B un organe de pulvérisation (1) du produit de revêtement

présentant au moins une arête (12) globalement circulaire et apte à former un jet de produit de revêtement,

C des moyens d'entraînement en rotation de l'organe de

pulvérisation (1) et

D un corps (2) qui est fixe et qui comprend:

1 des orifices primaires (4) disposés sur un contour

primaire (C4) entourant l'axe de rotation (X1) de l'organe de pulvérisation (1), chaque orifice primaire (4) étant destiné à éjecter un jet d'air primaire (J4) suivant une direction primaire (X4),

2 des orifices secondaires (6) disposés sur un contour

secondaire (C6) entourant l'axe de rotation (X1) de l'organe de pulvérisation (1), chaque orifice secondaire (6) étant destiné à éjecter un jet d'air secondaire (J6) suivant une direction secondaire (X6),

3 le contour primaire (C4) et le contour secondaire (C6)

présentant chacun une forme circulaire et étant confondus en un cercle (C) centré sur l'axe de rotation (X1),

E les orientations respectives de chaque direction

primaire (X4) et de chaque direction secondaire (X6) ainsi que les positions respectives de chaque orifice primaire (4) et de chaque orifice secondaire (6) induisant la formation de jets combinés (J46)

F résultant chacun de l'intersection d'au moins un jet

d'air primaire (J4) et d'au moins un jet d'air secondaire (J6) associés,

caractérisé en ce que

G la région d'intersection (R46) se situe en amont de

l'arête (12)."

XI. Le libellé de la revendication 1 de la requête subsidiaire n° 0.0.2 (brevet tel que maintenu selon la décision attaquée) correspond à celui de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.0.1 avec la caractéristique suivante ajoutée à la fin de sa partie caractérisante (désignée toujours en référence au découpage utilisé au point 8 de la décision attaquée).

H4 "et en ce que le rapport entre le diamètre (D12) de

l'arête (12) et le diamètre (D) du cercle (C) est compris entre 0,65 et 1 et de préférence égal à 0,95."

Le libellé des revendications des autres requêtes subsidiaires n'est pas présenté ci-dessous, car il n'est pas pertinent pour la décision.

Motifs de la décision

1. Droit d'être entendu

1.1 Bien que l'opposante ait choisi de ne pas assister à la procédure orale (voir le point V ci-dessus), le principe du droit d'être entendu selon l'article 113(1) CBE a bien été respecté puisque cet article dispose uniquement que les parties doivent avoir la possibilité d'être entendues et que, par conséquent, si une partie est absente à la procédure orale, elle renonce à cette possibilité (cf. La Jurisprudence des Chambres de Recours (JCR), 9ème édition 2019, parties III.B.2.7.3 et V.A.4.5.3.b).

L'opposante a présenté ses arguments par écrit et ces arguments ont été pris en compte dans la présente décision (article 15(3) RPCR 2020).

Recours de la titulaire

2. Requête principale

2.1 Les revendications de la requête principale déposée avec le mémoire de recours correspondent aux revendications de la requête principale examinée dans la décision attaquée.

Selon la décision attaquée (point 3.5), l'objet de la revendication 1 de la requête principale ne satisfait pas aux exigences de la nouveauté à l'égard du projecteur décrit dans D14 au sens de l'article 54(3) CBE.

2.2 Dans ses argumentations présentées sous forme écrite, la titulaire conteste uniquement la divulgation de la caractéristique F (intersection d'au moins un jet d'air primaire et d'au moins un jet d'air secondaire) dans D14, en faisant valoir que le document D14 ne décrit pas que les jets d'air primaires et les jets d'air secondaires se croisent (motifs du recours, point 3.3).

D14 ne mentionnerait pas d'interactions entre les jets d'air primaires et secondaires, et divulguerait explicitement que les alimentations en air des buses primaires 7 et secondaires 6 sont contrôlables indépendamment l'une de l'autre (voir page 5, lignes 19-20 et page 17, lignes 1-2 de D14).

Pour cette raison, ce projecteur connu ne serait adapté qu'à une activation alternative des jets d'air primaire 7 et secondaire 6.

La formation simultanée des jets d'air primaire et des jets d'air secondaire étant la condition préalable à leur intersection selon la caractéristique F, la division d'opposition aurait erronément conclu que D14 divulguerait des jets combinés.

La caractéristique F serait donc distinctive, et l'objet de la revendication 1 de la requête principale nouveau.

2.3 La Chambre n'est pas d'accord.

La revendication 1 de la requête principale n'est pas limitée à un mode de fonctionnement d'un projecteur rotatif dans lequel les jets d'air primaire et les jets d'air secondaire sont livrés en même temps.

Au contraire, cette revendication, étant une revendication de produit, définit, avec la caractéristique F, que le projecteur est capable de (ou adapté pour) superposer un jet d'air primaire et un jet d'air secondaire dans un jet combiné.

Cette capacité implique, comme l'a indiqué la titulaire, que les jets d'air primaire et le jet d'air secondaire sont émis en même temps.

Cependant, cette capacité est bien évidemment donnée aussi avec le dispositif selon D14, puisque les commandes des jets d'air primaires et secondaires sont séparées et indépendantes l'une de l'autre, comme expliqué à la page 5, lignes 15-26 de ce document.

Si les commandes des jets d'air primaire et des jets d'air secondaire sont indépendantes, leur activation simultanée est possible.

L'argument de la titulaire selon lequel la caractéristique F serait distinctive n'arrive donc pas à convaincre la Chambre.

2.4 Au cours de la procédure orale, la titulaire a soumis les arguments nouveaux suivants.

Même si D14 décrivait la formation simultanée des jets d'air primaire et des jets d'air secondaire, les jets d'air connus de D14 ne se chevaucheraient pas en raison de leur orientation et position respective, pour former un jet combiné.

La seule superposition de jets possible avec le dispositif décrit dans D1 ne pourrait se réaliser qu'en raison du fait que les jets se dilatent en s'éloignant des orifices, prenant une forme conique (page 18, lignes 23-34).

En effet, une émission simultanée des jets d'air primaire et secondaire avec le projecteur selon D14 n'aboutirait pas au jet combiné revendiqué, mais plutôt à un mélange de deux colliers circulaires, dont la région d'intersection ne serait pas en amont de l'arête.

Les caractéristiques E, F et G de la revendication 1 de la requête principale seraient ainsi nouvelles par rapport à D14.

Ces arguments présentés oralement, destinés à illustrer, affiner et développer les arguments déjà présents par écrit, resteraient toujours dans le cadre des arguments et des preuves soumis par écrit, et répondraient à l'opinion provisoire de la Chambre selon laquelle D14 décrit une formation simultanée des jets d'air primaire et des jets d'air secondaire.

Ces arguments nouveaux devraient ainsi être pris en considération, car autrement, si les parties devaient se limiter à une simple répétition de leurs écritures, le déroulement d'une procédure orale n'aurait aucun effet sur la décision à prendre au stade du recours.

2.5 La Chambre n'est pas d'accord. Selon l'article 12(3) RPCR 2020, le mémoire exposant les motifs du recours et la réponse doivent contenir l'ensemble des moyens invoqués par une partie dans le cadre du recours. Ainsi, les moyens supplémentaires qui ont été invoqués pour la première fois au cours de la procédure orale constituent une modification des moyens, qui, en outre, a été présentée par la requérante après la signification de la citation à la procédure orale au sens de l'article 13(2) RPCR 2020. Une telle modification n'est, en principe, pas prise en compte, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, que la partie concernée doit justifier avec des raisons convaincantes.

La titulaire fait valoir que l'opinion provisoire de la Chambre au sujet de D14, émise avec la notification selon l'article 15(1) RPCR 2020, justifierait les circonstances exceptionnelles visées à l'article 13(2) RPCR 2020.

La Chambre n'est pas convaincue que la titulaire ait pu être prise au dépourvu par la notification selon l'article 15(1) RPCR 2020, car au point point C, page 2, de la réponse de l'opposante au mémoire de recours de la titulaire, l'opposante fait déjà valoir que D14 décrit une formation simultanée des jets d'air primaire et des jets d'air secondaire.

L'opinion provisoire de la Chambre a simplement repris cet argument, et la Chambre n'est pas convaincue qu'une divergence d'opinion entre la titulaire et l'opposante sur l'interprétation d'un document puisse justifier la présence de circonstances exceptionnelles au sens de l'article 13(2) RPCR 2020.

Compte tenu de tous les aspects particuliers de l'affaire et du déroulement de la procédure de recours, la Chambre ne reconnaît aucun événement qui aurait pu empêcher la requérante de développer ses arguments sur la nouveauté par rapport à D14 au moment de former son recours, vu notamment que l'objet premier de la procédure de recours est précisément la révision de la décision attaquée.

Non seulement la titulaire n'a pas expliqué de manière convaincante pourquoi il n'aurait pas été possible pour elle de développer ses arguments avec le mémoire exposant les motifs de son recours, mais elle n'a pas expliqué non plus de manière convaincante pourquoi il n'a pas été possible de clarifier, au plus tard avant la procédure orale, les approches qu'elle entendait suivre pour tenter de surmonter les objections soulevées.

Une présentation tardive de moyens nouveaux au cours de la procédure orale fait peser une charge sur la Chambre et les autres parties, en réduisant la possibilité pour elles de prendre connaissance de manière approfondie des moyens invoqués par le titulaire avant la procédure orale proprement dite (T 1707/17, points 2.5 et 2.6 des motifs, T 1115/18, point 4.3).

En l'absence de circonstances exceptionnelles justifiées avec des raisons convaincantes, la Chambre ne prend pas en compte les arguments nouveaux soumis lors de la procédure orale, conformément à l'article 13(2) RPCR 2020.

2.6 Sur la base de ce qui précède, la titulaire n'a pas convaincu la Chambre que la décision de la division d'opposition de ne pas faire droit à la requête principale en raison d'un défaut de nouveauté à l'égard de D14 n'était pas correcte.

3. Requête subsidiaire 0.0.1

3.1 La titulaire fait valoir que la requête subsidiaire 0.0.1 a été présentée en temps utile, avec le mémoire de recours, en conformité avec la pratique courante qui consiste à admettre les requêtes soumises avec le dépôt du mémoire de recours, sans que leur recevabilité soit mise en cause, comme on peut le voir, entre autres, dans les affaires T 0134/11 (point 3 des motifs) et T 0375/11 (points 3 et 4 des motifs).

Il s'agit d'une requête formulée en réaction au changement d'avis de la division d'opposition, qui avait décidé de reconnaître la nouveauté de l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.4 en première instance vis-à-vis de D14.

La revendication 1 selon la requête subsidiaire 0.0.1 a été complétée, par rapport à la revendication 1 de la requête principale, par la caractéristique D3 suivante :

"le contour primaire (C4) et le contour secondaire (C6) présentant chacun une forme circulaire et étant confondus en un cercle (C) centré sur l'axe de rotation (X1)."

La revendication 1 selon la requête subsidiaire 0.4 au stade de l'opposition (brevet maintenu par la décision attaquée) avait été ultérieurement complétée, par rapport à la version selon la requête principale, par la caractéristique H4 suivante, ajoutée à la partie caractérisante :

"et en ce que le rapport entre le diamètre (D12) de l'arête (12) et le diamètre (D) du cercle (c) est compris entre 0,65 et 1 et de préférence égal à 0,95."

Le fait que la décision attaquée ait identifié seulement la caractéristique H4 en tant que caractéristique distinctive par rapport à D14, ouvrait la porte, selon la titulaire, au dépôt d'une nouvelle requête dans laquelle l'autre caractéristique ajoutée à la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.4 (H4) était supprimée.

La requête subsidiaire 0.0.1 serait donc recevable, car elle résulterait d'une modification de la requête considérée comme brevetable selon la décision attaquée, modification qui était apportée à la lumière des motifs de cette même décision.

En raison de ce qui précède, il serait évident que cette requête ne soulève pas de nouvelles questions à examiner par rapport au cadre de fait et de droit de la décision attaquée, et cela est prouvé par le fait que l'opposante a pu prendre position sur l'objet de des revendications en question.

3.2 Toutefois,la Chambre ne peux pas partager la justification de la titulaire pour le dépôt tardif, et considère que la titulaire aurait dû reconnaître au cours de la procédure d'opposition qu'elle aurait déjà dû présenter la requête subsidiaire 0.0.1 pendant la procédure d'opposition.

Il convient de souligner que l'opposante avait formulé une objection de défaut de nouveauté par rapport à D14 dans l'acte d'opposition (voir le point VII) ainsi que dans sa lettre du 7 octobre 2015 (voir le point B). Les arguments de l'opposante étant repris aux points 3.5.1 à 3.5.4 de la décision contestée, la Chambre est convaincue que la décision n'a pas donné de résultat surprenant, en ce qui concerne l'interprétation du document D14, qui aurait pu justifier la présentation d'une nouvelle requête.

Avec la requête subsidiaire 0.4, la titulaire a délibérément choisi, au stade de l'opposition, de répondre à l'objection de défaut de nouveauté à l'égard de D14 en ajoutant à la revendication 1 de la requête principale deux caractéristiques (D3 et H4) prises des revendications dépendantes.

Avec la requête subsidiaire 0.0.1 la titulaire a soumis au stade du recours, pour la première fois, une nouvelle revendication en ajoutant seulement la caractéristique D3 à la revendication 1 de la requête principale.

La Chambre ne voit pas de lien de causalité entre les motifs de la décision attaquée et le dépôt de la nouvelle requête subsidiaire non plus.

La caractéristique H4 étant présente dans la seule requête que la division d'opposition a jugée brevetable, la suppression de celle-ci ne peut pas être justifiée par la décision attaquée.

Le but d'un recours est d'effectuer une révision de ce que la division d'opposition en première instance a effectivement décidé, et non d'examiner des revendications "optimisées" que la titulaire aurait pu, à la lumière des raisons de la décision attaquée, déposer à leur place (voir JCR, supra, V.A.4.11.3 e)).

Cette situation est complètement différente de celle de l'affaire T 0375/11, à laquelle la titulaire se réfère, car dans cette affaire, le recours avait été formé contre une décision de révocation du brevet, alors que dans la présente affaire, la division d'opposition a maintenu le brevet sous une forme modifiée.

En outre, les raisons pour lesquelles le pouvoir d'appréciation a été exercé en faveur de la titulaire ne sont pas indiquées dans la décision citée, et la Chambre n'est pas en mesure d'établir pourquoi et comment cela devrait s'appliquer au cas présent.

D'ailleurs, eu égard à la citation, faite par la titulaire, de la décision T 0134/11, la Chambre constate que les circonstances diffèrent également de celles de l'affaire en instance, car dans cette affaire, l'objection sur la base de laquelle la chambre avait décidé d'admettre une requête subsidiaire nouvelle avait été formulée pour la première fois au cours de la procédure orale (point 3.3.2 de T 0134/11), alors que dans la présente affaire, l'objection a été soumise par écrit, avant la procédure orale, dans l'acte d'opposition et dans l'écriture du 7 octobre 2015.

Pour cette raison la Chambre décide, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère l'article 12(4) RPCR 2007, de ne pas admettre la requête subsidiaire 0.0.1 dans la présente procédure.

Recours de l'opposante

4. Notification selon l'article 15(1) RPCR

4.1 Dans la notification du 20 avril 2021 établie conformément à l'article 15(1) RPCR 2020, la Chambre a indiqué les raisons pour lesquelles elle était d'avis que le recours de l'opposante devait être rejeté.

4.2 Cette opinion provisoire n'a pas été contestée ni même commentée par l'opposante - cf. point V ci-dessus.

4.3 Au vu de ce qui précède, la Chambre, après avoir de nouveau considéré l'ensemble des éléments pertinents relatifs à l'évaluation du recours de l'opposante, décide de rejeter le recours de l'opposante.

Les raisons pour lesquelles le recours de l'opposante est rejeté sont exposées dans la suite de la présente décision.

5. Usage antérieur "Open House 2007"

5.1 Témoins

5.1.1 L'opposante réitère sa requête, déjà présentée au stade de l'opposition, concernant l'audition de plusieurs examinateurs de l'OEB et du DPMA (voir page 31 de l'acte d'opposition et pages 2 et 3 des motifs du recours), sans indiquer clairement les faits qui devaient être prouvés par les dépositions.

5.1.2 La division d'opposition n'a pas jugé opportun de convoquer les examinateurs de l'OEB et du DPMA, étant donné que l'audition d'un si grand nombre de témoins, tous invités à confirmer les mêmes faits pour lesquels MM. Baumann, Frey et Herre ont été entendus (voir la lettre du 19 octobre 2016), aurait été superflue et non conforme au principe d'économie de la procédure.

5.1.3 La Chambre note que l'opposante n'a pas expliqué les raisons pour lesquelles cette décision de la division d'opposition n'était pas correcte, et n'a pas précisé sa requête en limitant le nombre d'examinateurs à convoquer, ou les faits à établir par chacun des examinateurs nommés.

La division d'opposition, faute d'indication concernant les faits à prouver par les dépositions des témoins offerts, a décidé à juste titre que les conditions requises pour l'audition de témoins n'étaient pas remplies.

Selon la jurisprudence (voir JCR, supra, III.G.2.2.1.a)), il convient de formuler des demandes claires concernant les dépositions qu'une partie souhaite que des témoins fassent, étant donné que l'instance compétente de l'OEB doit rendre une décision relative à l'audition.

La Chambre considère donc que les arguments de l'opposante ne sont pas suffisants pour pouvoir conclure que la décision de la division d'opposition de ne pas convoquer les examinateurs à témoigner est incorrecte.

6. Saisine

6.1 L'opposante requiert, dans l'éventualité que la Chambre de recours décide de ne pas auditionner les examinateurs de l'OEB, que la question de droit suivante soit soumise à la Grande Chambre de recours pour décision (article 112(1)a) CBE) :

"Kann der Präsident des Europäischen Patentamts Prüfern des Europäischen Patentamts untersagen, in einem Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt als Zeuge auszusagen?"

6.2 La Chambre note que la question soumise ne revêt pas d'importance pour la révision de la décision attaquée, car l'offre de témoins-examinateurs par la titulaire était subordonnée à la prise en compte de l'utilisation antérieure, et l'offre de témoins-examinateurs par l'opposante n'est pas rejetée sur la base d'une interdiction du Président de l'OEB, mais en raison du fait qu'il semble superflu d'écouter dix autres témoins sur des faits sur lesquels trois employés de l'opposante directement impliqués dans la manifestation "Portes ouvertes" ont déjà été entendus (voir la lettre du 19 octobre 2016).

En outre, la demande d'audition des témoins n'a pas été motivée en ce qui concerne les faits sur lesquels les témoins sont censés faire une déposition (voir le point 3.4.6 de la décision attaquée).

La Chambre décide par conséquent de ne pas en saisir la Grande Chambre de recours.

6.3 Niveau de preuve applicable

6.3.1 La division d'opposition avait conclu que ni l'usage antérieur "Open House 2007", ni les divulgations du document D16.2 n'étaient compris dans l'état de la technique, car les preuves produites par l'opposante ne permettraient pas de constater avec une certitude allant au-delà de tout doute raisonnable que de telles divulgations et utilisations antérieures ont eu lieu avant la date de priorité du brevet litigieux.

Pour justifier l'utilisation de ce critère restrictif, la division d'opposition a fait observer que ces moyens émanaient exclusivement de la sphère de l'opposante et qu'ils se trouvaient exclusivement en sa possession.

6.3.2 L'opposante, en désaccord sur ce point, fait valoir que la titulaire n'aurait qu'à s'adresser aux participants aux journées "Open House 2007" (voir la liste D16.3) pour vérifier ce qui avait effectivement été exposé.

La division d'opposition aurait donc fait une erreur en exigeant que l'usage antérieur "Open House 2007" soit prouvé au-delà de tout doute raisonnable. Elle aurait dû appliquer le critère moins restrictif prévu par la jurisprudence, basé sur l'appréciation des probabilités.

À l'appui de son argumentation, l'opposante se réfère aussi aux décisions T 61/07 et T 12/00.

6.3.3 La Chambre ne peux pas partager cet avis.

Les deux affaires T 61/07 et T 12/00 se rapportent à des circonstances (livraison d'une machine ou de marchandises entre des tiers par rapport à l'opposante) qui ne sont pas comparables à celles du cas d'espèce, à savoir la présentation, par l'opposante même, d'un produit à des tiers.

L'opposante s'appuie, pour prouver l'existence de moyens de preuve accessibles à la titulaire, sur une liste de participants à l'événement "Open House 2007" (D16.3).

Ce document ne peut pas justifier l'utilisation d'un niveau de preuve basé sur l'appréciation des probabilités, car il provient de l'opposante, qui l'a déposé.

D16.3 ne prouve pas l'existence de moyens de preuves relatifs à l'utilisation antérieure du "Open House 2007" auxquels la titulaire peut avoir accès indépendamment de l'opposante.

La titulaire du brevet ne peut donc contester les divulgations en question qu'en s'appuyant sur les moyens de preuve déposés par l'opposante.

Selon la jurisprudence, un usage antérieur public qui rentre entièrement dans la sphère de l'opposante, comme c'est le cas ici, doit être prouvé au-delà de tout doute raisonnable (voir JCR, supra, III.G.4.3.2.b)).

L'"appréciation des probabilités" ne peut être appliquée en tant que critère que lorsque le breveté comme l'opposant ont accès de la même façon aux éléments de l'usage antérieur public allégué.

La division d'opposition a correctement choisi le niveau de preuve applicable à l'usage antérieur "Open House 2007".

La division d'opposition a aussi correctement choisi le niveau de preuve plus strict s'agissant de la divulgation (D16.7) faite par affichage public des posters supposés être identiques aux pages du document D16.2 lors de l'évènement "Open House", car cette divulgation rentre aussi entièrement dans la sphère de l'opposante.

La Chambre tient toutefois à souligner que la différence entre les deux critères de niveau de preuve ne doit pas être surestimée (T 545/08, T 660/16, T 464/20, T 768/20).

6.4 Présentation "EcoBell2" (D16.2)

6.4.1 La division d'opposition n'était pas convaincue au-delà de tout doute raisonnable que la présentation D16.2, dans la version déposée, ait été mise à disposition sans restriction aux participants des journées "portes ouvertes" ayant eu lieu en 2007 (point 3.4.10 de la décision attaquée), étant donné les différences entre ce document et la version anglaise E2, ainsi qu'entre les témoignages de M. Herre, M. Baumann et M. Frey sur les modalités selon lesquelles ce document a été rendu public.

6.4.2 L'opposante fait valoir que le document D16.2 fait partie de l'état de la technique car celui-ci a été distribué sans restriction aux participants des journées "portes ouvertes" ayant eu lieu en 2007 dans ses locaux, et s'appuie sur les témoignages de MM. Frey et Baumann (point E.2 du recours).

6.4.3 La Chambre note que l'opposante n'a pas abordé, dans ses arguments, la question des différences entre le témoignage de M. Herre et ceux des autres témoins, et n'a pas analysé E2.

Pour ces motifs, les arguments de l'opposante ne démontrent pas que la division d'opposition a fait erreur en considérant qu'il n'a pas été suffisamment prouvé que D16.2 a été rendu public.

6.5 Divulgation par affichage public (D16.7)

6.5.1 La division d'opposition n'aurait pas tenu compte du fait que la présentation selon l'annexe D16.2 n'a pas été seulement distribuée, mais qu'elle a également été affichée sur le panneau d'affichage conformément à l'annexe D16.7 (point E.2 du recours).

L'opposante fait valoir que la présentation selon D16.2 comporte neuf pages sans page de titre, qui ont été affichées deux fois sur le panneau d'affichage, c.-à-d. sur un total de 18 feuilles, comme visible sur D16.7.

L'opposante relève que l'on peut voir que les pages 2 à 10 de la présentation selon D16.2 ont été affichées sur le panneau d'affichage selon D16.7. Cela a également été confirmé dans les témoignages de MM. Frey et Baumann.

6.5.2 La Chambre n'est pas convaincue par les arguments de l'opposante selon lesquels la division d'opposition a fait erreur en considérant que la divulgation (D16.7) n'a pas été prouvée de manière suffisante, à savoir au-delà de tout doute raisonnable (page 21, cinquième alinéa de la décision attaquée).

La conclusion de la division d'opposition est correcte, car elle s'est fondée sur le témoignage de M. Herre (page 33, deuxième réponse), selon lequel les affiches et la brochure à la base de la présentation (D16.2) n'avaient pas le même contenu, et sur le fait, reconnu par l'opposante, que le texte des affiches n'est pas lisible sur la photo selon D16.7.

6.6 Exposition et démonstration du modèle EcoBell2

6.6.1 La division d'opposition a considéré que l'opposante n'avait pas établi de manière certaine le degré de détails de la divulgation orale de l'organe de projection EcoBell2 HD et qu'il y avait des doutes quant au type de projecteur utilisé sur le démonstrateur (point 3.4.11 de la décision attaquée), étant donné la présence de différences entre les projecteurs des photos D16.5 et D16.7 à D16.9 et compte tenu du fait que les témoignages ne permettaient pas d'établir avec certitude que dans le démonstrateur, les jets se combinaient.

En conséquence, la division d'opposition a considéré que cette allégation d'usage antérieur n'était pas prouvée au-delà de tout doute raisonnable.

6.6.2 L'opposante (point E.3 des motifs du recours) conteste l'interprétation des témoignages faite par la division d'opposition, en soulignant que tous les témoins ont confirmé la démonstration publique du modèle EcoBell2 et ont mentionné un mode de fonctionnement dans lequel les jets se combinaient.

6.6.3 La Chambre juge que les passages, extraits des dépositions des témoins et cités par l'opposante, ne permettent pas de dissiper les doutes exprimés dans la décision de la division d'opposition.

En effet, si les témoignages permettent d'établir la présence sur le stand 1 d'un démonstrateur présentant plusieurs modes de fonctionnement, les différences observables entre le démonstrateur des photographies de D16.5 et le démonstrateur des photographies D16.8 et D16.9 font peser un doute sérieux quant à l'identité de ces démonstrateurs.

En plus, comme relevé par la titulaire, M. Herre a témoigné de l'existence de plusieurs démonstrateurs de ce type (voir pages 15-16 du témoignage) et aucun bol n'était monté sur le démonstrateur (voir D16.8, D16.9 et la page 17 de l'audition de M. Herre).

6.7 Moyens de preuves additionnels déposés au stade du recours

6.7.1 Les documents D16.13a et D16.13b, déposés avec le mémoire de recours de l'opposante, prouveraient, selon l'opposante, que l'usage "Open House 2007" est compris dans l'état de la technique.

L'opposante fait valoir, pour justifier que ces moyens de preuve n'aient pas été présentés pendant la procédure d'opposition, un dysfonctionnement causé par l'égarement d'archives, suite à un déménagement de son service brevets (point E4.a, page 16 du mémoire de recours).

6.7.2 La Chambre décide de ne pas admettre ces documents dans la procédure, car ces moyens auraient dû être soumis au stade de l'opposition (article 12(4) RPCR 2007).

Le motif avancé par l'opposante pour justifier leur dépôt tardif ne peut pas être accepté, car cela lui donnerait autrement la possibilité de remédier à une omission dont elle était elle-même responsable, au détriment de l'économie de procédure et aux dépens de la titulaire, ce qui va à l'encontre de l'adage "nemo auditur turpitudinem propriam allegans".

6.8 "Open house" - conclusions

Sur la base de ce qui a été examiné ci-dessus, la Chambre décide que l'opposante n'a pas démontré de manière convaincante que les constatations motivées de la division d'opposition au sujet de l'événement "portes ouvertes" et la décision de ne pas reconnaître l'existence des usages antérieurs publics allégués par l'opposante ne sont pas correctes.

7. Usage antérieur "Daimler Chrysler"

7.1 Dans son mémoire de recours, l'opposante invoque pour la première fois un nouvel usage antérieur public qui aurait consisté en la vente, par l'opposante, de projecteurs EcoBell2 HD à l'usine Daimler Chrysler de Brême.

L'opposante demande également que les témoins suivants soient entendus au sujet de cet usage antérieur nouvellement introduit, sans indiquer clairement les faits qui devaient être prouvés par les dépositions:

Matthias Schulz, Thorsten Schröder.

7.2 La titulaire fait observer que la jurisprudence dominante en matière d'usages antérieurs produits pour la première fois au stade du recours est de ne pas les admettre (point III, page 9 de la lettre du 8 octobre 2018).

7.3 La Chambre partage l'avis de la titulaire selon lequel l'opposante aurait dû invoquer son allégation d'usage antérieur durant la phase d'opposition.

Étant donné que la procédure de recours a pour objet la révision de nature juridictionnelle de la décision attaquée, les moyens invoqués par une partie dans le cadre du recours doivent porter sur les requêtes, les faits, les objections, les arguments et les preuves sur lesquels la décision attaquée était fondée (article 12(2) RPCR 2020).

La Chambre note que l'opposante expose, comme raison pour laquelle cet usage antérieur n'a pas été présenté pendant la procédure d'opposition, la désorganisation qui aurait été causée par l'égarement d'archives suite à un déménagement du service brevets survenu en 2009 (point G.5, page 26 du mémoire de recours).

La Chambre n'accepte pas cette justification, car cela donnerait à l'opposante la possibilité de remédier à une omission dont elle était elle-même responsable, au détriment de l'économie de procédure et aux dépens de la titulaire, ce qui va à l'encontre de l'adage "nemo auditur turpitudinem propriam allegans".

La Chambre ne voit donc aucune raison, en application de l'article 12(4) RPCR 2007 (voir JCR, supra, V.A.4.11.3 et V.A.4.13.6), de considérer comme recevable cet usage antérieur, qui aurait pu et dû être déposé au stade de l'opposition.

En outre, en l'absence d'indication des faits qui devaient être prouvés par les dépositions des témoins offerts, les conditions requises pour l'audition de témoins ne sont pas remplies.

Il n'est donc pas nécessaire, aux fins de statuer sur le recours de l'opposante, ni de discuter en détail des questions soulevées par les parties concernant cet usage antérieur, ni d'entendre les témoignages offerts par l'opposante.

8. Usages antérieurs "Technikum Dürr" et "PSA"

8.1 L'opposante introduit avec son courrier du 10 juillet 2019 plusieurs nouveaux documents dans la procédure (D18.1, D18.2, D18.3, D18.4 et D20), sur la base desquels elle fait valoir deux usages antérieurs nouveaux, dont l'opposante est elle-même à l'origine, appelés "Technikum Dürr" et "PSA".

L'opposante fait valoir que dans l'examen de la recevabilité, il convient de considérer que la titulaire a assigné entre-temps l'opposante en contrefaçon et que, si les documents supplémentaires ne devaient pas être admis, l'opposante se verrait dans l'obligation, suite à la procédure de recours, d'intenter une procédure nationale d'action en nullité.

8.2 La titulaire demande que ces moyens ne soient pas admis, étant donné qu'ils ont été introduits après le délai de réponse au mémoire de recours déposé par la titulaire même, et donc tardivement. Dans ce contexte la titulaire fait observer que l'action en contrefaçon à laquelle l'opposante fait référence n'est pas fondée sur le brevet en instance (lettre du 24 décembre 2019, points 2, 6, et 7).

8.3 Selon les termes de l'article 13(1) RPCR 2020, toute modification des moyens présentée par une partie après que celle-ci a déposé son mémoire exposant les motifs du recours ou sa réponse doit être justifiée par la partie et son admission est laissée à l'appréciation de la Chambre.

Selon la jurisprudence (voir JCR, supra, V.A.4.13.6), il faut appliquer des critères stricts à l'admission d'usages antérieurs publics, dont l'opposant est à l'origine et que celui-ci invoque tardivement.

Se fondant sur l'article 13(1) RPCR 2020, la Chambre décide de ne pas admettre les moyens relatifs aux usages antérieurs "PSA" et "Technikum Dürr" produits tardivement par l'opposante.

9. Requête subsidiaire 0.0.2 - Libellé

9.1 Le libellé de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.0.2 déposée durant la procédure de recours correspond à celui de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.4 déposée au stade de l'opposition (brevet tel que maintenu) et comprend, par rapport à celui de la revendication 1 de la requête principale, les caractéristiques additionnelles D3 et H4 (voir point XI ci-dessus).

10. Requête subsidiaire 0.0.2 - Nouveauté par rapport à D14

10.1 Selon la décision attaquée (point 8.2.1), l'objet de la revendication 1 est nouveau car le document D14 ne décrit pas la caractéristique D3.

10.1.1 L'opposante conteste cette conclusion et fait valoir qu'elle se base sur une interprétation trop limitative de la caractéristique D3 (point I.10 des motifs), car celle-ci ne définirait pas que les deux anneaux de buse d'air de direction se trouveraient exactement sur le même cercle, mais comprendrait aussi des modes de réalisation selon lesquels la circonférence primaire et la circonférence secondaire sont concentriques et très proches.

Cette caractéristique serait décrite à la page 18, lignes 1-10 de D14, où il est spécifié qu'il y aurait les deux contours qui seraient "légèrement décalés" ("geringfügig in radialer Richtung nach innen versetzt").

10.1.2 La Chambre n'est pas d'accord pour les raisons suivantes.

Deux anneaux présentant sensiblement le même diamètre ne sont pas nécessairement confondus.

L'expression "confondu" utilisé dans la caractéristique D3 a été interprétée correctement par la division d'opposition comme excluant des modes de réalisation selon lesquels la circonférence primaire et la circonférence secondaire sont concentriques et légèrement décalées à cause d'une différence de diamètre.

Une telle interprétation serait en effet en contradiction avec la caractéristique H4 de la même revendication.

Comme le fait observer la titulaire au point 4.3.2 de sa réponse du 8 octobre 2018, la caractéristique H4 n'a de sens que s'il est possible d'identifier univoquement un seul diamètre pour le cercle (C) sur lequel sont disposées les buses d'air.

D14 ne décrit pas que les anneaux sont confondus, mais seulement qu'ils ont sensiblement le même diamètre, à cause du faible décalage radial décrit dans le passage identifié par l'opposante elle-même.

L'objet de la revendication 1 est donc nouveau par rapport à D14 (article 54(3) CBE).

11. Requête subsidiaire 0.0.2 - Nouveauté par rapport à D7

11.1 Selon la décision attaquée (point 8.2.2), l'objet de la revendication 1 est nouveau car le document D7 ne décrit pas que la région d'intersection des jets d'air primaires et secondaires se situe en amont de l'arête du projecteur (caractéristique G).

11.2 L'opposante conteste cette conclusion et fait valoir que la caractéristique G serait implicitement divulguée par D7, au motif que cette caractéristique serait nécessaire pour l'obtention d'un jet d'air combiné capable de former le jet de produit pulvérisé (motifs, points J.9 ; lettre du 28 septembre 2018, point D ; lettre du 10 juillet 2019, point L.2).

Un jet d'air combiné doit nécessairement être formé en amont de l'arête pour éviter que les jets d'air primaires et secondaires ne frappent le jet de peinture individuellement et indépendamment l'un de l'autre.

L'opposante fait aussi valoir que cette caractéristique serait nécessaire pour que l'air de conformation résultant puisse s'appuyer contre la surface extérieure du bol, comme décrit à l'alinéa [0023], pris en combinaison avec les caractéristiques de l'un quelconque des paragraphes [0011], [0014], [0038] et [0074].

11.3 La Chambre ne partage pas l'interprétation de D7 faite par l'opposante.

11.3.1 Il est expliqué dans D7 (alinéa [0014]) que l'avantage de pouvoir combiner les jets d'air primaire et les jets d'air secondaire réside dans le fait qu'avec deux groupes de jets d'air, on obtient trois configurations différentes du flux d'air de conformation du produit pulvérisé.

L'opposante n'a pas expliqué les raisons pour lesquelles, si les jets d'air primaire et secondaire soufflés depuis l'arrière frappent le jet de peinture individuellement et indépendamment l'un de l'autre, avant leur intersection, la conformation du jet de produit pulvérisé ne serait pas possible.

La Chambre note aussi que le jet d'air combiné ne doit pas nécessairement être formé en amont de l'arête pour obtenir un flux d'air de conformation du produit pulvérisé différent du flux obtenu par les jets d'air primaire ou secondaire.

La Chambre n'est donc pas convaincue que la région d'intersection des jets d'air doive nécessairement se situer en amont de l'arête du bol.

11.3.2 D7 ne divulgue pas de projecteur produisant un air de conformation résultant s'appuyant contre la surface extérieure du bol non plus.

Comme remarqué au paragraphe 8.2.2 de la décision attaquée, il n'y a pas de lien direct dans D7 entre la divulgation du paragraphe [0023] et les caractéristiques des modes de réalisation décrits dans l'un quelconque des paragraphes [0011], [0014], [0038] et [0074].

Pour ces raisons, l'opposante n'a pas démontré d'une façon convaincante que D7 remet en cause la nouveauté de l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.0.2 (article 54(2) CBE).

12. Requête subsidiaire 0.0.2 - Activité inventive

12.1 La division d'opposition, en considérant que l'homme du métier, avec les enseignements de D7, n'aurait pas fait appel à la caractéristiques G pour améliorer la formation du jet de pulvérisation, avait conclu que l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.0.2 implique une activité inventive.

12.2 Dans son mémoire de recours (point K), l'opposante affirme que la caractéristique G aurait été évidente vis-à-vis de D7, du fait que l'homme du métier sait que, dans le cas d'un air de conformation formé de jets d'air combinés, il est nécessaire que la région d'intersection des jets d'air se situe en amont de la rencontre de l'air de conformation avec le jet de pulvérisation et donc en amont de l'arête.

12.3 La titulaire avance que les arguments ci-dessus ne sont rien de plus qu'une allégation non étayée (point VI, page 18 de la réponse du 8 octobre 2018).

12.4 La Chambre partage l'avis de la titulaire sur cet aspect spécifique du mémoire de recours et note que l'opposante n'a fourni aucune preuve de son allégation dans sa lettre du 10 juillet 2019 (point M) non plus.

La Chambre, pour les raisons déjà exposées pendant l'analyse du contenu de D7 aux points 11.2 et 11.3, ne voit pas dans ce document une quelconque divulgation de la caractéristique G.

Pour ces raisons, l'homme du métier ne trouverait ni dans D7 ni dans ses connaissances générales un quelconque enseignement l'incitant à placer la région d'intersection des jets d'air en amont de l'arête du bol.

L'opposante n'a pas démontré d'une façon convaincante que la combinaison de D7 avec les connaissances générales de l'homme du métier remet en cause l'activité inventive de l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 0.0.2 (article 56 CBE).

13. Suffisance de l'exposé de l'invention

L'opposante a contesté que l'invention selon les revendications 9 et 12 soit exposée dans le brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter (voir point M du mémoire du recours).

La Chambre a noté avec sa notification selon l'article 15(1) RPCR 2020 (voir point 11.5 et 11.9) que ces objections, soulevées par l'opposante au stade du recours, n'ont pas été présentées pendant la procédure d'opposition par rapport à la requête subsidiaire 0.4, qui correspond à la requête subsidiaire en instance, et que l'opposante n'a pas donné de raisons pour justifier le dépôt tardif de ces objections.

L'opposante n'ayant pas réagi à la notification précitée, la Chambre ne voit pas de raison d'exercer en sa faveur son pouvoir d'appréciation au sens de l'article 12(4) RPCR 2007 et décide donc de ne pas tenir compte des objections ci-dessus.

13.1 Revendication 15

13.2 Selon le point 3.2.2 de la décision attaquée, l'objet de la revendication 12 (correspondant à celui de la revendication 15 de la requête principale) ne contenait pas de contradictions et était suffisamment décrit.

13.3 Dans son mémoire de recours, l'opposante affirme que l'objet résultant de la combinaison des revendications 1, 6 et 12 de la requête subsidiaire 0.0.2 serait insuffisamment décrit, au motif que la plage de valeurs mentionnée dans la revendication 12 comprendrait des valeurs qui ne seraient pas atteignables pour toutes les valeurs des plages mentionnées à la revendication 6.

L'opposante en conclut que l'objet résultant de la combinaison de ces revendications ne pourrait pas être réalisé sur la totalité de l'étendue revendiquée.

13.4 La Chambre partage l'opinion de la titulaire que dans le cas d'espèce, les caractéristiques des revendications 6 et 15 de la requête principale sont compatibles dans le sens que, pour toute valeur choisie dans une plage de la revendication 6 ou de la revendication 15, l'homme du métier est capable de sélectionner, dans la plage de l'autre revendication, des valeurs compatibles avec la valeur choisie.

14. Conclusion sur le recours de l'opposante

L'opposante n'a pas démontré les insuffisances de la décision contestée de maintenir le brevet selon la requête subsidiaire 0.0.2.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Les recours sont rejetés.