T 2028/16 () of 15.10.2020

Sachverhalt und Anträge

I. Das europäische Patent Nr. 2 183 542 (im Folgenden: Patent) betrifft eine absenkbare Optikaufnahme, insbesondere für ein mit einer Waffe ausgerüstetes Kampffahrzeug.

II. Gegen das Patent wurde im gesamten Umfang Einspruch eingelegt. Als Einspruchsgründe wurden geltend gemacht unzulässige Erweiterung des Gegenstands der Anmeldung (Artikel 100 c) EPÜ), unzureichende Offenbarung (Artikel 100 b) EPÜ) sowie mangelnde Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit im Hinblick auf verschiedene Druckschriften sowie ein angeblich vorbenutztes Periskop für Panzerhaubitzen (Artikel 100 a) EPÜ).

III. Bei letzterem handelt es sich um das Rundblickperiskop "PERI-RTNL-80", das von der Leica Sensortechnik GmbH hergestellt und vor dem Prioritätsdatum des Patents (31. August 2007) nach Behauptung der Einsprechenden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sei, nämlich dadurch, dass sie

- als Bestandteil von Panzerhaubitzen 2000 (kurz "PzH 2000"), die in den Jahren 1998 bis 2002 von der Wegmann & Co. GmbH jeweils an die deutsche, niederländische, italienische und griechische Armee verkauft und ohne Geheimhaltungsverpflichtung ausgeliefert worden seien ("VB1");

- als Bestandteil einer Panzerhaubitze 2000, die auf einem Stand auf der Fachmesse Eurosatory in Paris vom 17. bis 21. Juni 2002 ausgestellt worden sei und von einem unbeschränkten Personenkreis ohne Geheimhaltungsverpflichtung habe besichtigt werden können ("VB2"); und

- durch Verteilung von zugehörigen Werbeprospekten an einen unbeschränkten Personenkreis ohne Geheimhaltungsverpflichtung, insbesondere an Besucher der Fachmesse Eurosatory 2002 ("VB3").

IV. Am Ende der mündlichen Verhandlung, insbesondere nach Vernehmung der zum Beweis der behaupteten Vorbenutzungen angebotenen Zeugen, Herrn Ledertheil und Herrn Münch, ist die Einspruchsabteilung im Wesentlichen zu folgenden Feststellungen gekommen:

- Artikel 100 c) EPÜ stehe der Aufrechterhaltung des Patents in der erteilten Fassung entgegen;

- Anspruch 1 in der geänderten Fassung gemäß dem damals geltenden Hilfsantrag 1 verstoße gegen die Erfordernisse von Artikel 123 (3) EPÜ;

- Artikel 100 b) EPÜ stehe der Aufrechterhaltung des Patents in der geänderten Fassung gemäß dem damals geltenden Hilfsantrag 2 entgegen;

- die behauptete Vorbenutzung VB1 sei in Bezug auf die Auslieferung der Panzerhaubitzen 2000 mit Periskop PERI-RTNL-80 ausreichend substantiiert und bewiesen, nicht aber in Bezug auf die Absenkvorrichtung für das Periskop;

- die behauptete Vorbenutzung VB2 sei unzureichend substantiiert und bewiesen;

- die behauptete Vorbenutzung VB3 sei weder technisch relevant noch bewiesen;

- das Patent in eingeschränkter Fassung gemäß dem damals geltenden Hilfsantrag 3 genüge den Erfordernissen des EPÜ.

V. Gegen diese Zwischenentscheidung hat die Einsprechende (im Folgenden: Beschwerdeführerin) Beschwerde eingelegt.

VI. In der Mitteilung gemäß Artikel 15 (1) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) vom 20. Januar 2020 hat die Kammer ihre vorläufige Einschätzung der Beschwerde mitgeteilt.

VII. Die mündliche Verhandlung hat am 15. Oktober 2020 in Anwesenheit der Beschwerdeführerin und der Patentinhaberin (im Folgenden: Beschwerdegegnerin) stattgefunden. Zum Ablauf der mündlichen Verhandlung, insbesondere zur Rücknahme von Einwänden durch die Beschwerdeführerin wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin einige der in der Beschwerdebegründung erhobenen Einwände gegen den für gewährbar erachteten Hilfsantrag 3 zurückgenommen hat, nämlich den Einwand der mangelnden Klarheit (Artikel 84 EPÜ), den Einwand der unzulässigen Erweiterung (Artikel 123(2) EPÜ)und den Einwand der mangelnden Offenbarung (Artikel 100 b) EPÜ).

VIII. Schlussanträge

Die Beschwerdeführerin beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Patent zu widerrufen.

Der Beschwerdegegnerin beantragte, die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise das Patent in geändertem Umfang auf der Grundlage der Ansprüche gemäß einem der mit Schreiben vom 15. Juli 2020 eingereichten Hilfsanträge 1 bis 3 aufrechtzuerhalten.

IX. Anspruchssätze

a) Hauptantrag

Der unabhängige Sachanspruch 1 in der geänderten Fassung gemäß dem in der angefochtenen Entscheidung behandelten, für gewährbar erachteten Hilfsantrag 3 der Beschwerdegegnerin lautet folgendermaßen (die Nummerierung der Merkmale wurde in Anlehnung an die in der angefochtenen Entscheidung und von den Beteiligten verwendete Merkmalsanalyse hinzugefügt; die Änderungen am erteilten Anspruch 1 sind wie folgt kenntlich gemacht: Gestrichene Passagen erscheinen im Text als durchgestrichen und neue Passagen erscheinen im Fettdruck):

1.1) Aufnahme einer mit einer Waffenanlage funktional

verbundenen Optik (2), wobei

1.2) die Aufnahme und die Waffenanlage von einem

Turm (1) [deleted: oder einer Lafette] insbesondere auf einem

Fahrzeug getragen oder gehalten werden,

1.3) die Aufnahme in Funktion angehoben aus dem Turm

(1) hinausragt und bei Nichtgebrauch mittels einer

Absenk- und Anhebvorrichtung (10) vollständig

abgesenkt werden kann,

1.4) für die Absenk- und Anhebvorrichtung (10)

[deleted: aus Spindeln (3), bevorzugt] zumindest drei

Spindeln (3)[deleted: , besteht] vorgesehen sind und

1.5) eine Zentrierung für die Optik (2) in angehobener

Stellung durch Passbohrungen in einer, die Optik

(2) tragenden Platte (4) und Zentrierstifte

geschaffen wird.

Der unabhängige Sachanspruch 2 in der geänderten Fassung gemäß dem in der angefochtenen Entscheidung behandelten, für gewährbar erachteten Hilfsantrag 3 der Beschwerdegegnerin lautet folgendermaßen (die Nummerierung der Merkmale wurde in Anlehnung an die in der angefochtenen Entscheidung und von den Beteiligten verwendete Merkmalsanalyse hinzugefügt; die Änderungen am erteilten Anspruch 2 sind wie folgt kenntlich gemacht: Gestrichene Passagen erscheinen im Text als durchgestrichen):

2.1) Aufnahme einer mit einer Waffenanlage funktional

verbundenen Optik (2), wobei

2.2) die Aufnahme und die Waffenanlage von einem

Turm (1) [deleted: oder einer Lafette] insbesondere auf einem

Fahrzeug getragen oder gehalten werden,

2.3) die Aufnahme in Funktion angehoben aus dem Turm

(1) hinausragt und bei Nichtgebrauch mittels einer

Absenk- und Anhebvorrichtung (10) vollständig

abgesenkt werden kann,

2.4) die Absenk- und Anhebvorrichtung (10) wenigstens

drei Führungen sowie wenigstens eine Spindel (3)

aufweist und

2.5) eine Zentrierung für die Optik (2) in angehobener

Stellung durch Passbohrungen in einer, die Optik

(2) tragenden Platte (4) und Zentrierstifte

geschaffen wird.

b) Hilfsanträge 1 bis 3

Im Hinblick auf den Tenor der Entscheidung braucht auf den Wortlaut der Ansprüche gemäß Hilfsantrag 1, 2 bzw. 3 nicht eingegangen zu werden.

X. Beweismittel

a) In der Beschwerdebegründung und in der Beschwerdeerwiderung nahmen die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin Bezug auf die Niederschriften über die Beweisaufnahme durch Einvernahme der Zeugen Ledertheil und Münch, sowie auf folgende bereits in der angefochtenen Entscheidung genannten Dokumente:

E1: EP 0 844 455 A2;

E2: US 38,118;

E3: US 6,009,791;

E4: US 6,012,376;

E5: EP 1 491 847 A1;

E7a: Fotografie des Periskops PERI-RTNL-80;

E7b: Keller, D. H., "Panzerhaubitze PzH 2000",

Report Verlag, 3 Seiten;

E7c: Fotografie des Periskops PERI-RTNL-80;

E7d: Konstruktionszeichnung "PERI-RTNL 80

Montagevorschrift", Leica Sensortechnik GmbH,

27. November 2000;

E7e: Detailvergrößerung der Legende von E7d;

E7f: Fotografie einer Absenkvorrichtung für das

Periskop PERI-RTNL-80;

E7g: Fotografie einer Absenkvorrichtung für das

Periskop PERI-RTNL-80 im eingebauten Zustand;

E7h: Konstruktionszeichnung "Absenkvorrichtung",

Leica Sensortechnik GmbH, 12. April 1999;

E7i: Prospekt "Panoramic Periscope PERI-RTNL-80",

Carl Zeiss Optronics Wetzlar GmbH, 25.02.2006,

2 Seiten;

E7j: Informationen zur Fachmesse Eurosatory 2002 bzw.

zu PzH 2000 aus der Internetseite

http://www.armyrecognition.com, abgerufen am

17. Oktober 2011;

E7k: Wilz, B. et al., "Panzerhaubitze PzH 2000",

Report Verlag, 40 Seiten;

E7l: Angebot der Leica Sensortechnik GmbH an die

Wegmann & Co. GmbH, 26. April 1996;

E7m: Auftragserteilung der Wegmann & Co. GmbH an

die Leica Sensortechnik GmbH, 29. April 1996;

E7n: Detailvergrößerung der Legende von E7h;

E7o: Lieferplan der Hensoldt Systemtechnik GmbH an

das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung,

8. Dezember 1997;

E7p: Übersicht der Lieferungen der Hensoldt

Systemtechnik GmbH an das Bundesamt für

Wehrtechnik und Beschaffung;

E7q: Lieferschein der Hensoldt Systemtechnik GmbH

an die Wegmann & Co. GmbH, 21. August 1998;

E7r: Lieferscheine der. Hensoldt Systemtechnik GmbH

an das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung

gemäß E7o bzw. E7p;

E7s: Lieferschein der Hensoldt Systemtechnik GmbH

an die Krauss-Maffei Wegmann GmbH & CO. KG,

24. Januar 2003;

E7t: Auszug aus Wikipedia zum Stichwort

"Panzerhaubitze 2000", abgerufen 19. Januar 2016;

E8: DE 31 21 144 A1.

Die Dokumente E7k bis E7t und E8 wurden nach Ablauf der Einspruchsfrist eingereicht.

b) Die Beschwerdeführerin hat folgende Beweismittel zum ersten Mal mit der Beschwerdebegründung eingereicht:

E7u1 bis E7u5: Fotografien der Absenkvorrichtung

des Periskops PERI-RTNL-80;

E7u6: Ablieferungs- und Transportschein der

Hensoldt Systemtechnik GmbH an das Bundesamt für

Wehrtechnik und Beschaffung, 9. Juni 1999;

E7u7: Zeichnung "Schild 18x37", HensoldtSensortechnik

GmbH, 26. Januar 1998;

E7v: Lieferschein der Hensoldt Systemtechnik GmbH

an die Krauss-Maffei Wegmann GmbH & CO. KG,

22. September 2003;

E7w: Internetseite http://www.whq-forum.de/cms/

377.0.html, abgerufen am 3. November 2016;

E7x: Schreiben der Hensoldt Systemtechnik GmbH and

an die Wegmann & Co. GmbH, 9. April 1998,

mit Auszug aus der technischen Dienstvorschrift

der deutschen Bundeswehr TDv 1025/007-12;

E7y: Auszug aus der technischen Dienstvorschrift der

deutschen Bundeswehr TDv 1025/007-50.

c) Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin zur Stützung der Vorbenutzungen abermals Zeugenbeweis durch Herrn Ledertheil, Herrn Gössl und Herrn Münch angeboten.

d) In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdegegnerin folgendes Dokument eingereicht:

E7z: Auszug aus einem Merkblatt des deutschen

Bundesjustizministeriums, verteilt über das

DPMA, betreffend die Behandlung von

Verschlusssachen.

XI. Das schriftsätzliche und mündliche Vorbringen der Beteiligten lässt sich, soweit es für diese Entscheidung relevant ist, wie folgt zusammenfassen:

a) Gewährbarkeit der Änderungen

Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass Anspruch 1 gemäß Hauptantrag die Erfordernisse des Artikels 100 c) bzw. des Artikels 123 (3) EPÜ nicht erfülle. Das neu aufgenommene Merkmal, dass "für die Absenk- und Anhebvorrichtung zumindest drei Spindeln vorgesehen sind", unterscheide sich erheblich von der im erteilten Anspruch 1 verwendeten Formulierung "die Absenk- und Anhebvorrichtung aus Spindeln, bevorzugt drei Spindeln, besteht". Die bisherige Formulierung "besteht aus ... " deute im Gegensatz zu den Formulierungen "weist ... auf" und "vorgesehen ist" auf eine abschließende Aufzählung hin, was weitere Mittel zum Absenken und Anheben, wie beispielsweise die in Anspruch 2 genannten Führungen ausschließe. Daher verstoße Anspruch 1 gemäß Hauptantrag aufgrund einer Erweiterung seines Schutzbereichs gegen Artikel 123(3) EPÜ. Die Ansprüche 1 und 2 verstießen ferner gegen Artikel 100 c) EPÜ, da die Formulierung "Optikaufnahme für eine Waffenanlage", wie ursprünglich beansprucht, durch die Formulierung "Aufnahme einer mit einer Waffenanlage funktional verbundenen Optik" ersetzt worden sei. Die Einspruchsabteilung sei in ihrer Zwischenentscheidung zu dem Schluss gekommen, dass "Aufnahme einer mit einer Waffenanlage funktional verbundene Optik" eingeschränkter sei als "Optikaufnahme für eine Waffenanlage" und somit eine Erweiterung nicht vorliege. Dieser Auffassung könne sich die Beschwerdeführerin nicht anschließen.

Die Beschwerdegegnerin führt demgegenüber aus, dass ursprünglich beansprucht gewesen sei, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung aus Spindeln bestehe. Weiterhin sei mit dem fakultativen Merkmal ,,bevorzugt drei Spindeln" angegeben worden, dass bevorzugterweise drei Spindeln die Vorrichtung definierten. Durch diese fakultative Angabe sei der Anspruch lediglich darauf beschränkt gewesen, dass die Vorrichtung aus Spindeln bestehe, nicht jedoch, aus wie vielen. Die Anzahl der Spindeln sei nicht festgelegt worden, so dass ursprünglich keine abschließende Aufzählung, wie sie die Beschwerdeführerin angebe, existiert habe. Es sei auch nicht anzunehmen, dass die ursprüngliche Absenk- und Anhebvorrichtung allein auf die Spindeln begrenzt sei, denn dies sei im Sinne der ursprünglichen Offenbarung technisch nicht möglich. So sei in Absatz 7 des Patents angegeben, dass ein Antrieb, motorisch oder manuell als Kurbel, dafür sorge, dass die Absenkung bzw. die Anhebung stattfinde. Somit gehöre selbstverständlich auch beispielsweise der Antrieb zur patentgemäßen Absenk- und Anhebvorrichtung. Es sei somit nicht so, dass die Vorrichtung nur aus Spindeln bestehe, wie die Beschwerdeführerin dem ursprünglichen Wortlaut von Merkmal l.4) entnehmen wolle. Die Formulierung des neuen Anspruchs 1 sei Absatz 5 des Patents entnommen worden. Somit sei weder eine Erweiterung des Schutzumfanges noch eine nicht offenbarte Erweiterung zu erkennen.

b) Neuheit

Die Beschwerdeführerin führt aus, dass dem Gegenstand der Ansprüche 1 und 2 im Lichte der Lehre von E4 die erforderliche Neuheit fehle. E4 offenbare ein optisches Waffenbeobachtungssystem 18 für einen Kampfpanzer 10 mit einer Optikaufnahme ("lower housing" 22 in Figur 2 und Spalte 3, Zeilen 24 bis 32), wobei die Optik funktional mit einer Waffenanlage 16 verbunden sei (Spalte 1, Zeilen 13 bis 14). Die Aufnahme sowie die Waffenanlage seien von einem Turm des Fahrzeugs 18 getragen oder gehalten, wobei die Aufnahme in Funktion aus dem Turm hinausrage (Figur 1). Des Weiteren könne bei Nichtgebrauch die Aufnahme mittels einer Absenk- und Anhebvorrichtung vollständig abgesenkt werden (Spalte 5, Zeile 66 bis Spalte 6, Zeile 3). Eine Zentrierung für die Optik in angehobener Stellung im Sinne der Ansprüche 1 und 2 erfolge durch Passbohrungen in einer die Optik tragenden Platte 60 und Zentrierstifte. Ferner gehe die Absenk- und Anhebvorrichtung implizit aus E4 hervor, da die Optikaufnahme absenkbar und als "quite heavy" beschrieben sei (Spalte 3, Zeile 58). E4 offenbare mithin die Kombination der Merkmale 1.1) bis 1.3) und 1.5) bzw. 2.1) bis 2.3) und 2.5). Die in den Merkmalen 1.3) und 1.4) bzw. 2.3) und 2.4) definierte Absenk- und Anhebvorrichtung stelle kein Bestandteil der beanspruchten Optikaufnahme dar, und Merkmal 1.4) bzw. 2.4) sei als rein fakultatives Merkmal zu verstehen und dürfe daher bei der Bewertung der Neuheit außer Acht gelassen werden. Somit fehle den Ansprüchen 1 und 2 im Lichte der Offenbarung von E4 die erforderliche Neuheit.

Die Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass E4 keines der Merkmale 1.1), 1.3), 1.4) und 1.5) bzw. 2.1), 2.3), 2.4) und 2.5) offenbare. Gemäß Merkmal 1.1) bzw. 2.1) solle die mit der Waffenanlage verbundene Optik so mit der Waffenanlage verbunden sein, dass eine bedientechnische Verbindung bestehe (Absatz 7 des Patents). Eine solche bedientechnische, funktionale Verbindung sei in E4 nicht zu erkennen. Weiterhin werde dort die Optik bei Nichtgebrauch niemals abgesenkt. E4 offenbare zwar eine Absenkmöglichkeit, welche jedoch lediglich zur Wartung bzw. zum Austausch der Komponenten genutzt werde (Spalte 5, Zeile 67 bis Spalte 6, Zeile 6). Es werde weiterhin lediglich das "lower housing" 22 abgesenkt und nicht die vollständige Optik mitsamt dem "upper housing" 20. Damit sei weder eine funktionale Stellung "angehoben" offenbart, noch eine Absenk- und Anhebevorrichtung, denn dazu könne ebenfalls eine Vorrichtung verwendet werden, die nicht der Aufnahme zugehörig sei, wie beispielsweise ein Kran. Dies sei sogar wahrscheinlich, denn die Vorrichtung zum Absenken sei in E4 nicht erwähnt, was den Schluss zulasse, dass die Vorrichtung externer Natur sei. In Figur 9 von E4 seien Passbohrungen 138 gezeigt, diese würden aber lediglich zur Befestigung und zur Ausrichtung der Platte 60 dienen (Fig. 7 und Fig. 2). Dies sei also zu einer einmaligen Ausrichtung und hauptsächlich zur Feinjustage des oberen Gehäuses 20 und des unteren Gehäuses 22 gedacht (Spalte 5, Zeilen 9-12), entgegen dem Erfordernis von Merkmal 1.5) bzw. 2.5).

c) Vorbenutzungen

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das PERI-RTNL-80 sei in den Jahren 1998 bis 2002 als Bestandteil der an die deutsche Armee verkauften 185 Exemplare der Panzerhaubitze 2000 von der Krauss-Maffei Wegmann ohne Geheimhaltungsverpflichtung geliefert worden. Des Weiteren sei diese Panzerhaubitze mit dem PERI-RTNL-80 an die Niederlande, Italien und Griechenland geliefert worden. In der angefochtenen Entscheidung habe die Einspruchsabteilung ausgeführt, dass sie davon überzeugt sei, dass Panzerhaubitzen 2000 an die deutsche, an die niederländische, italienische und griechische Armee vor dem Prioritätsdatum des Patents geliefert wurden (Gründe Nr. 4.4.3.1 der Entscheidung). Ferner sei die Einspruchsabteilung der Ansicht gewesen, dass durch seine Lieferung an die deutsche Armee das fragliche Periskop der Öffentlichkeit zugänglich gewesen sei (Gründe Nr. 4.4.3.4 der Entscheidung). Die Tatsache, dass die Panzerhaubitze 2000 nicht nur an die deutsche Armee, sondern auch an die Armeen anderer Länder vor dem Prioritätsdatum geliefert wurde, weise darauf hin, dass es keine Geheimhaltungsvereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer gegeben habe (Gründe Nr. 4.4.3.4 der Entscheidung). Die Einspruchsabteilung habe in der Zwischenentscheidung jedoch Zweifel daran geäußert, welche technischen Merkmale die an die deutsche Armee gelieferte Absenkvorrichtung aufgewiesen habe. Die Merkmale der Absenkvorrichtung seien der Zeichnung E7h zu entnehmen. Unklarheiten in der Legende der Zeichnung seien von dem Zeugen Herrn Münch derart erklärt worden, dass im Februar 1998 auf eine computergestützte Konstruktionsfähigkeit umgestellt worden sei und dass so neue Zeichnungen entstanden und erfasst worden seien. Hierzu werde nun auf die neu aufgenommenen Fotos einer damals ausgelieferten Absenkvorrichtung gemäß E7U1 bis E7U5 verwiesen. Den Fotos lasse sich entnehmen, dass die gelieferte Absenkvorrichtung der in der Zeichnung E7H gezeigten Absenkvorrichtung entspreche. Auf dem ebenfalls beiliegenden Ablieferungs- und Transportschein E7U6 vom 9. Juni 1999 sei die entsprechende Seriennummer der Absenkvorrichtung aufgeführt. Auf dem Ablieferungs- und Transportschein sei ferner die Auftragsnummer angegeben, welche sich auch auf den Lieferscheinen E7r wiederfinde. Wie sich der technischen Zeichnung E7u7 entnehmen lasse, sei unten rechts auf dem Typenschild das Herstellungsdatum mit Monat und Jahr, d.h. vorliegend "6/99" angegeben. Das Typenschild und dessen Position auf der Absenkvorrichtung seien auch der Zeichnung E7h zu entnehmen, siehe dazu das Bezugszeichen "X" oberhalb der Legende im rechten oberen Bereich der Zeichnung. Die technischen Merkmale der an die deutsche Armee gelieferten Absenkvorrichtung seien damit zweifelsfrei nachgewiesen.

Die Anlage E7v stelle einen weiteren Lieferschein der Lieferung an die griechische Armee dar und stelle einen Zusammenhang zwischen dem vorgebrachten Verkauf und der Zeichnung E7h her. Hier sei im Gegensatz zur Anlage E7s die ursprüngliche vor Einführung der SAP-Software verwendete Nummer der Absenkvorrichtung angegeben(009-221.600-000). Ebenfalls seien die Seriennummern 1076 bis 1079 der Absenkvorrichtungen genannt.

Der über ,,web.archive.org" erhaltene Homepageauszug http://www.whq-forum.de/cms/377.0.html gemäß Anlage E7w untermauere weiterhin die offenkundige Vorbenutzung. Wie sich dem Ende des Dokuments entnehmen lasse, erfolgte die letzte Aktualisierung am 7. September 2007, also eine Woche nach dem Prioritätstag des Patents. Auch seien dort Lieferungen der PzH2000 an Deutschland, Italien, Niederlande und Griechenland erwähnt. Auf Seite 17 des beigefügten korrespondierenden PDF-Dokuments sei ein abgesenktes Kommandantenrundblickperiskop der PzH2000 gezeigt. Hinsichtlich des Dokuments E7W sei ferner ausgeführt, dass das Kommandorundblickperiskop zur Bahnverladung versenkt werden könne. Selbst wenn das über ,,web.archive.org" ermittelte Dokument E7w am 7. September 2007 das letzte Mal aktualisiert worden sei und dementsprechend zum Prioritätstag des Patents nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung gestanden habe, sei davon auszugehen, dass der dort wiedergegebene Beitrag sich auf Tatsachen berufe, die weit vor dem Prioritätstag des Patents gelegen hätten.

Entgegen der Auffassung der Einspruchsabteilung (Gründe Nr.) handele es sich beim Dokument E7i um relevanten schriftlichen Stand der Technik. E7i datiere vom 25. Februar 2006. Da es sich um ein Werbeprospekt handele, sei es zwangsläufig vor dem Prioritätstag des Patents an Kunden verteilt worden und somit öffentlich. Zwar lasse sich E7i nicht entnehmen, wie die Absenkvorrichtung ausgestaltet sei. Dies sei jedoch im Hinblick auf das fakultative Merkmal 1.4) bzw. 2.4) der Ansprüche 1 und 2 unerheblich.

Zur weiteren Untermauerung der offenkundigen Vorbenutzung seien die Anlagen E7x und E7y eingereicht worden, welche Auszüge aus Bedienungsanleitungen zeigen , die in die entsprechenden technischen Dienstvorschriften TDv 1025/007-12 und TDv1025/007-50 der deutschen Armee für die ,,Panzerhaubitze 2000" aufgenommen worden seien.

Dem Schreiben der Hensoldt Systemtechnik GmbH gemäß Anlage E7x seien dort erwähnte korrigierte bzw. neu erstellte Seiten 1.3.16-13 bis 1.3,16-17 betreffend das PERI-RTNL-80 für die TDv 1025/007-12 der ,,Panzerhaubitze 2000" angefügt. Das Absenken und Anheben des Periskops sei dort ausführlich beschrieben. Auf Seite 1.3.16-17 sei explizit im zweiten Absatz der Führungsstift (Zentrierstift) mit der Passbohrung angesprochen (Merkmal 1.5) bzw. 2.5) der Ansprüche 1 und 2).

In der Übersichtstafel zur TDv 1025/007-50 der ,,Panzerhaubitze 2000" werde das PERI-RTNL-80 in Verbindung mit der Absenkvorrichtung und dem Turm dargestellt. Desweiteren seien Explosionszeichnungen der Absenkvorrichtung enthalten.

Die Beschwerdegegnerin widerspricht zunächst der Berücksichtigung der erst mit der Beschwerdebegründung eingereichten Dokumente im Beschwerdeverfahren mit der Begründung, diese hätten bereits vor der Einspruchsabteilung eingereicht werden müssen und können. Weiterhin bestreitet sie die Offenkundigkeit, da lediglich Armeen potentielle Kunden für eine Panzerhaubitze darstellten. Verkäufe von Kampffahrzeugen an Armeen würden üblicherweise als nicht öffentlich gelten, da die militärischen Gelände, auf denen solche Fahrzeuge stünden, nicht der Öffentlichkeit zugänglich seien. Informationen und Produktbeschreibungen über militärisches Gerät, um welches es sich hierbei handele, würden üblicherweise immer einer Geheimhaltung unterliegen. Nachdem die Panzerhaubitze nur an Armeen verkauft worden sei, könne keine offenkundige Vorbenutzung stattgefunden haben. Zweifelhaft sei außerdem, ob die gelieferten Panzerhaubitzen überhaupt mit dem PERI-RTNL-80 ausgestattet gewesen seien.

Selbst wenn dies jedoch zuträfe, sei nicht erwiesen, welche technischen Merkmale dann die zugehörige Absenk- und Anhebvorrichtung gehabt habe. Die undatierten Fotos E7u1 bis E7u5 seien ungeeignet, die technischen Merkmale eines Verkaufs vor 2007 zu beweisen. Auch den restlichen Dokumenten seien keine weiteren Details darüber zu entnehmen, wie die Absenkvorrichtung technisch ausgestaltet und ob diese jeweils der Aufnahme der Optik zugehörig gewesen sei, wie es Anspruch 1 bzw. 2 nach seinem Wortlaut verlange. Das Dokument E7w solle zwar den Einbau eines PERI-RTNL-80 in der Panzerhaubitze 2000 untermauern. Zu sehen sei darin jedoch lediglich ein Periskop von oben ohne weitere technische Merkmale. Ob es sich dabei um das PERI-RTNL-80 handele oder nicht, sei unklar. Eine Anheb- und Absenkvorrichtung sei jedenfalls nicht gezeigt. Für die Anlage E7x sei festzuhalten, dass das einleitende Schreiben eine "TDv 1025007/12" referenziere, anschließend das Dokument jedoch die Bezeichnung "TDv 1025/007-12" führe. Ob beide Bezeichnungen dasselbe Dokument bezeichneten, sei ungewiss. Weiterhin gebe das Dokument an, dass nicht jeder Aufnahme auch eine Absenk- und Anhebvorrichtung zugehörig sei. Damit offenbare dieses Dokument, dass die Vorrichtung nicht zwingend zur Aufnahme gehöre, entgegen dem Erfordernis von Anspruch 1 bzw. 2. Weiterhin offenbare das Dokument E7x, dass die Vorrichtung nur zwei Führungen aufweise, im Gegensatz zu Anspruch 2.

d) Erfinderische Tätigkeit

Die Beschwerdeführerin argumentiert, der Gegenstand von Anspruch 1 bzw. 2 beruhe auf keiner erfinderischen Tätigkeit:

1) ausgehend von dem vorbenutzten Periskop PERI-

RTNL-80 als nächstliegendem Stand der Technik -

gegebenenfalls in Kombination mit der zugehörigen

Absenkvorrichtung - aufgrund der allgemeinen

Fachkenntnisse;

2) ausgehend von E1 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4 und

gegebenenfalls E2, alternativ aufgrund der Lehre

von E3 sowie der allgemeinen Fachkenntnisse oder

der Lehre von E5;

3) ausgehend von E3 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4;

4) ausgehend von E8 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4;

5) ausgehend von E4 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E3.

Im Hinblick auf die Angriffslinie 1) führt die Beschwerdeführerin aus, das öffentlich vorbenutzte Periskop PERI-RTNL-80 weise zweifelsfrei Merkmale 1.1) bis 1.3), 1.5) sowie 2.1) bis 2.3) und 2.5) der Ansprüche 1 und 2 auf. Die optionalen Merkmale 1.4) und 2.4) würden zumindest nahegelegt werden. Die Anzahl der Spindeln der Absenk- und Anhebvorrichtung des PERI-RTNL-80 betrage 2. Dementsprechend beruhten die Patentansprüche 1 und 2 gegenüber dem Anlagenkonvolut E7 zumindest nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass das Anlagenkonvolut E7 nicht zu offenbaren vermöge, dass das PERI-RTNL-80 in der Panzerhaubitze 2000 oder einem anderen Fahrzeug eingesetzt worden sei, dass es eine Aufnahme aufweise, welche eine Absenk- und Anhebvorrichtung im Sinne des Streitpatents umfasse (Merkmale 1.3) und 2.3)), dass diese Absenk- und Anhebvorrichtung drei Spindeln oder drei Führungen besitze (Merkmale 1.4) und 2.4)) und dass eine Zentrierung der Optik in angehobener Stellung im Sinne einer mit der Waffenanlage funktional verbundenen Optik geschehe (Merkmale 1.1) und 2.1)).

Im Hinblick auf die Angriffslinie 2) führt die Beschwerdeführerin aus, E1 offenbare Merkmale 1.1), 1.2), 1.3) und 1.5) bzw. 2.1), 2.2), 2.3) und 2.5). Eine Optik werde zumindest implizit offenbart, denn in E1 werde ein Erfassungs- und Sichtgerät in Verbindung mit einem Ausblickwinkel erwähnt (Spalte 1, Zeilen 30 bis 36 sowie Spalte 1, Zeile 54 bis Spalte 2, Zeile 5). Da Merkmal 1.4) bzw. 2.4) wie vorstehend ausgeführt rein fakultativ sei, unterscheide sich der Gegenstand der Ansprüche 1 und 2 von E1 nur durch Merkmal 1.5) bzw. 2.5), wonach eine Zentrierung für die Optik in angehobener Stellung durch Passbohrungen in einer, die Optik tragenden Platte und Zentrierstifte geschaffen werde. Ausgehend von E1 könne die objektiv zu lösende Aufgabe daher so formuliert werden, die in der Aufnahme angeordnete Optik korrekt zu zentrieren oder auszurichten. Hierzu erhalte der Fachmann aus E4 die konkrete Anregung, wie dies ausgeführt werden könne. Somit gelange der Fachmann aufgrund der Lehre in naheliegender Weise von E4 zu Merkmal 1.5) und 2.5).

Zwar werde in Merkmal 1.5) bzw. 2.5) der Ansprüche 1 und 2 gefordert, dass ,,Passbohrungen und Zentrierstifte" also eine Mehrzahl, vorhanden seien. Eine derartige Ausgestaltung liege aber im Rahmen des fachüblichen Könnens eines Fachmanns, um eine noch genauere Zentrierung zu erhalten.

Die Beschwerdegegnerin führt dagegen aus, dass der in E1 offenbarte Sensor 8 keine Optik (Merkmal 1.1) bzw. 2.1)) verwirkliche, sondern ein Rundumüberwachungsgerät sei, d.h. möglicherweise ein Radargerät. Ferner offenbare E1 kein Anheben und Absenken der Optik (Merkmal 1.3) bzw. 2.3)), da der Sensor lediglich verschwenkt werde. Zusammenfassend habe E1 nur das Fahrzeug und die Waffenanlage mit der vorliegenden Erfindung gemein. Für die in der El nicht gezeigten Merkmale 1.5) und 2.5) ziehe die Beschwerdeführerin nun die bereits als vermeintlich neuheitsschädliche E4 heran. Dieses Dokument offenbare zwar so etwas wie Passbohrungen 138 in Figur 9. Diese dienten aber lediglich zur Befestigung und zur Ausrichtung der Platte 60 (Fig.7 und Fig. 2), insbesondere seien sie zu einer einmaligen Ausrichtung und hauptsächlich zur Feinjustierung des oberen und unteren Gehäuses gedacht (siehe Spalte 5, Zeilen 9-12). Hierdurch werde aber keine Zentrierung und somit keine Kopplung mit dem Waffensystem des Fahrzeugs gemäß Merkmal 1.5) bzw 2.5) gezeigt. Es sei nicht ersichtlich, wie ein Fachmann in Zusammenschau der beiden Druckschriften E1 und E4 zu allen Merkmalen der Ansprüche 1 und 2 gelangen sollte. Auch lege die Kombination der beiden Druckschriften die zugrundeliegende Aufgabe, die Optik während eines Transportes zu schützen, nicht nahe. Insofern würde ein Fachmann zur Lösung der Aufgabe die beiden Druckschriften nicht kombinieren. Die beanspruchte Erfindung beruhe demnach auf einer erfinderischen Tätigkeit gegenüber E1 und E4. E3 zeige zwar die Höhenverstellung von Waffen, jedoch nicht von einer Optik. E2 beschreibe das Absenken und Anheben einer Waffe.

Im Hinblick auf Angriffslinie 3) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass E3 zwar die Höhenverstellung von Waffen zeige, jedoch nicht von einer Optik. Wie bereits oben genannt, seien die Merkmale 1.1), 1.5), 2.1) und 2.5) in E4 nicht offenbart. Somit sei nicht ersichtlich, wie ein Fachmann in Kombination der Druckschriften E3 und E4 alle Merkmale der Ansprüche 1 und 2 erhalten könne.

Im Hinblick auf Angriffslinie 4) macht die Beschwerdegegnerin geltend, E8 offenbare kein optisches System, sondern lediglich ein Beobachtungsgerät. Wie dieses beschaffen sei und ob darin eine Optik enthalten sei, gehe aus E8 nicht hervor. Die funktionale Abhängigkeit mit der Waffenanlage im Sinne der vorliegenden Erfindung sei ebenfalls nicht gegeben. Gemäß Streitpatent müsse die Optik so mit der Waffenanlage funktional verbunden sein, dass eine bedientechnische Verbindung bestehe (Absatz 7 des Patents). Eine solche bedientechnische, funktionale Verbindung sei in E4 nicht zu erkennen, so dass die Merkmale M1.1 und M2.1 nicht offenbart seien. Die Aufnahme gemäß E8 rage nicht aus dem Fahrzeug hinaus. Als Aufnahme komme in E8 nur die eigentliche Plattform 107 in Frage, denn daran sei das Beobachtungsgerät befestigt. E8 offenbare zwar eine Absenkmöglichkeit, jedoch werde nicht die Aufnahme abgesenkt, sondern die gesamte Plattform. Somit werde nicht die Aufnahme mittels einer Absenk- und Anhebvorrichtung bewegt, sondern die Plattform mit den darauf angeordneten Geräten. Dies entspreche nicht den Merkmalen M1.3) und M2.3). Da E2keine anspruchsgemäße Absenk- und Anhebvorrichtung offenbare, seien dort die Merkmale M1.4) und M2.4) ebenfalls nicht offenbart. Eine Zentrierung der Optik durch Passbohrungen in einer die Optik tragenden Platte und Zentrierstiften werde in E8 auch nicht offenbart. Dies bestätige auch die Beschwerdeführerin.

Wie bereits oben genannt, seien die Merkmale 1.1), 1.5), 2.1) und 2.5) in E4 nicht offenbart. Somit sei nicht ersichtlich, wie ein Fachmann in Kombination der Druckschriften E8 und E4 zu allen Merkmale der Ansprüche 1 und 2 gelangen sollte.

Im Hinblick auf die Angriffslinie 5) macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass diese erstmals in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte alternative Angriffslinie aufgrund ihrer mangelnden Relevanz nicht in das Verfahren zuzulassen und zu berücksichtigen sei (Artikel 13 (1) VOBK 2007). Wie bereits oben erwähnt, seien die Merkmale 1.1), 1.5), 2.1) und 2.5) weder in E4 noch in E3 offenbart. Somit könnte ein Fachmann bei Kombination der Lehren dieser Druckschriften nicht den Gegenstand der Ansprüche 1 und 2 erhalten.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) am 1. Januar 2020 eingelegt worden. Entsprechend den in Artikel 25 VOBK 2020 getroffenen Übergangsregelungen ist für am Tag des Inkrafttretens bereits anhängige Beschwerden die VOBK 2020 ebenso anwendbar wie für danach eingelegte Beschwerden (Artikel 25 (1) VOBK 2020).

2. Artikel 100 c) EPÜ

2.1 Die geänderten Ansprüche 1 und 2 unterscheiden sich von Anspruch 1 in der ursprünglich eingereichten Fassung unter anderem darin, dass die ursprüngliche Bezeichnung des beanspruchten Gegenstands von "Optikaufnahme für eine Waffenanlage" durch "Aufnahme einer mit einer Waffenanlage funktional verbundenen Optik" ersetzt worden ist.

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass - entgegen der angefochtenen Entscheidung - diese Anspruchsänderung gegen die Erfordernisse von Artikel 123 (2) EPÜ verstoße.

2.3 Die Kammer kann aber entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht erkennen, dass die neue Bezeichnung des beanspruchten Gegenstands den beanspruchten Gegenstand ändert, zumal im Oberbegriff des ursprünglichen Anspruchs 1 bereits angegeben war, dass "die Optik funktional mit einer Waffenanlage verbunden ist". Dieser Einwand greift daher nicht durch.

3. Änderungen - Artikel 123 (3) EPÜ

3.1 Anspruch 1 unterscheidet sich von Anspruch 1 in der erteilten Fassung unter anderem darin, dass in Merkmal 1.4) die Worte "die Absenk- und Anhebvorrichtung aus Spindeln, bevorzugt drei Spindeln besteht" durch "für die Absenk- und Anhebvorrichtung zumindest drei Spindeln vorgesehen sind" ersetzt worden sind.

3.2 Die Kammer kann der Argumentation der Beschwerdeführerin insoweit folgen, dass die neue Formulierung von Merkmal 1.4) ("für die Absenk- und Anhebvorrichtung zumindest drei Spindeln vorgesehen sind") so auszulegen ist, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung zumindest drei Spindeln enthält und das Vorhandensein zusätzlicher Bestandteile nicht ausgeschlossen ist, während die erteilte Formulierung ("die Absenk- und Anhebvorrichtung aus Spindeln, bevorzugt drei Spindeln besteht") normalerweise so ausgelegt werden muss, dass neben den Spindeln keine zusätzlichen Bestandteile vorhanden sind.

3.3 Die Kammer ist aber nicht von dem Argument der Beschwerdeführerin überzeugt, dass durch diese Änderung der Schutzbereich des Patents erweitert worden ist.

3.4 Gemäß Artikel 69 (1) EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch die Ansprüche bestimmt, wobei die Beschreibung und die Zeichnungen jedoch zur Auslegung der Ansprüche heranzuziehen sind.

3.5 Der Fachmann erkennt beim Lesen von Anspruch 1 in der erteilten Fassung auf Anhieb, dass eine Auslegung von Merkmal 1.4) gemäß dem patentrechtlich üblichen Wortsinn dahingehend, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung neben den Spindeln keine zusätzlichen Bestandteile umfasst, technisch nicht sinnvoll ist. Zu einer solchen Vorrichtung müssen vielmehr zu ihrer Funktionalität zusätzliche Bestandteile vorhanden sein. Er wird folglich in der Beschreibung und den Zeichnungen des Patents nach klärenden Elementen suchen und dort erfahren, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung neben den Spindeln auch die Platte (4), die die Optik trägt, sowie einen motorischen bzw. manuellen Antrieb, insbesondere eine Handkurbel (5) sowie Teile, die die drei Spindeln miteinander verbinden, aufweisen kann (Figur 2 und Absatz 7 der Patentschrift ). Der Fachmann wird daher erkennen, dass Merkmal 1.4) von Anspruch 1 in der erteilten Fassung - entgegen dem üblichen Wortsinn - breit in dem Sinne auszulegen ist, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung zumindest aus Spindeln, bevorzugt drei Spindeln besteht. Dies entspricht im Wesentlichen der neuen Formulierung von Merkmal 1.4).

Die Kammer kommt daher zu dem Schluss, dass der Gegenstand von Anspruch 1 gemäß Hauptantrag nicht gegen die Erfordernisse von Artikel 123(3) EPÜ verstößt.

4. Neuheit - Artikel 100 a) EPÜ

4.1 E4 offenbart ein optisches Waffenbeobachtungssystem (18) für einen Kampfpanzer (10) mit einer 120-mm-Kanone (16), das in einem unteren Gehäuse (22) gelagert ist, welches an einem festen inneren oberen Gehäuse (20) im Turm des Panzers befestigt ist (Spalte 3, Zeilen 12 bis 33 i.V.m. Figuren 1 bis 3).

4.2 Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass dieses Waffenbeobachtungssystem (18) eine Optik für eine Waffenanlage (16) darstellt, dass das untere Gehäuse (22) eine Aufnahme für diese Optik bildet und dass in E4 das in Anspruch 1 bzw. 2 aufgeführte Merkmal 1.2) bzw. 2.2) seinem Wortlaut nach verwirklicht ist.

4.3 Es ist zwischen den Beteiligten hingegen streitig, ob in E4 Merkmale 1.1), 1.3), 1.4) und 1.5) von Anspruch 1 bzw. Merkmale 2.1), 2.3), 2.4) und 2.5) von Anspruch 2 offenbart sind.

4.3.1 Merkmal 1.1) bzw. 2.1)

Die Beschwerdegegnerin argumentiert zwar, dass im Unterschied zu E4 die erfindungsgemäße Optik so mit der Waffenanlage "funktional verbunden" sei, dass eine bedientechnische Verbindung zwischen Optik und Waffenanlage bestehe.

Die Kammer ist jedoch nicht davon überzeugt, dass diese implizite Beschränkung in Anspruch 1 bzw. 2 hineinzulesen ist. Anspruch 1 bzw. 2 schreibt nach seinem Wortlaut nicht zwingend vor, dass die Optik bedientechnisch mit der Waffenanlage verbunden ist und dabei dem Anvisieren eines Ziels dient, wie in Absatz 7 der Patentschrift erwähnt. Der Anspruch vermittelt dem fachkundigen Leser eine klare - wenn auch breite - technische Lehre, so dass keine Veranlassung besteht, die Beschreibung und Zeichnungen der Patentschrift zur Auslegung des Begriffs "funktional verbunden" heranzuziehen.

Abgesehen davon dient die in E4 offenbarte Optik 18 dem Anvisieren eines Ziels, denn sie ermöglicht es dem Kanonier im Inneren des Turms, Ziele nicht nur bei normalem Tageslicht, sondern auch nachts oder durch den Staub oder Rauch des Kampfs zu sehen (Spalte 3, Zeilen 15 bis 23).

4.3.2 Merkmale 1.3) und 1.4) bzw. 2.3) und 2.4)

Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass Merkmal 1.3) bzw. 2.3) als funktionelles Merkmal der Aufnahme ausgelegt werden könne, wobei die dort erwähnte, in Merkmal 1.4) bzw. 2.4) näher definierte Absenk- und Anhebvorrichtung kein Bestandteil der beanspruchten Aufnahme sei. Die Beschwerdeführerin sieht die streitigen Merkmale in E4 darin verwirklicht, dass die dort offenbarte Optikaufnahme in Form des unteren Gehäuses 22 dazu geeignet sei, bei Nichtgebrauch mittels einer Absenk- und Anhebvorrichtung vollständig abgesenkt zu werden, die drei Spindeln oder drei Führungen sowie eine Spindel aufweist (Merkmal 1.4) bzw. 2.4)).

Die Kammer kann der Beschwerdeführerin zwar insoweit folgen, dass der Anspruchswortlaut nicht zwingend vorschreibt, dass die Absenk- und Anhebvorrichtung ein Bestandteil des beanspruchten Gegenstands ist. Bei der Aufnahme und der Absenk- und Anhebvorrichtung kann es sich um zwei separate Teile handeln, wobei die Absenk- und Anhebvorrichtung ein Werkzeug sein kann, das im Fahrzeug nicht unbedingt vorhanden ist und nur im Bedarfsfalle - d. h. vor bzw. nach dem Transport des Fahrzeugs - eingesetzt wird, um die Aufnahme in Transportsstellung abzusenken bzw. in Arbeitsstellung anzuheben.

Dem Dokument E4 kann aber nicht entnommen werden, dass das untere Gehäuse 22 dazu bestimmt oder geeignet ist, so angehoben und abgesenkt zu werden, dass es in Funktion angehoben aus dem Turm hinausragt und bei Nichtgebrauch vollständig abgesenkt wird (Merkmal 1.3) bzw. 2.3)), geschweige denn, dass dies mittels einer Absenk- und Anhebvorrichtung erfolgen kann, die drei Spindeln oder drei Führungen sowie eine Spindel aufweist (Merkmal 1.4) bzw. 2.4)).

4.3.3 Merkmal 1.5) bzw. 2.5)

Die Beschwerdeführerin wiederholt insoweit ihr bereits im Einspruchsverfahren gehaltenes Vorbringen wonach in E4 eine Zentrierung der Optik in angehobener Stellung mittels einer Aussparung 138 in der Adapterplatte 60 und einem außermittigen Vorsprung 146 der Gewindeschraube 144 erfolge.

Die Kammer vermag dem nicht zu folgen. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, dass dies eine Zentrierung durch eine Mehrzahl von Passbohrungen und Stiften verwirklichen könnte, wie in Merkmal 1.5) bzw. 2.5) vorgeschrieben.

4.4 Demnach unterscheidet sich der Gegenstand der Ansprüche 1 und 2 von der Offenbarung der E4 durch die Merkmale 1.4) und 1.5) bzw. 2.4) und 2.5).

5. Dokument E7z - Zulassung in das Beschwerdeverfahren unter Artikel 13 (1) VOBK 2007

5.1 Die Zulassung des nach Zustellung der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2019 eingereichten Dokuments E7z in das Beschwerdeverfahren steht im Ermessen der Kammer.

5.2 Da diese Ladung zur mündlichen Verhandlung vor dem Inkrafttreten der VOBK 2020 zugestellt wurde, ist gemäß Artikel 25 (1) und (3) VOBK 2020 für diese Frage Artikel 13 (1) VOBK 2020 und Artikel 13 (1) VOBK 2007 anzuwenden, nicht aber Artikel 13 (2) VOBK 2020.

Die Beschwerdegegnerin hat das Dokument E7z erstmals in der mündlichen Verhandlung zur Untermauerung ihres schriftlichen Vorbringens, "VS" bedeute "Verschlusssache", eingereicht.

Die Zulassung dieses Dokuments wurde nicht in Frage gestellt.

6. Dokumente E7u1 bis E7u7, E7v bis E7y - Berücksichtigung im Beschwerdeverfahren unter Artikel 12 (4) VOBK 2007

6.1 Gemäß Artikel 25 (2) VOBK 2020 sind Artikel 12 (4) und (6) der revidierten Fassung auf vor ihrem Inkrafttreten eingereichte Beschwerdebegründungen und darauf fristgerecht eingereichte Erwiderungen nicht anzuwenden. Stattdessen gilt weiterhin Artikel 12 (4) VOBK 2007. Letzteres trifft im vorliegenden Fall zu, nachdem die Beschwerdebegründung vor dem Inkrafttreten der VOBK 2020 eingereicht worden ist.

6.2 Die Beschwerdeführerin hat die Dokumente E7u1 bis E7u7 und E7v bis E7y erstmals mit ihrer Beschwerdebegründung eingereicht.

6.3 Die Kammer teilt zunächst die Auffassung der Beschwerdegegnerin insofern, als diese neuen Beweismittel theoretisch schon im Einspruchsverfahren hätten eingereicht werden können. So bestand nach der negativen vorläufigen Meinung der Einspruchsabteilung betreffend die behaupteten Vorbenutzungen im Ladungsbescheid vom 10. Juli 2015 (Punkt 4.5.3) bereits Veranlassung, weiteres Beweismaterial zum Nachweis der Vorbenutzungen vorzulegen. Dies hat die Beschwerdeführerin auch so verstanden, denn sie hat mit Schriftsatz von 22. Januar 2016 die zusätzlichen Beweismittel E7k bis E7t eingereicht. Die neuen Beweismittel E7u1 bis E7u7 und E7v bis E7y hätten daher ebenfalls in diesem Verfahrensstadium vorgelegt werden können. Artikel 12 (4) VOBK 2007 stellt es also in das Ermessen der Kammer, diese neuen Beweismittel sowie das darauf gestützte Vorbringen aus dem Verfahren auszuschließen.

6.4 Die Kammer sieht aus folgenden Gründen jedoch keine Veranlassung, insbesondere die neuen Beweismittel E7u1 bis E7u7, E7x und E7y unberücksichtigt zu lassen (Artikel 12 (4) VOBK 2007):

6.4.1 Im Hinblick auf die behauptete Vorbenutzung VB1 ist die Einspruchsabteilung nach der Zeugeneinvernahme in der mündlichen Verhandlung zu den Schlussfolgerungen gekommen (Gründe Nr. 4.4.3.1 und 4.4.3.4 in der angefochtenen Entscheidung),

a) dass vor dem Prioritätsdatum des Patents Panzerhaubitzen 2000 mit Periskop PERI-RTNL-80 und zugehöriger Absenkvorrichtung von dem Unternehmen Wegmann & Co. KG sowohl an die deutsche als auch an die niederländische, italienische und griechische Armee jeweils ohne Geheimhaltungsverpflichtung ausgeliefert worden und damit öffentlich zugänglich geworden seien,

b) dass aber nicht bewiesen worden sei, dass die ausgelieferten Absenkvorrichtungen entsprechend E7f, E7g und E7h ausgebildet gewesen seien.

6.4.2 Das Einreichen der Beweismittel E7u1 bis E7u7, E7x und E7y mit der Beschwerdebegründung ist somit bei der nächstmöglichen Gelegenheit erfolgt und ist auch inhaltlich als sachdienliche Reaktion auf die Schlussfolgerung b) zu werten.

6.4.3 Diese neuen, weiteren Beweismittel sind auf den ersten Blick äußerst relevant, da sie behauptungsgemäß die fehlenden Beweisglieder für den Nachweis der Ausbildung der in E7f, E7g und E7h dargestellten Absenkvorrichtung darstellen (siehe Punkt 7.1 nachstehend).

6.4.4 Durch das Einreichen dieser Beweismittel entsteht kein sachlich bzw. patentrechtlich gänzlich neuer Streitgegenstand, sondern es werden lediglich weitere Beweismittel für die Behauptung vorgelegt, dass 1998 und 1999 Periskope PERI-RTNL-80 mit zugehörigen Absenkvorrichtungen an die deutsche Bundeswehr geliefert worden seien, wie die Beschwerdeführerin und die Zeugen im erstinstanzlichen Verfahren behauptet haben.

6.4.5 Der Informationsgehalt von E7x und E7y ist prima facie höchstrelevant für die Frage der erfinderischen Tätigkeit. Insbesondere scheint er im Hinblick auf Merkmale 1.5) und 2.5) über jenen von E7i hinauszugehen, wie die Beschwerdeführerin dargelegt hat.

6.4.6 Die Beweismittel E7u1 bis E7u7, E7x und E7y bestätigen die erstinstanzliche Behauptung der Beschwerdeführerin und die Zeugenaussagen dahingehend, dass 1998 und 1999 mehrere für Panzerhaubitzen 2000 bestimmte Periskope PERI-RTNL-80 mit zugehörigen Absenkvorrichtungen an die deutsche Bundeswehr ausgeliefert worden sind, die gemäß E7f, E7g und E7h ausgebildet waren. Dies ergibt sich insbesondere aus der Zusammenschau der Unterlagen E7f, E7g, E7h, E7n, E7o, E7p, E7r, E7u1 bis E7u7, E7x und E7y. Die bloße Tatsache, dass im Betreff des als E7x vorgelegten Schreibens der Hensoldt Systemtechnik GmbH an die Wegmann & Co. KG nicht auf die technische Dienstvorschrift "TDv 1025-007-12" verwiesen wird, sondern auf "TDv 1025-007/12" spielt entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Rolle, denn es handelt sich dabei augenscheinlich um einen offensichtlichen Fehler.

7. Vorbenutzung VB1

7.1 Im Hinblick auf die behauptete Vorbenutzung VB1 im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen ihr gesamtes erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und dabei erneut die Fragen aufgeworfen, ob im Allgemeinen allein durch den Verkauf einer Vorrichtung an Armeen diese der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, und ob die gelieferten Panzerhaubitzen 2000 überhaupt mit dem Periskop PERI-RTNL-80 und/oder mit der zugehörigen Absenkvorrichtung ausgestattet waren. Der Vortrag der Beschwerdegegnerin hat aber keine ernsthaften Zweifel an der Beweiswürdigung durch die Einspruchsabteilung aufkommen lassen, die die Auslieferung der Panzerhaubitzen 2000 mit Periskop PERI-RTNL-80 als bewiesen angesehen hat.

7.2 Aus den Zeugenaussagen ergibt sich, wie die Einspruchsabteilung zutreffend ausgeführt hat, unmissverständlich, dass die Hensoldt Systemtechnik GmbH ab 1998 mehrere Periskope PERI-RTNL-80 als Bestandteile von Panzerhaubitzen 2000 sowie zugehörige Absenkvorrichtungen an die Wegmann & Co. KG im Auftrag der deutschen Bundeswehr und ohne Geheimhaltungsverpflichtung ausgeliefert hat, und dass die Wegmann & Co. KG anschließend die Panzerhaubitzen 2000 samt Periskope an die deutsche Bundeswehr ausgeliefert hat. Die Glaubwürdigkeit und das Erinnerungsvermögen der Zeugen ist von der Einspruchsabteilung nicht in Frage gestellt worden, und die Kammer sieht mangels Vorbringens der Beschwerdegegnerin hierzu auch keinen Grund, daran zu zweifeln.

7.3 Die Vernehmung des Zeugens Gössl sowie die erneute Vernehmung der Zeugen Ledertheil und Münch, wie von der Beschwerdeführerin angeboten, wurde daher von der Kammer nicht als notwendig erachtet.

7.4 Nach alledem sieht die Kammer es als erwiesen an, dass Panzerhaubitzen 2000 mit dem Periskop PERI-RTNL-80 und der zugehörigen Absenkvorrichtung wie in E7f, E7g, E7h, E7x und E7y dargestellt vor dem Prioritätsdatum jedenfalls an die deutsche Bundeswehr ohne Verpflichtung zur Geheimhaltung ausgeliefert worden sind.

7.5 Die Kammer hält allerdings die Zweifel der Beschwerdegegnerin an der Offenkundigkeit der Vorbenutzung für berechtigt.

7.5.1 Die Auslieferung der Panzerhaubitzen mit dem Periskop PERI-RTNL-80 und der zugehöriger Absenkvorrichtung ohne Vereinbarung einer Geheimhaltungspflicht führt für sich genommen noch nicht zur Offenkundigkeit. Die Annahme einer offenkundigen Vorbenutzung durch die Auslieferung setzt vielmehr eine hinreichende Wahrscheinlichkeit voraus, dass beliebige Dritte und damit auch Fachkundige das Periskop der Panzerhaubitzen untersuchen und dadurch Kenntnis von den konstruktiven Merkmalen der dort eingesetzten Optikaufnahme erhalten konnten. Nach der Lebenserfahrung sind Waffensysteme wie Panzerhaubitzen der Öffentlichkeit nicht zugänglich und werden auch zur Wahrung von militärischen Geheimhaltungsinteressen seitens des Militärs nicht öffentlich gemacht (siehe ebenso z. B. T 1069/15 vom 17. Juni 2020, Gründe Nr. 5.3).

7.5.2 In Bezug auf die Offenkundigkeit der Vorbenutzung fehlt es, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend gerügt hat, an einer hinreichenden Substantiierung des erforderlichen Vortrags seitens der Beschwerdeführerin. Dieser erschöpft sich insoweit in pauschalen, nicht nachprüfbaren Behauptungen, dass vor dem Prioritätstag Panzerhaubitzen 2000 mit vollständig abgesenkten bzw. angehobenen Periskop PERI-RTNL-80 ohne Geheimhaltung zum Einsatz kamen, so dass jedermann die Möglichkeit hatte, die Optikaufnahme zu sehen, beispielsweise in Kasernen an Tagen der offenen Tür oder bei der Ausübung der Wehrpflicht. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt ist es aber nicht plausibel, dass eine öffentliche Vorbenutzung in einer Kaserne stattgefunden hat, denn es handelt sich bei einer derartigen militärischen Anlage um ein nicht öffentliches Gelände, das nicht jedermann, sondern nur geschultem Personal unter Einhaltung der gesetzlichen Schweigepflicht zugänglich ist. Wehrpflichtige bzw. Soldaten unterliegen der gesetzlichen Schweigepflicht. Dies wird nicht zuletzt durch E7x bestätigt, das eine Anleitung zum Absenken und Anheben des Periskops PERI-RTNL-80 darstellt. Diese ist geheim zu halten, denn ihre Kenntnisnahme durch Unbefugte kann für die Interessen der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Ländernachteilig sein (siehe Angabe "VS-NUR FÜR DEN DIENSTGEBRAUCH" auf Seiten 2 bis 6 von E7x und E7z). Soweit sich die Beschwerdeführerin zudem darauf berufen hat, dass es sogenannte Tage der offenen Tür bei der Bundeswehr gebe, wobei auch Kampffahrzeuge besichtigt werden könnten, ist dies nicht weiter substantiiert worden. Insbesondere ist deswegen nicht nachvollziehbar, wie es einer interessierten Person in einer gegebenenfalls zu besichtigenden Panzerhaubitze möglich gewesen sein könnte, die hier in Frage stehenden Merkmale eines dort eingebauten Periskops ohne weiteres in Augenschein zu nehmen.

8. Vorbenutzungen VB2 und VB3

8.1 Bezüglich der Begründung der Einspruchsabteilung zu der Vorbenutzung VB2 und ihrem Gegenstand hat die Beschwerdeführerin keine Einwände geltend gemacht. Die Kammer sieht also keinen Anlass, sich damit zu befassen und sieht im Übrigen auch keine Gründe, die in dieser Frage ein Abweichen von der Feststellung der Einspruchsabteilung rechtfertigen könnten.

8.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin treffen die Feststellungen der Einspruchsabteilung zu der Vorbenutzung VB3, insbesondere zu der behaupteten Verteilung des Werbeprospekts E7i an interessierte Kunden, nicht zu.

8.3 Bei E7i handelt sich um einen Prospekt, der offensichtlich zu Werbezwecken gedruckt wurde und für eine sehr breite Kundschaft bestimmt war. Der Werbeprospekt trägt den Druckvermerk "25.02.2006" (siehe letzte Seite von E7i), wie von der Beschwerdeführerin behauptet. Typischerweise werden nach Kenntnis der Kammermitglieder Druckdaten in der genannten Art und Weise angegeben und ggf. in einen Gesamtdruckvermerk integriert. Anhaltspunkte dafür, dass es hier anders sein könnte, hat die Kammer nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Veröffentlichung von E7i als allgemeiner Werbeprospekt innerhalb der mehr als 18 Monate vom Druckdatum bis zum Prioritätsdatum des Patents (31. August 2007) tatsächlich erfolgt ist, hat die Kammer nicht. Wie die Einspruchsabteilung festgestellt hat (Gründe Nr. 4.4.3.3 der Entscheidung), scheint es weiterhin unmöglich zu sein, dass E7i bereits im Jahr 2002 auf der Messe Eurosatory in Paris vom 17. bis 21. Juni 2002 verteilt werden konnte.

Die Kammer kommt daher zu dem Schluss, dass die offenkundigen Vorbenutzungen VB2 und VB3 nicht bewiesen wurden.

9. Erfinderische Tätigkeit

9.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, der Gegenstand von Anspruch 1 bzw. 2 beruhe auf keiner erfinderischen Tätigkeit:

1) ausgehend von dem vorbenutzten Periskop PERI-

RTNL-80 als nächstliegendem Stand der Technik

- gegebenenfalls in Kombination mit der zugehörigen

Absenkvorrichtung - aufgrund der allgemeinen

Fachkenntnisse;

2) ausgehend von E1 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4 und

gegebenenfalls E2, alternativ aufgrund der Lehre

von E3 sowie der allgemeinen Fachkenntnisse oder

der Lehre von E5;

3) ausgehend von E3 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4;

4) ausgehend von E8 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E4;

5) ausgehend von E4 als nächstliegendem Stand der

Technik, aufgrund der Lehre von E3.

9.2 Angriffslinie 1)

9.2.1 Aus den vorgenannten Gründen teilt die Kammer die Meinung der Beschwerdegegnerin, dass die behauptete Vorbenutzung VB1 unzureichend substantiiert und bewiesen ist.

9.2.2 Der angeblich vorbenutzte Periskop PERI-RTNL-80 kann also nicht als Stand der Technik, geschweige denn alsnächstliegender Stand der Technik angesehen werden.

9.3 Angriffslinie 2)

9.3.1 E1 offenbart einen Schützenkampfwagen mit einer Maschinenkanone 4, wobei unmittelbar neben der Maschinenkanone der Sensor 8 eines Rundum-Überwachungsgeräts auf einem Gehäuse 3.2 angeordnet ist, das um eine horizontale Drehachse 9 schwenkbar gelagert ist, so dass der Sensor unabhängig von der Elevationsstellung der Kanone immer den gewünschten Ausblickwinkel erfassen kann. Der Sensor 8 kann aus einer Ruhestellung 8.1, in der er ganz in das Innere des Gehäuses 3.2 hineingeklappt ist, aus dem zweiten Gehäuse 3.2 in verschiedene Arbeitsstellungen herausgeschwenkt werden (Figuren 3 bis 5).

9.3.2 Die Beteiligten sind sich darüber einig, dass E1 weder die Merkmale 1.4) und 1.5) noch die Merkmale 2.4) und 2.5) offenbart.

9.3.3 Die Kammer ist nicht vom Vortrag der Beschwerdeführerin überzeugt, dass der Fachmann aufgrund der Lehre von E2, E3, E4 in naheliegender Weise zum beanspruchten Gegenstand gelangen könnte, insbesondere zu Merkmal 1.5) bzw. 2.5). Es ist nicht ersichtlich, warum die allgemeinen Fachkenntnisse des Fachmanns ihn dazu anregen würden, ausgerechnet das in E1 offenbarte, mittels einer Antriebsvorrichtung verschwenkbare Gehäuse 3.2in Richtung der beanspruchten Optikaufnahme weiterzuentwickeln, um es mittels eines Werkzeugs oder einer Vorrichtung in Arbeitsstellung anzuheben und in Ruhestellung abzusenken. In E3 und E8 scheint entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine anhebbare und absenkbare Optikaufnahme offenbart zu sein, sondern eine Waffenplattform 40 (E3) bzw. eine Plattform 107 für ein Beobachtungs- und/oder Abschußgerät 108 für Raketengeschosse (E8). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Merkmale 1.5) und 2.5) auch in E4 nicht offenbart.

9.4 Angriffslinien 3) und 4)

9.4.1 Die Beschwerdeführerin hat die Angriffslinien 3) und 4) erstmalig in der Beschwerdebegründung vorgebracht.

9.4.2 In der Mitteilung nach Artikel 15 (1) VOBK 2020 hat die Kammer ihre Absicht angekündigt (Punkt 16.3), die Angriffslinien 3) und 4) ausgehend von E3 bzw. E8 nächstliegendem Stand der Technik nicht zu erörtern,

- weil sie zum ersten Mal in der Beschwerdebegründung vorgebracht worden sind und die Beschwerdeführerin keine triftigen Gründe genannt hat, warum dieses neue Vorbringen nicht früher eingereicht wurde und inwiefern es für die Überprüfung der von der Einspruchsabteilung angeführten Entscheidungsgründe relevant ist (Artikel 12 (4) VOBK 2007), und

- weil sie prima facie jeweils wenig erfolgversprechend sind, insbesondere da entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin in E3 und E8 keine Optikaufnahme offenbart zu sein scheint.

9.4.3 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern das Wesen des Einspruchsbeschwerdeverfahrens darin liegt, in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung zu überprüfen, und nicht ein zweites Einspruchsverfahren mit neuem Tatsachenvorbringen durchzuführen.

9.4.4 Die Beschwerdeführerin hat auf diese vorläufige Meinung nicht reagiert. In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin die Angriffslinien 3) und 4) zwar wieder aufgegriffen aber dabei nur noch auf ihr schriftliches Vorbringen verwiesen.

9.4.5 Die Kammer sieht auch bei nochmaliger Überprüfung der Sach- und Rechtslage keinen Grund, ihre vorläufige Meinung zu ändern.

9.4.6 E3 offenbart ein gepanzertes Fahrzeug mit einer einfahrbaren Waffenplattform, um die Waffe in das Fahrzeug einzufahren. Die Kammer teilt die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass in E3 keines der Merkmale 1.1) bis 1.5) bzw. 2.1) bis 2.5) offenbart ist.

9.4.7 E8 betrifft ein Fahrzeug mit einer gepanzerten Wanne 90 und einer davon getragenen, ausfahrbaren und ggf. drehbaren Plattform 107 für ein Ziel- bzw. Beobachtungsgerät 112 und/oder ein Abschußgerät 108 für Raketengeschosse. Die Kammer teilt die Auffassung der Beschwerdegegnerin, dass in E8 weder eine anhebbare und absenkbare Optikaufnahme (Merkmale 1.1) und 1.3) und 2.1) und 2.3)) noch eine Zentrierung der Optik mittels Passbohrungen und Zentrierstiften (Merkmale 1.5 ) bzw. 2.5)) offenbart ist.

9.4.8 Die Kammer ist daher nicht vom Vortrag der Beschwerdeführerin überzeugt, dass ausgehend von E3 oder E8 der Fachmann aufgrund der Lehre von E4 in naheliegender Weise zum beanspruchten Gegenstand gelangen könnte, insbesondere da auch in E4 die Merkmale 1.5) und 2.5) nicht offenbart sind.

9.5 Angriffslinie 5)

9.5.1 Im Beschwerdeverfahren wurde die alternative Angriffslinie 5) ausgehend von E4 als nächstliegendem Stand der Technik erstmals in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vorgetragen. Diesbezüglich hat die Beschwerdeführerin pauschal auf ihr Vorbringen im Einspruchsschriftsatz verwiesen.

9.5.2 Diese neue Angriffslinie basiert auf einer neuen Verknüpfung bereits im Verfahren befindlicher Tatsachen, nämlich konkreter Offenbarungsstellen von E4 und E3, und stellt eine wesentliche Änderung des Vorbringens der Beschwerdeführerin zum spätestmöglichen Zeitpunkt dar, deren Zulassung in das Verfahren im Ermessen der Kammer liegt (Artikel 13 (1) VOBK 2007).

9.5.3 Dieses Vorbringen kam sowohl für die Beschwerdegegnerin als auch für die Kammer völlig überraschend. Eine Vorbereitung hierzu war dementsprechend nicht möglich.

9.5.4 Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, weshalb E4 einen geeigneteren Ausgangspunkt als E1, E3 oder E8 bei der Anwendung des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes bilden sollte.

9.5.5 Die Kammer teilt die Meinung der Beschwerdegegnerin, dass diese neue Angriffslinie prima facie wenig erfolgversprechend ist. In E4 und E3 ist jeweils keines der Merkmale 1.3) bis 1.5) und 2.3) bis 2.5) offenbart (siehe Punkte 4 und 9.3.6 vorstehend). Sollte der Fachmann dem Vortrag der Beschwerdeführerin entsprechend - aus welchem Grund auch immer - die Lehren von E4 und E3 kombinieren, könnte er deshalb nicht zum beanspruchten Gegenstand gelangen.

9.5.6 Aus diesen Gründen und unter Berücksichtigung der gebotenen Verfahrensökonomie kam die Kammer zu dem Schluss, diese alternative Angriffslinie nicht in das Verfahren zuzulassen (Artikel 13 (1) VOBK 2007).

10. Die Kammer kommt also zu dem Schluss, dass weder Artikel 123 (3) EPÜ, noch die von den Beschwerdeführerin geltend gemachten Einspruchsgründe der unzulässigen Erweiterung des Gegenstands der Anmeldung (Artikel 100 c) EPÜ), der mangelnden Neuheit und der mangelnden erfinderischen Tätigkeit (Artikel 100 a) EPÜ) der Aufrechterhaltung des Patents im Umfang des Hauptantrags der Beschwerdegegnerin entgegenstehen. Daher ist die Beschwerde nicht begründet.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.