T 1319/14 () of 21.10.2016

Exposé des faits et conclusions

I. Le présent recours vise à contester la décision de la division d'examen de rejeter la demande de brevet européen n° 09 352 006.2

II. Dans sa décision, la division d'opposition a, entre autres, cité les documents suivants:

D9: Fiche technique "Seawater RO Elements", TM800,

Toray, février 2004

D11: Fiche technique "RO Membrane Elements for Brackish

Water", TM700, Toray, février 2004

III. Avec son mémoire de recours, la requérante (la demanderesse) a soumis une requête principale et onze requêtes subsidiaires.

IV. Dans une notification conformément à la règle 100(2) CBE, la Chambre a exprimé son avis provisoire selon lequel aucune des requêtes susmentionnées ne semblait remplir les conditions énoncées aux articles 123(2), 84, 54 et 56 CBE.

Par courrier daté du 2 juin 2016, la requérante a soumis de nouvelles requêtes principale et subsidiaires 1 et 2 ainsi que les fiches techniques suivantes:

D23: Fiche technique "Toray Reverse Osmosis Elements", Model SU-710, juillet 1997

D24: Fiche technique "Toray Reverse Osmosis Elements", Model SU-710L, juillet 1997

D25: Fiche technique "Low Pressure Brackish RO Elements", TMG, Toray, février 2004

D26: Fiche technique "Ultra Low Pressure Brackish RO Elements", TMH, Toray, février 2004.

La revendication 1 de la requête principale se lit comme suit:

"1. Procédé de traitement d'eau pour la production d'eau pour dialyse à partir d'eau potable déchlorée et filtrée, l'eau à traiter traversant deux étages d'osmose inverse, l'eau en sortie d'un premier étage (26) d'osmose inverse alimentant un second étage (28) d'osmose inverse, caractérisé en ce que:

• dans une première étape, l'eau à traiter est filtrée à 100 mym puis à 10 mym; elle est déchlorée par passage sur des charbons actifs (10);

• dans une deuxième étape, l'eau déchlorée et filtrée issue de la première étape est mise sous haute pression, au-delà de 2,5 MPa, en amont du premier étage (26) d'osmose inverse,

• dans une troisième étape, l'eau sous pression issue de la deuxième étape est traitée par osmose inverse dans le premier étage (26) d'osmose inverse, ce premier étage (26) comportant au moins une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à forte salinité allant jusqu'à 32 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 5,52 MPa.,

• dans une quatrième étape, l'eau issue de la troisième étape est traitée par osmose inverse dans le second étage (28) d'osmose inverse, ce second étage 528) comportant une ou plusieurs membrane(s) de biosmose ayant chacune une coupure de salinité inférieure à 2,5 g/litre."

La revendication 1 de la requête subsidiaire N°1 se différencie de la revendication 1 ci-dessus en ce que:

"• l'eau à traiter ne subit aucun traitement utilisant un échangeur d'ions ou une résine de régénération.", ajoutée en fin de revendication.

La revendication 1 de la requête subsidiaire N°2 se différencie de celle selon la requête principale en ce que les caractéristiques suivantes, ont été ajoutées en fin de revendication:

", chaque membrane du second étage étant choisi parmi:

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 2 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1,55 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 1500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1,5 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 1500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 0,76 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 0,69 MPa."

Suite à la citation à la procédure orale prévue pour le 21 octobre 2016, la requérante a soumis les requêtes subsidiaires N°3 et N°4 en annexe d'un courrier daté du 6 septembre 2016.

La revendication 1 de la requête subsidiaire N°3 se lit comme suit:

"1. Dispositif pour le traitement d'eau pour la production d'eau pour dialyse à partir d'eau potable déchlorée et filtrée, comportant un premier (26) et un second (28) étages d'osmose inverse montés en série, caractérisé en ce qu'il comporte en amont des deux étages d'osmose inverse (26, 28):

• un filtre (4) à 100 mym et un filtre (6) à 10 mym,

• un corps (10) contenant des charbons actifs,

• des moyens de mise sous haute pression (24) permettant de mettre l'eau à traiter à une pression supérieure à 2,5 MPa,

et en ce que le premier étage d'osmose inverse (26) est équipé d'au moins une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à forte salinité allant jusqu'à 32g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 5,52 MPa.,

et en ce que le second étage d'osmose inverse (28) est équipé d'une ou plusieurs membrane(s) de biosmose ayant chacune une coupure de salinité inférieure à 2,5 g/litre, chaque membrane du second étage étant choisie parmi:

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 2 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1,55 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant un eau à faible salinité allant jusqu'à 1500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1,5 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant un eau à faible salinité allant jusqu'à 1500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant un eau à faible salinité allant jusqu'à 500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 0,76 MPa,

- une membrane entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant un eau à faible salinité allant jusqu'à 500 mg/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 0,69 MPa."

La revendication 1 de la requête subsidiaire N°4 comprend en plus en fin de revendication la caractéristique suivante:

"et en ce que le dispositif est dépourvu d'adoucisseur, d'échangeurs d'ions et résine de régénération."

VII. Par courrier du 26 septembre 2016, la requérante a informé la chambre qu'elle n'assisterait pas à la procédure orale.

VIII. La procédure orale s'est tenue le 21 octobre 2016 en l'absence de la requérante. À la fin de celle-ci, le président a annoncé la décision de rejeter le recours.

IX. Requêtes

La requérante (également demanderesse) demande l'annulation de la décision contestée et la délivrance d'un brevet européen sur la base de l'une des requêtes principale et subsidiaires 1 et 2 déposées avec le courrier en date du 2 juin 2016 ou, alternativement, sur la base de l'une des requêtes subsidiaires 3 ou 4 déposées avec le courrier en date du 6 septembre 2016.

Motifs de la décision

1. Absence à la procédure orale

En accord avec la Règle 115(2) CBE et l'Article 15(3) RPCR, la chambre n'est pas tenue de différer sa décision au seul motif qu'une partie dûment convoquée est absente lors de la procédure orale.

Selon la jurisprudence constante des chambres de recours, un requérant qui dépose des revendications modifiées avant la procédure orale, sans y comparaître ensuite, doit s'attendre à ce que la décision se fonde sur des objections qui pourraient être soulevées en son absence (voir la jurisprudence des chambres de recours de l'Office européen des Brevets, 8**(ième) édition, juillet 2016, IV.E.4.2.6 d)).

En outre, selon la décision T 1867/07 (Motifs 3.5), une partie régulièrement citée qui, de sa propre initiative, ne se présente pas à une procédure orale ne peut se trouver dans une position plus favorable que si elle avait été présente.

Dans le cas présent, la requérante a été citée à une procédure orale après avoir soumis les requêtes principale et subsidiaires 1 et 2 et elle pouvait par conséquent s'attendre à ce que ces requêtes soient jugées non-acceptables. Suite au dépôt des requêtes subsidiaires 3 et 4, la procédure orale n'ayant pas été annulée, il était en outre prévisible que ces requêtes allaient être discutées au cours de celle-ci.

La requérante ne peut donc être surprise par la décision de la chambre. En outre, elle avait la possibilité d'être entendue, mais elle a délibérément renoncé à cette possibilité en s'abstenant de participer à la procédure orale.

2. Article 123(2) CBE

Toute modification apportée à la demande est acceptable dans les limites de ce que l'homme du métier est objectivement en mesure, à la date de dépôt, de déduire directement et sans équivoque de l'ensemble des documents tels qu'ils ont été déposés (G 2/10, Motifs 4.3).

2.1 Requête principale

Dans le cas d'espèce, les conditions énoncées à l'article 123(2) ne sont pas remplies pour les raisons suivantes:

2.1.1 Selon la requérante, l'étape "l'eau à traiter est filtrée à 100 mym puis à 10 mym" du procédé selon la revendication 1 trouve son support dans la demande telle que déposée à la page 4, lignes 26 à 31.

Le passage cité par la requérante indique néanmoins que "cette eau" est tout d'abord filtrée dans un filtre filtrant à 100 mym et que l'eau pré-filtrée dans ce filtre passe ensuite dans deux filtres filtrant chacun à 10 mym. Il est manifeste que c'est l'eau potable qui passe par ces filtres, car "cette eau" se rapporte à l'"eau potable" indiquée en page 4, ligne 26. Or, selon le libellé de la revendication 1 c'est l'"eau à traiter" qui est filtrée à 100 mym puis à 10 mym et l'homme du métier comprend que l'"eau à traiter" est l'eau potable déchlorée et filtrée, ce qui est différent de l'eau potable telle que décrite au passage cité en page 4, car "cette eau" n'est pas encore déchlorée ni filtrée. Cette interprétation de l'"eau à traiter" est en accord aussi bien avec l'objet de la revendication 1 telle que déposée, dans laquelle il est indiqué que l'"eau à traiter" est mise sous haute pression, qu'avec l'exemple de réalisation de la demande, dans lequel c'est également l'eau potable déchlorée et filtrée qui est mise sous haute pression (page 5, lignes 17 à 23). Il découle de ce qui précède que la caractéristique décrivant qu'une eau déchlorée et filtrée passe par un filtre filtrant à 100 mym ne ressort pas de la demande telle que déposée.

2.1.2 Indépendamment de l'objection soulevée au paragraphe précédent, il ressort clairement de la demande telle que déposée que l'eau filtrée à 100 mym puis 10 mym est ensuite envoyée sur des charbons actifs puis elle est filtrée pour éliminer les fines particules provenant des charbons actifs (page 4, ligne 32 à page 5, ligne 3). Dans le procédé décrit dans ce dernier passage, ladite filtration après déchloration est en outre indissociablement liée à l'étape de déchloration. Cette interprétation est par ailleurs en accord avec le reste de la description telle que déposée, en particulier les passages en page 3, lignes 15 à 18 et page 4, lignes 23 à 25. L'importance de la combinaison des deux étapes est en outre confirmée par la vérification de la qualité de l'eau ainsi traitée effectuée dans l'exemple de réalisation de la demande (page 5, lignes 4 et 5), si bien que l'étape de déchloration par passage sur charbons actifs ne peut être isolée de l'étape subséquente de filtration.

La revendication 5 telle que déposée se réfère à la revendication 1 telle que déposée, et mentionne uniquement que l'eau est au préalable déchlorée à l'aide de charbons actifs sans faire référence à une filtration subséquente. Pour la chambre, l'homme du métier interpréterait l'expression "eau potable déchlorée et filtrée" dans le contexte de la revendication 1 telle que déposée au vu de la description et réaliserait que l'adjectif "filtrée" se réfère à la filtration après passage de l'eau sur les charbons actifs (page 3, lignes 15 à 18 et page 4, lignes 23 à 25). Or la revendication 1 de la présente requête contient seulement la filtration avant la déchloration, et l'étape subséquente de filtration fait manifestement défaut.

C'est pourquoi la chambre en conclut que la première étape telle que définie à la revendication 1 ne ressort pas directement et sans équivoque de la demande telle que déposée.

2.1.3 La requérante était d'avis que la spécification de la membrane du premier étage comme étant "entièrement en polyamide aromatique réticulé acceptant une eau à forte salinité allant jusqu'à 32 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 5,52 MPa" trouverait son support à la page 6, lignes 3 à 9, moyennant une correction basée sur le contenu du document D9. Il serait en outre évident de D9 que la membrane accepte des pressions allant jusqu'à 6.9 MPa, si bien que la valeur de 5,52 MPa présente dans la description (page 6, ligne 8) serait une valeur erronée. En plus, il serait évident de D9 que la valeur de 5,52 MPa présente dans la demande se rapporte à la pression d'alimentation.

La chambre ne partage pas cet avis pour les raisons suivantes:

Selon la demande telle que déposée, la membrane TM800 accepte des pressions allant jusqu'à 5,52 MPa et une eau à forte salinité allant jusqu'à 32 g/l NaCl (page 6, lignes 7 à 9). Il semble toutefois peu probable que l'homme du métier aurait reconnu que la valeur de 5.52 MPa était erronée. En consultant la fiche technique TM800, il aurait néanmoins réalisé que la valeur de pression maximale d'opération est plus élevée (6.9 MPa).

Cette divergence ne doit toutefois pas nécessairement être liée à une erreur, car les propriétés de la membrane TM800 auraient pu changer au cours du temps, puisque la fiche technique D9 date de 2004, alors que la demande a été déposée en 2009. Cette conclusion est en accord avec la jurisprudence constante des chambres de recours qui dispose qu'il n'est pas certain que la signification d'une marque de fabrique demeure la même au cours du temps (T 270/11, Motifs 3.3).

La fiche technique D9 n'indique également pas que la membrane accepte une eau à forte salinité allant jusqu'à 32 g/l NaCl, elle fait seulement référence à des conditions d'essai ("test conditions") et l'homme du métier aurait pu en déduire que pour une concentration de 32 g/l NaCl, la pression maximale est de 5.52 MPa.

En outre, la valeur de pression maximale d'opération indiquée (6.9 MPa) dans D9 n'est pas liée à une concentration de NaCl spécifique. C'est pourquoi l'homme du métier ne peut savoir si cette valeur s'appliquerait aussi à une concentration de NaCl de 32 g/l et que la valeur indiquée dans la demande telle que déposée était par conséquent erronée.

La chambre est par ailleurs d'avis que même si l'homme du métier avait reconnu que la valeur de la pression maximale de TM800 indiquée dans la demande était erronée, il n'aurait pas déduit directement et sans équivoque de la fiche technique que la membrane décrite accepterait une eau à forte salinité allant jusqu'à 32 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 5,52 MPa, car ces valeurs sont extraites de conditions spécifiques d'essai (telles que pression, température, pH, taux de récupération ou encore rejet minimal de sel), et l'homme du métier ne peut savoir si cette valeur s'applique pour toute autre condition d'essai. Il est en particulier possible qu'une concentration plus élevée de sel puisse être traitée pour une pression de 5,52 MPa, mais avec un taux de récupération différent.

2.1.4 La requérante considère en outre que les spécifications des membranes introduites dans la revendication 12 pourraient être déduites des références présentées en page 6, lignes 20 à 22 de la demande telle que déposée et des fiches techniques correspondantes.

Pour la chambre, la fiche technique de TM700 (D11) datant de 2004, l'homme du métier ne peut pas savoir si les spécifications indiquées sur cette fiche s'appliquaient encore à la date de dépôt de la demande. En outre, celle-ci indique que la membrane est du type composite polyamide aromatique réticulé, ce qui ne permet pas de déduire directement et sans équivoque qu'elle est composée à 100% de polyamide aromatique réticulé. Plus important encore, D11 divulgue des conditions spécifiques d'essai pour la membrane telles que la pression (1,55 MPa), la température (25° C), la concentration de sel (2g/litre NaCl), le taux de récupération (15%) et le pH (7), qui ne permettent pas d'être généralisées de manière à arriver à une membrane acceptant une eau à faible salinité allant jusqu'à 2 g/litre de NaCl pour une pression d'alimentation de 1,55 MPa. En d'autres mots, même si l'homme du métier avait reconnu qu'il pouvait prendre en considération le contenu de la fiche technique D11, les données y décrites ne lui permettraient pas de conclure que la membrane pouvait seulement être utilisée jusqu'à une certaine salinité (ici 2g/litre).

C'est pourquoi cette spécification de la membrane ne ressort pas directement et sans équivoque de la demande telle que déposée.

2.1.5 Le même raisonnement s'applique aux autres membranes SU-710S, SU-710L, TMG et TMH spécifiées dans la revendication 12 à l'aide des fiches techniques D23 à D26, respectivement.

2.2 Requêtes subsidiaires 1 et 2

Les objections soulevées aux points 2.1.1 à 2.1.5 s'appliquent de la même manière aux revendications 1 et 12 de la requête subsidiaire 1 et à la revendication 1 de la requête subsidiaire 2, cette dernière incluant les caractéristiques de la revendication 12 de la requête principale.

2.3 Requêtes subsidiaires 3 et 4

Les caractéristiques "un filtre (4) à 100 mym, et un filtre (6) à 10 mym, un corps (10) contenant des charbons actifs" définies dans la revendication 1 (de dispositif) de ces requêtes correspondent à la première étape de la revendication 1 (de procédé) de la requête principale. En outre, la revendication 1 contient aussi les caractéristiques contestées aux points 2.1.3 à 2.1.5 ci-dessus. Il s'ensuit que les objections soulevées aux points 2.1.2 à 2.1.5 s'appliquent de la même manière à l'objet de la revendication 1 des requêtes subsidiaires 3 et 4.

2.4 Il découle de ce qui précède qu'aucune des requêtes ne remplit les conditions énoncées à l'article 123(2) CBE.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Le recours est rejeté.