T 0547/14 (Verfahren zur Vorhersage von Schimmelpilzbildung/FRAUNHOFER) of 29.1.2020

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung der Prüfungsabteilung, mit der die europäische Patentanmeldung Nr. 02794505.4 aufgrund des Artikels 97(2) EPÜ in Verbindung mit Artikel 52(2) und (3) EPÜ und Artikel 56 EPÜ zurückgewiesen wurde.

II. Die Prüfungsabteilung war der Auffassung, dass Anspruch 1 des Hauptantrages mehrere Alternativen enthält:

in einer ersten Lesart, "ohne Verwendung eines Computers", befand die Prüfungsabteilung, dass der Anspruchsgegenstand keinen technischen Charakter aufweise, und aufgrund von Artikel 52(2) und (3) EPÜ nicht als Erfindung im Sinne des Artikels 52(1) EPÜ angesehen werden könne;

in einer zweiten Lesart, "mit Verwendung eines Computers", befand sie den Anspruchsgegenstand als nicht erfinderisch (Artikel 56 EPÜ), da dieser nicht über die notorische Verwendung eines Standard-PCs hinausgehe.

Dieselben Einwände erhob die Prüfungsabteilung gegen Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 bis 3. Anspruch 1 des Hilfsantrages 4 befand sie als nicht erfinderisch.

III. Die Beschwerdeführerin beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Angelegenheit auf der Grundlage des mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Hauptantrages oder eines der hilfsweise vorgelegten Hilfsanträge 1 bis 4 zur Prüfung an die Prüfungsab-teilung zurückzuverweisen. Weiter hilfsweise wurde eine mündliche Verhandlung beantragt.

Die Anträge entsprechen den zurückgewiesenen Anträgen, mit einer Anpassung des jeweiligen Anspruches 1 zur Behebung der in einem "obiter dictum" erhobenen Einwände unter Artikel 84 und 123(2) EPÜ. Gegenüber der zurückgewiesenen Fassung des Anspruches 1 des Hauptantrages wurde der unbestimmte Artikel "eines" in Zeile 12 des Anspruchs, im Merkmal "Bestimmung eines Temperatur- ..." in den bestimmten Artikel "des" geändert.

IV. Anspruch 1 des Hauptantrages lautet wie folgt :

"Verfahren zur Vorhersage von Schimmelpilzbildung auf einem Gegenstand, beispielsweise einem Bauteil, indem experimentell und/oder mit einem Computer bestimmte biologische Auskeimungsbedingungen und/oder Wachstumsvoraussetzungen für einen oder mehrere Schimmelpilze mit den auf dem Gegenstand auftretenden experimentell und/oder mit einem Computer bestimmten hygrothermischen Bedingungen verglichen werden und daraus bestimmt wird, ob die Auskeimungsbedingungen und/oder Wachstumsvoraussetzungen auf dem Gegenstand gegeben sind, mit den folgenden Schritten:

- Bestimmung des Temperatur- und relativen Feuchteverlaufs auf dem Gegenstand,

- Bestimmung eines Wassergehalts einer Spore auf dem Gegenstand und

- Bestimmung, ob der Wassergehalt der Spore im Laufe der Zeit den für die Auskeimung und/oder Wachstum erforderlichen Wassergehalt (Grenzwassergehalt) erreicht oder überschreitet."

Anspruch 1 des Hilfsantrages 1 ist identisch mit dem des Hauptantrages.

Hilfsantrag 2 basiert auf Hilfsantrag 1, wobei am Ende von Anspruch 1 folgendes Merkmal hinzugefügt wurde "wobei zur Bestimmung des erforderlichen Wassergehalts mindestens eine Schar von Isoplethen bezüglich Auskeimung und/oder Wachstum von Schimmelpilzen in Abhängigkeit von Temperatur und Feuchte ermittelt wird" (Anspruch 2 des Hilfsantrages 1).

Hilfsantrag 3 basiert auf Hilfsantrag 2, mit Aufnahme der Merkmale der Ansprüche 5, 7 und 9 des Hilfsantrages 2, die die Bestimmung des Wassergehalts einer Spore näher definieren.

Hilfsantrag 4 entspricht Hilfsantrag 4, der während der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2013 eingereicht wurde. Anspruch 1 wurde durch Aufnahme der Merkmale der ursprünglichen Ansprüche 7, 9, 11 und 15 ergänzt. Ansprüche 1 bis 9 des Hilfsantrages 4 sind auf die Verwendung eines Verfahrens zur Vorhersage von Schimmelpilzbildung gerichtet.

Entscheidungsgründe

1. Hintergrund der Erfindung

1.1 Die Erfindung betrifft ein Verfahren zur Vorhersage von Schimmelpilzbildung auf einem Gegenstand, u.a. einem Bauteil von Gebäuden. Die Beseitigung von Schimmelpilz führt zu erheblichen Sanierungskosten und beim Einsatz von Bioziden kann eine Gesundheitsgefährdung nicht ausgeschlossen werden. Es geht also darum, die Entstehung von Schimmelpilz zu vermeiden, Seite 1 der Anmeldung.

1.2 Gemäß der Beschreibung, Seite 2, zweiter Absatz, der Patentanmeldung hat die Erfindung erkannt, dass nicht nur die relative Feuchte in Abhängigkeit von der Temperatur Schimmelbildung begünstigen kann, sondern, dass auch das Substrat, der Baustoff oder die Verschmutzung, ebenfalls einen Einfluss haben. Das Pilzwachstum wird begünstigt, wenn die drei wesent-lichen Wachtstumsvoraussetzungen, wie Temperatur, Feuchte und Substrat, über eine bestimmte Zeitperiode simultan vorhanden sind.

1.3 Aus der Kenntnis der hygrothermischen Bedingungen und deren zeitlicher Veränderung kann eine Aussage zur Sporenauskeimung und zum Myzelwachstum für Schimmel-pilze abgeleitet werden. Die Abhängigkeit der Sporen-auskeimung und des Myzelwachstums von der Oberflächen-temperatur und -feuchte wird in sogenannten "Isople-thensystemen" beschrieben und für unterschiedliche Substratgruppen (0, I, II, III) bestimmt, siehe Seite 5, Zeile 6, bis Seite 7, Zeile 18, der Beschreibung, um den Einfluss des Substrats berücksichtigen zu können. Mit Hilfe dieser Isoplethensysteme für die Sporenauskeimung für Pilze der unterschiedlichen Substratgruppen (I und II), siehe Abbildungen 1A und 1B, sowie Gefährdungsklassen (A und B/C), siehe Abbildungen 2A und 2B, ist es möglich, den Grenzwassergehalt im Sporeninneren festzulegen, an dem die Sporenkeimung als abgeschlossen betrachtet werden kann und das Schimmelwachstum beginnt.

1.4 Das erfindungsgemäße biohygrothermische Verfahren ermöglicht die Vorhersage von Schimmelpilzbildung auf Basis der biologischen Wachstumsvoraussetzungen. Es besteht aus zwei aufeinanderfolgenden Schritten, nämlich der Erzeugung geeigneter Isoplethen und der Anwendung dieser Isoplethen auf ein instationäres biohygrothermisches Modell des zu untersuchenden Bauteiles. Damit ist es möglich, auch ein zwischen-zeitliches Austrocknen der Pilzsporen zu berück-sichtigen.

2. Hauptantrag

Artikel 52 (2) und (3) EPÜ

3. Die Prüfungsabteilung befand den Gegenstand des Anspruches 1 des Hauptantrages ohne das Merkmal "mit einem Computer" als ein Verfahren, das unter die Ausschlussbedingungen des Artikels 52 (2) und (3) EPÜ fällt.

3.1 Die Prüfungsabteilung führte an, dass sich die Merkmale des Anspruches 1, die sich auf eine experimentelle Bestimmung biologischer Auskeimungsbedingungen für Schimmelpilze beziehen, nicht von einer rein intellek-tuellen Tätigkeit unterscheiden, da die "experimen-telle" Bestimmung technisch nicht spezifiziert sei und durch eine reine kognitive Beobachtung erfolgen könne.

3.2 Im Hinblick auf die drei Verfahrenschritte des Anspruches 1 argumentierte die Prüfungsabteilung, dass der erste Schritt, die Bestimmung des Temperatur- und Feuchteverlaufs auf dem Gegenstand, wie auch der dritte und letzte Schritt, die Bestimmung, ob der Wassergehalt der Spore im Laufe der Zeit den für die Auskeimung und/oder Wachstum erforderlichen Wassergehalt erreicht oder überschreitet, rein intellektuell ausgeführt werden könne, wohingegen der zweite Schritt, die Bestimmung eines Wassergehalts einer Spore auf dem Gegenstand, einen biologischen Prozess beschreibt, der nicht technisch sei.

3.3 Die Beschwerdeführerin argumentierte, dass alle Verfahrensvarianten des Anspruches 1, also auch ohne den Einsatz eines Computers zur Bestimmung von Auskeimungsbedingungen, drei Verfahrensmerkmale enthielten, die jedes für sich genommen technischen Charakter hätten, da physikalische Größen experimentell bestimmt würden.

3.4 Die Kammer stimmt der Beschwerdeführerin zu, dass Anspruch 1, mit und ohne dem Einsatz eines Computers zur Bestimmung von Auskeimungsbedingungen, drei Verfahrensmerkmale enthält, die jedes für sich genommen technischen Charakter aufweisen. Die Prüfungsabteilung geht irrig in der Annahme, dass es sich bei dem ersten und dritten Schritt um eine "intellektuelle Bewertung" handelt. Anspruch 1 verweist explizit auf eine Bestimmung von physikalischen Größen, wie Temperatur, Feuchtigkeit und Wassergehalt.

3.5 Anspruch 1 verlangt den Vergleich von biologischen Auskeimungsbedingungen und/oder Wachstumsvoraus-setzungen für einen oder mehrere Schimmelpilze mit den auf dem Gegenstand auftretenden hygrothermischen Bedingungen. Die hygrothermischen Bedingungen sind nach Seite 3, Zeilen 14 bis 21, durch ein Isoplethensystem beschrieben, das im Fall der Vorhersage von Sporenkeimung Sporenauskeimungszeiten in Abhängigkeit von Temperatur und der relativen Feuchte angibt (Schritt 1). Temperatur und relative Feuchte werden dabei u.a. messtechnisch ermittelt, siehe Seite 4, Zeilen 25 bis 29, und Seite 9, Zeilen 1 bis 4, wo Daten aus "Messungen" gewonnen werden. Die biologischen Auskeimungsbedingungen sind gegeben, wenn der Wasser-gehalt im Sporeninneren einen Grenzwassergehalt erreicht, siehe Seite 8, Zeilen 1 bis 16.

3.6 Werden diese "experimentell" bestimmt, so ist eine Durchführung von Experimenten notwendig und damit der Einsatz technischer Mittel vorausgesetzt. Die Kammer stimmt hierin mit der Beschwerdeführerin überein, dass der beanspruchte Gegenstand damit technisch ist. Wird ein Computer eingesetzt, so ist der Gegenstand mit dem Einsatz dieses technischen Mittels ebenfalls technisch.

3.7 Es ist für die Beurteilung der Technizität des bean-spruchten Verfahrens unerheblich, welche Details die Anmeldung zur technischen Umsetzung der beanspruchten experimentellen Bestimmung enthält. Dies wäre Gegen-stand einer Beurteilung der Ausführbarkeit (Artikel 83 EPÜ). Die Kammer kann ebenfalls nicht nachvollziehen, auf welcher Grundlage die Prüfungsabteilung zu dem Schluss kam, dass Biologie kein technisches Gebiet darstelle. Es handelt sich beim beanspruchten Verfahren auch nicht um ein biologisches Verfahren nach Artikel 53 b) EPÜ oder Regel 28 EPÜ.

3.8 Die Prüfungsabteilung verwies in Ihrer Argumentation auf die Entscheidungen T 1227/05, T 421/06 und

T 0365/05. Sie argumentierte, dass die Simulation eines technischen Gegenstandes im Sinne von T 1227/05, Entscheidungsgründe 3.2.1 und 3.2.2, und T 421/06, nicht vorliege, da allenfalls ein biologischer Vorgang simuliert werde. Die Entscheidung T 0365/05 komme der beanspruchten Erfindung näher, da sie einen biologischen Vorgang (Produktion von Milch) betreffe. Die Prüfungsabteilung argumentierte, dass der Einsatz eines mathematisches Modells eines biologischen Vorganges nicht technisch sei, Entscheidungsgründe 5.8 und 5.10.

3.9 In der Entscheidung T 0365/05 wurde im Anspruch 1 explizit die Verwendung eines mathematischen Modells für Herdenmanagement beansprucht. Das Modell diente dazu, Informationen über die aktuelle Milchproduktion bereitzustellen, die dann von einem Menschen verwendet werden können, um über das Schlachten von Tieren bzw. deren Aufzucht zu entscheiden. Die Kammer in der damaligen Besetzung befand, dass die Berechnung von Daten und die Speicherung von modifizierten Daten keinen technischen Effekt hätten und nicht zur erfinderischen Leistung beitragen können. Da sowohl dem Modell zum Herdenmanagement als auch einer anschließenden Anpassung der Herde z.B. durch rein organisatorische Maßnahmen lediglich kognitive Daten zur Milchproduktivität zugrunde lagen, jedoch keine experimentelle Ermittlung von physikalischen Größen erfolgte, kann schon aus diesem Grund der dortige Sachverhalt nicht auf den vorliegenden beanspruchten Gegenstand übertragen werden.

3.10 In der vorliegenden Erfindung kommt ein Isoplethen-system zum Einsatz, was im Lichte der Beschreibung einem mathematischen Modell entspricht. Dieses wird zur Bestimmung des Wassergehaltes einer Spore (Schritt 2) auf einem Substrat verwendet, was einem technischen Effekt entspricht. Das Modell beschreibt physikalische Zusammenhänge, d.h. die Abhängigkeit der Sporenkeimung bzw. des Myzelwachstums von der Oberflächentemperatur und -feuchte, und es werden Modelle für unterschied-liche Substrate bestimmt. Sowohl bei der Modellbe-rechnung, wie auch bei deren Anwendung, dienen Temperatur und relativer Feuchteverlauf als physikalische Eingangsgrößen.

3.11 Die Kammer ist daher der Meinung, dass die Schluss-folgerungen aus T 0365/05 nicht auf den aktuellen Fall übertragen werden können, da die Fälle unterschiedlich gelagert sind. Zudem wurde in der angeführten Entscheidung keine Stellung zu Artikel 52 (2) und (3) EPÜ genommen, sondern nur zu Artikel 56 EPÜ, wobei in

T 0365/05 druckschriftlicher Stand der Technik vorlag, anhand dessen die Prüfung auf erfinderische Tätigkeit erfolgte.

3.12 Der Anspruch 1 des Hauptantrages hat dementsprechend technischen Charakter. Er löst auch eine technische Aufgabe und ist nicht nach Artikel 52(2)c) und (3) EPÜ von der Patentierbarkeit ausgenommen.

4. Artikel 56 EPÜ

4.1 Da die Technizität der Verfahrensschritte des Anspruches 1 anzuerkennen ist, sind diese Schritte bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit zu berücksichtigen.

4.2 Selbst wenn, wie in einem "obiter dictum" erwähnt, die Verwendung von Instrumenten zur Bestimmung des Temperatur- und relativen Feuchteverlaufs auf einem Gegenstand notorisch bekannt wären, so ist deren Verwendung im Zusammenhang mit technischen Parametern wie biologischen Auskeimungsbedingungen und Grenzwassergehalt in Verbindung mit einem Computer nicht unbedingt naheliegend, insbesondere ohne jeglichen Stand der Technik zur Verfügung zu haben.

4.3 Nach Ansicht der Kammer gehen die vorgenannten Unterscheidungsmerkmale über das bloße Allgemeinwissen (zum Beispiel die übliche Verwendung eines Computers) hinaus und können nicht als "notorisch" angesehen werden. Die Verarbeitung und Speicherung von Daten mag zwar zu den üblichen Verwendungen eines Standard-PC gehören, allerdings ist der Einsatz eines derartigen PCs zur Durchführung des beanspruchten Verfahrens, insbesondere der einzelnen Schritte des Verfahrens, die als technisch zu werten sind, nicht offensichtlich.

4.4 Somit kann der vorliegende Anspruch 1 ohne Kenntnis des einschlägigen dokumentierten Stands der Technik nicht endgültig in Bezug auf erfinderische Tätigkeit beurteilt werden. Es ist daher eine Recherche nach dem relevanten Stand der Technik zwingend erforderlich.

5. Hilfsanträge 1 bis 4

5.1 Die Prüfungsabteilung führte entsprechende Einwände unter Artikel 52 (2) und (3) EPÜ gegen Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 bis 3 an und unter Artikel 56 EPÜ gegen Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 bis 4. Diese Einwände sind aus den oben angeführten und nachfolgenden Gründen nicht berechtigt.

5.2 Die in Anspruch 1 des Hilfsantrages 2 definierte Schar von Isoplethen bezüglich Auskeimung und/oder Wachstum von Schimmelpilzen in Abhängigkeit von Temperatur und Feuchte wurde von der Prüfungsabteilung als eine deskriptive Abbildung biologischer Vorgänge in mathematischer Form ohne technischen Effekt betrachtet.

Die Kammer ist anderer Meinung. Es handelt sich bei diesem Merkmal nicht um ein rein abstraktes mathema-tisches Modell als solches, denn das Modell wird auf eine physikalische Erscheinung, die Schimmelpilzbil-dung, angewandt, und dient zur Bestimmung des erforder-lichen Wassergehaltes einer Spore (zur Auskeimung) und dies ist ein konkreter physikalischer Parameter. Das Isoplethensystem trägt daher zum technischen Charakter der Erfindung bei und ist daher bei der Prüfung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit als Merkmal zu berücksichtigen.

5.3 Die in Anspruch 1 des Hilfsantrages 3 hinzugefügten Merkmale befand die Prüfungsabteilung als drei Varianten zur Bestimmung des Wassergehaltes einer Spore. Die erste Variante verweise auf eine biologische Eigenschaft, die zweite und dritte Variante seien Teil eines biologischen Modells. Daher fehle es allen drei Varianten an technischem Charakter.

Die Kammer teilt auch diese Auffassung nicht. Es handelt sich nicht um drei Varianten, sondern um eine genauere Angabe, wie der Wassergehalt einer Spore bestimmt wird, nämlich aufgrund des an der Oberfläche einer Spore auftretenden Mikroklimas. Hierfür werden zwei Methoden angeführt: es wird der Durchgang von Wasserdampf bestimmt oder das osmotische Potential. Beides sind konkrete Messverfahren für den zweiten Verfahrensschritt und mitnichten rein abstrakt. Beide haben technischen Charakter und sind daher bei der Prüfung von Neuheit und erfinderischer Tätigkeit als Merkmal zu berücksichtigen.

5.4 Die Prüfungsabteilung befand, dass die in Anspruch 1 des Hilfsantrages 4 aufgenommenen Merkmale vier Ver-wendungszwecke definierten. Ein erster Zweck (a), die Beurteilung der Schimmelpilzgefahr auf oder in Bau-teilen oder sonstigen Gegenständen, wie Lebensmitteln oder Holzwerkstoffen, sowie ein zweiter Zweck (b), als Teil einer baulichen Maßnahme, stellten keine tech-nischen Zwecke dar. Ein dritter Zweck (c), die Planung der Auslegung und Herstellung von Bauprodukten und Lüftungsanlagen, sowie ein vierter Zweck (d), die Beurteilung des Lüftungsbedarfs von Gebäuden, könnten zwar als technische Zwecke angesehen werden, nur werde durch diese das durch die restlichen Merkmale des Anspruches 1 beschriebene Modell nicht technisch.

Wie bereits oben ausgeführt ist die Kammer der Auffassung, dass es sich bei der Bestimmung von Schimmelpilzbildung auf einem Gegenstand um ein technisches Gebiet handelt.

6. Einwände unter Artikel 123 (2), 84 und 83 EPÜ im "obiter dictum" der angefochtenen Entscheidung

6.1 Die Kammer stimmt der Beschwerdeführerin zu, dass der nunmehr vorgelegte Anspruch 1, eine Kombination der ursprünglich eingereichten Ansprüche 1 und 2, den im "obiter dictum" erhobenen Einwand unter Artikel 84 und Artikel 123 (2) EPÜ gegen Anspruch 1 des Hauptantrages, sowie der Hilfsanträge 1 bis 3 behebt.

6.2 Die Prüfungsabteilung befand des Weiteren in einem "obiter dictum", dass es den Ansprüchen des Hilfs-antrages 4 an wesentlichen Merkmalen fehle, die angeben würden, wie man vom "Ergebnis der Bestimmung, ob der Grenzwert der Bestimmung überschritten wird" zu einer "Erfüllung des Zwecks" kommen könne. Damit sei die Erfindung in der beanspruchten Breite nicht ausführbar.

6.3 Die Kammer stimmt auch hier der Beschwerdeführerin zu, dass die Beschreibung, u.a. Seite 7, letzte Zeile, bis Seite 8, erster Absatz, klar und deutlich ausführt, dass ein bestimmter Wassergehalt vorliegen muss, um den Beginn des Stoffwechsels und somit das Pilzwachstum zu ermöglichen. Durch die Bestimmung eines eindeutigen Grenzwertes, mittels des beanspruchten Verfahrens, kann beim Erreichen dieses Grenzwertes eine Vorhersage über das Schimmelpilzwachstum getroffen werden.

7. Zurückverweisung

7.1 Nach Artikel 111 (1) EPÜ kann die Kammer jede in die Zuständigkeit der Prüfungsabteilung fallende Befugnis ausüben oder die Sache zur weiteren Entscheidung an diese zurückverweisen. Artikel 11 der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK 2020) in der ab 1. Januar 2020 geltenden Fassung (Amtsblatt EPA 2019, A63), die hier gemäß Artikel 25 (1) VOBK 2020 Anwendung findet, beinhaltet, dass eine Kammer eine Angelegenheit zur weiteren Entscheidung an die Instanz zurückverweist, die die angefochtene Entscheidung erlassen hat, wenn besondere Gründe dafür sprechen. Im vorliegenden Fall wurde, da der Gegenstand der Patentanmeldung als nicht technisch angesehen wurde, keine Recherche durchge-führt. Eine abschließende Prüfung ohne Recherche ist jedoch nicht möglich.

7.2 Da der Zweck des Beschwerdeverfahrens vorrangig darin besteht, die Entscheidung der ersten Instanz zu überprüfen (Artikel 12 (2) VOBK 2020) und die Erfindung auf der Basis der als technisch angesehenen Merkmale weder recherchiert noch auf Neuheit und erfinderische Tätigkeit geprüft wurde, liegen hier besondere Gründe vor, die es rechtfertigen die Angelegenheit zur Durchführung einer Recherche und zur weiteren Prüfung an die erste Instanz zurückzuverweisen, wie von der Beschwerdeführerin beantragt wurde.

8. Der Vorteil der Erfindung scheint zu sein, siehe Seite 3, zweiter Absatz, Seite 5, Zeile 13, bis Seite 7, Zeile 28, Abbildungen 1A, 1B, 2A und 2B, mit den zugehörigen Seiten 11 bis 12, eine Prognose für die Schimmelpilzbildung auf Bauteilen anhand von "Isoplethen" zu ermöglichen, die für bestimmte Substratgruppen bzw. Gefährdungsklassen bestimmt wurden und zur Bewertung des Wassergehaltes einer Spore eingesetzt werden. Von der ersten Instanz wird dabei auch zu prüfen sein, ob der unabhängige Anspruch 1 gemäß Hauptantrag alle wesentlichen Merkmale (Artikel 84 EPÜ) enthält oder aber ob die Aufnahme weiterer Merkmale zur Erfüllung der Erfordernisse einer vollständigen Lehre und einer Stützung durch die Beschreibung, so wie in den Hilfsanträgen geschehen, erforderlich ist.

9. Da dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin entsprochen wurde, konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zur weiteren Entscheidung an die Prüfungsabteilung zurückverwiesen.