T 0047/14 () of 25.10.2017

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) hat Beschwerde eingelegt gegen die Entscheidung der Einspruchs-abteilung, den Einspruch gegen das europäische Patent mit der Nummer 1 969 211 zurückzuweisen.

II. Der unabhängige Anspruch 1 des Streitpatents hat folgenden Wortlaut:

"Abgasanlage für ein Kraftfahrzeug, mit einem Partikelfilter (16), dem ein Oxidationskatalysator (18) vorgeschaltet ist, und einer Regenerationsvorrichtung für den Partikelfilter (16), die eine Verdampfungseinheit (20) zur Einbringung eines aus einer oxidierbaren Flüssigkeit erzeugten Dampfes in den Abgasstrom vor dem Oxidationskatalysator (18) umfasst, wobei die Verdampfungseinheit (20) ein in einem Gehäuse (22) angeordnetes Heizelement (24) sowie eine Flüssigkeitszuführung (26) mit einer regelbaren Flüssigkeitspumpe (28) und einen stromabwärts des Partikelfilters (16) angeordneten Temperatursensor aufweist, und wobei eine Regelvorrichtung (30) zur Regelung der Flüssigkeitspumpe (28) vorgesehen ist."

Der unabhängige Anspruch 6 des Streitpatents hat folgenden Wortlaut:

"Verfahren zur Regeneration eines Partikelfilters (16) mit vorgeschaltetem Oxidationskatalysator (18) in einer Kfz-Abgasanlage (12) mit einer Regenerationsvorrichtung, die eine Verdampfungseinheit (20) zur Einbringung eines aus einer oxidierbaren Flüssigkeit erzeugten Dampfes in den Abgasstrom vor dem Oxidationskatalysator (18) umfasst, wobei die Verdampfungseinheit (20) ein in einem Gehäuse (22) angeordnetes Heizelement (24) sowie eine Flüssigkeitszuführung (26) mit einer regelbaren Flüssigkeitspumpe (28) aufweist,

gekennzeichnet durch die folgenden Verfahrensschritte, die periodisch durchlaufen werden:

a) der Regenerationsvorgang wird in Abhängigkeit vom Gegendruck des Partikelfilters (16) oder der seit dem letzten Regenerationsvorgang vergangenen Zeit eingeleitet;

b) das Heizelement (24) wird eingeschaltet, sobald die Temperatur stromaufwärts des Oxidationskatalysators (18) einen vorgegebenen Mindestwert (Tlight-off) übersteigt;

c) eine vorgegebene Vorheizzeit für das Heizelement (24) wird abgewartet;

d) die Flüssigkeitspumpe (28) wird mit einer vorgegebenen Förderleistung eingeschaltet;

e) eine vorgegebene Pumpdauer wird abgewartet;

f) die Flüssigkeitspumpe (28) wird gemäß vorgegebener Parameter betrieben, falls stromabwärts des Oxidationskatalysators (18) eine höhere Temperatur herrscht als stromaufwärts des Oxidationskatalysators (18);

g) eine vorgegebene Regenerationsdauer wird abgewartet, die beginnt, sobald die Temperatur stromabwärts des Oxidationskatalysators (18) einen vorgegebenen Mindestwert (Treg_min) überschritten hat, wobei während der Regenerationsdauer die Temperatur stromabwärts des Partikelfilters (16) periodisch überprüft und gegebenenfalls zumindest durch Beeinflussung der eingebrachten Flüssigkeitsmenge geregelt wird;

h) die Flüssigkeitspumpe (28) wird ausgeschaltet;

i) eine vorgegebene Nachheizzeit des Heizelements (24) wird abgewartet;

j) das Heizelement (24) wird ausgeschaltet."

III. Mit der Beschwerdebegründung wurde unter anderem beantragt, eine Zwischenentscheidung darüber zu erlassen, ob die von der Einspruchsabteilung nicht in das Verfahren zugelassenen Dokumente, insbesondere

D11 M. Ranalli, S. Schmid "Dieselkraftstoffverdampfer", MTZ Motortechnische Zeitschrift, 65 (9), 2004, S. 658 - 663;

sowie die erstmals mit der Beschwerdebegründung eingereichte

B2 SAE - NA 2003-01-50 (zitiert S. 663 der D11),

zum Verfahren zuzulassen seien. Die Beschwerdeführerin trug dazu im wesentlichen vor, dass aufgrund einer falschen Auslegung der D11 und einiger Merkmale von Anspruch 1 die Relevanz der D11 durch die Einspruchsabteilung falsch beurteilt worden sei. Es wurde unter anderem auch auf das bereits im Verfahren vor der ersten Instanz berücksichtigte Dokument

D6 JP-A-2005 307842

Bezug genommen und damit Neuheit und erfinderische Tätigkeit der Ansprüche 1 und 6 angegriffen.

IV. Mit ihrem Schreiben vom 31. Juli 2014 hat die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) zu den Beschwerdegründen Stellung genommen und beantragt die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise das Patent in geändertem Umfang auf Basis der übermittelten Hilfsanträge 1 oder 2 aufrecht zu erhalten. Zudem sollten unter anderem D11 sowie B2 nicht zum Verfahren zugelassen werden. Die Beschwerdegegnerin wies daraufhin, dass die Patentfähigkeit des Anspruchs 6 nur auf Grundlage eines bereits im Einspruchsverfahren zugelassenen Dokuments (D6) in Frage gestellt wurde und widersprach den diesbezüglich erhobenen Einwänden in der Beschwerdebegründung.

V. Mit Schreiben vom 19. Januar 2015 hat die Beschwerdeführerin Einwände zur mangelnden Neuheit des Anspruchs 1 sowie alternativ zur mangelnden erfinderische Tätigkeit anhand der bereits im Einspruchsverfahren zugelassenen Dokumente, insbesondere D6 (einschließlich eingereichter Übersetzungen), erläutert.

VI. In Erwiderung darauf hat die Beschwerdegegnerin in ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 2015 unter anderem festgestellt, dass in Bezug auf Anspruch 6 kein weiterer Vortrag in Reaktion auf ihre vorherige Stellungnahme erfolgte und daraus geschlossen, dass dessen Patentfähigkeit folglich von der Beschwerdeführerin als zugestanden angesehen werden sollte.

VII. Mit Schreiben vom 26. August 2016 hat die Beschwerdeführerin weitere Argumente zur prima facie Relevanz unter anderem der D11 vorgebracht und einen ausgehend von D11 als nächstliegendem Stand der Technik beruhenden Einwand mangelnder erfinderischer Tätigkeit gegen Anspruch 6 des Streitpatents erhoben.

VIII. Die Parteien wurden zur mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer geladen. In einer Mitteilung gemäß Artikel 15(1) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK) wurde ihnen die vorläufige Auffassung der Kammer zur Sache mitgeteilt. Darin wurde auch darauf hingewiesen, dass die Entscheidung über die Zulassung von Dokumenten in der mündlichen Verhandlung getroffen werden würde.

IX. Daraufhin reichte die Beschwerdegegnerin am 21. September 2017 einen geänderten Hilfsantrag 1 ein.

X. Mit Schreiben vom 25. September 2017 wurde von der Beschwerdeführerin die mangelnde Neuheit des Anspruchs 1 gegenüber D11 weiter erläutert.

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 wurde der vorhergehende Schriftsatz von der Beschwerdeführerin weiter ergänzt durch Bezugnahme auf B2, sowie neue Erläuterungen zur mangelnden erfinderischen Tätigkeit des Anspruchs 6 gegenüber der Kombination der Dokumente D11/B2 vorgebracht.

XI. Die mündliche Verhandlung vor der Beschwerdekammer fand am 25. Oktober 2017 statt, in deren Verlauf die Beschwerdeführerin sämtliche Einwände fehlender Neuheit bezüglich der Ansprüche 1 und 6 zurücknahm, mit Ausnahme jenes Einwands, der auf dem Dokument D11 beruhte.

XII. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents.

Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte, die Beschwerde zurückzuweisen (Hauptantrag), hilfsweise das Patent in geänderter Fassung auf der Grundlage des in der mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2017 um 13:00 Uhr eingereichten Hilfsantrags 0, oder auf der Grundlage des mit Schreiben vom 21. September 2017 eingereichten Hilfsantrags 1 oder auf der Grundlage des mit Schreiben vom 31. Juli 2014 eingereichten Hilfsantrags 2, aufrecht zu erhalten.

XIII. Anspruch 1 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr lautet:

"Abgasanlage für ein Kraftfahrzeug mit Diesel-Verbrennungsmotor, mit einer Abgasleitung (14), die zu einem Partikelfilter (16) führt, dem ein Oxidationskatalysator (18) vorgeschaltet ist, und

einer Regenerationsvorrichtung für den Partikelfilter (16), die eine stromaufwärts des Oxidationskatalysators angeordnete Verdampfungseinheit (20) zur Einbringung eines aus einer oxidierbaren Flüssigkeit erzeugten Dampfes in den Abgasstrom vor dem Oxidationskatalysator (18) umfasst,

wobei die Verdampfungseinheit (20) ein in einem Gehäuse (22) angeordnetes Heizelement (24) sowie eine Flüssigkeitszuführung (26) mit einer regelbaren Flüssigkeitspumpe (28) aufweist,

wobei es sich bei der Flüssigkeitszuführung (26) um eine Kraftstoffleitung und bei der Flüssigkeitspumpe (28) um eine Kraftstoffpumpe mit Anschluss zum Kraftstofftank des Fahrzeugs oder zur Kraftstoffrücklaufleitung handelt,

wobei eine Regelvorrichtung (30) zur Regelung der Flüssigkeitspumpe (28) vorgesehen ist,

wobei die Abgasanlage mehrere Temperatursensoren (34) aufweist, die mit der Regelvorrichtung (30) verbunden sind und die Temperatur vor und nach dem Oxidationskatalysator sowie die Temperatur nach dem Partikelfilter (16) bestimmen,

wobei die Verdampfungseinheit (20) den stromabwärts des Partikelfilters (16) angeordneten Temperatursensor aufweist,

wobei das Heizelement (24) mit der Regelvorrichtung (30) in Verbindung steht und durch dieses [sic] angesteuert werden kann."

Der unabhängige Anspruch 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr entspricht dem Anspruch 6 des Hauptantrags.

Der Wortlaut der Ansprüche der Hilfsanträge 1 und 2 ist im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht relevant.

XIV. Die Argumente der Beschwerdeführerin, soweit sie für die Entscheidung wesentlich sind, lauten wie folgt:

D11 solle wegen seiner prima facie Relevanz für das Erfordernis der Neuheit bezüglich Anspruch 1 in das Verfahren zugelassen werden.

In Bezug auf das Merkmal "regelbare Flüssigkeitspumpe" sei zu berücksichtigen, dass jede elektrische Pumpe regelbar sei. Die Merkmalskombination des Anspruchs 1 beinhalte keine Unterscheidung zwischen Regelung und Steuerung. Ebenso sei in Absatz 23 des Streitpatents eine erste Ausführungsform offenbart, wonach nach dem Ausschalten der Flüssigkeitspumpe während der Regenerationsdauer deren Betrieb wieder aufgenommen werde, solange die vorgegebene Regenerationsdauer nicht beendet sei. Auch die Flussdiagramme, wie in den Figuren 2a bis 3 des Streitpatents dargestellt, stellten ein Einschalten mit vorgegebenen Parametern dar. Im Sinne des Streitpatents stelle daher selbst das Ein- und Ausschalten einer Pumpe eine Regelung dar, wenn die Pumpe in einen Regelkreis integriert sei.

Dies treffe daher auch auf die in D11 offenbarte Pumpe zu.

D11 offenbare das Merkmal einer geregelten Pumpe insbesondere in der Passage auf S. 663: "Bei dieser Versuchsreihe wurde die Kraftstoffzufuhr des Verdampfers mittels eines Temperatursensors hinter dem Unterbodenkatalysator gesteuert", sowie "die Kraftstoffzufuhr wurde so geregelt, dass eine Temperatur von 600°C hinter dem Katalysator erreicht und gehalten wurde." Die Messungen am Prüfstand würden sowohl vor wie auch nach dem Filter das Erfassen der Temperatur beinhalten, siehe z.B. Bilder 9 und 10 auf Seite 663. Zudem sei zu berücksichtigen, dass Anspruch 1 lediglich einen stromabwärts des Partikelfilters angeordneten Temperatursensor fordere, dessen Funktion bei der Regelung jedoch undefiniert sei. Die Flüssigkeitspumpe sei mit dem ECU verbunden, siehe Figur 1 und Seite 660, mittlere Spalte, unten. Das Heizelement könne nur eine Glühkerze sein, welche nicht leistungsabhängig betrieben werden könne. Folglich müsse die Pumpe die Kraftstoffzufuhr regeln.

Daher offenbare D11 alle Merkmale des Anspruchs 1.

Der Hilfsantrag 0 - 13:00 Uhr solle nicht in das Verfahren zugelassen werden. Eine zusätzliche Recherche wäre erforderlich, da Merkmale aus der Beschreibung in den Anspruch 1 aufgenommen wurden. Jedoch beinhalte der Anspruch 1 nicht alle Merkmale, welche in dem entsprechenden Ausführungsbeispiel der Beschreibung bzw. der Figur 1 gezeigt und diesbezüglich offenbart seien. Dies betreffe etwa, dass der Oxidationskatalysator und der Partikelfilter in einem Gehäuse untergebracht wären, sowie die Anordnung der Temperatursensoren. Des Weiteren sei eine Kraftstoffrücklaufleitung Bestandteil dieses Ausführungsbeispiels, wodurch der Kraftstoff in vorgewärmtem Zustand entnommen werden könne. Ferner sei die Regelvorrichtung offenbart als mit der Motorsteuerung verbunden oder, alternativ, direkt in diese integriert, wobei auch dieses Merkmal nicht in den Anspruch 1 aufgenommen wurde. Es sei auch nicht klar, wie eine Verdampfungseinheit einen Temperatursensor aufweisen könne. Die Erfordernisse des Artikels 123 (2) EPÜ und des Artikels 84 EPÜ seien daher nicht erfüllt.

Gegen die Neuheit des Wortlauts des Anspruchs 1 würden keine Argumente vorgetragen. Auch die D11 offenbare das letztgenannte Merkmal nicht. In Bezug auf die erfinderische Tätigkeit sei festzustellen, dass eine Regelvorrichtung für die Abgasanlage vorhanden sein müsse und eine Recherche notwendig erscheine, um das Ansteuern des Heizelements belegen zu können. Ein An- und Ausschalten des Heizelements müsse zwangsläufig vorhanden sein. Wenn der Hilfsantrag zugelassen würde, wäre eine Zurückverweisung an die erste Instanz angezeigt.

Bezüglich des Anspruchs 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr werde kein Einwand fehlender Neuheit erhoben; zudem werde auch der auf dem Dokument D6 beruhende Einwand mangelnder erfinderischer Tätigkeit nicht aufrecht erhalten.

Hinsichtlich des Gegenstands des Anspruchs 4 sollten die auf D11 in Verbindung mit B2 beruhenden Einwände mangelnder erfinderischer Tätigkeit zugelassen werden. D11 sei in Kombination mit B2 prima facie relevant. Dass diese Einwände erst mit Schreiben vom 26. August 2016 vorgebracht wurden - dort in Bezug auf den gleichlautenden Anspruch 6 des Hauptantrags - möge dahinstehen. Es wäre verfahrensökonomisch nicht sinnvoll gewesen, diesen Einwand früher vorzutragen, da D11 nicht in das Verfahren zugelassen worden war; diese Hürde musste erst übersprungen werden. B2 sei in den Literaturhinweisen der D11 genannt, beruhe auf teilweise identischen Testergebnissen, da die Autoren dieselben seien und der Fachmann diese Schriften daher im Zusammenhang lese.

XV. Die Argumente der Beschwerdegegnerin, soweit sie für die Entscheidung wesentlich sind, lauten wie folgt:

Der Begriff "Regelung" sei in DIN ICE 60060-351 definiert und auch so zu verwenden. Der Fachmann wüsste, dass das An- und Ausschalten einer Pumpe nicht einer Regelung entsprechen würde.

D11 - wie auch B2 - wurde nach der Einspruchsfrist eingereicht und sollte als verspätet zurückgewiesen werden. Innerhalb der Einspruchsfrist wurde unter anderem Dokument D6 eingereicht. Die Einspruchsabteilung habe entschieden, D11 nicht zum Verfahren zuzulassen und diese Entscheidung mit fehlender Relevanz begründet. Es sei nicht ersichtlich, dass sie ihren Ermessensspielraum überschritten und das Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe. D11 sei ein Artikel in einer Fachzeitschrift welcher Testmessungen vorstelle. D11 offenbare einen Versuchsaufbau, jedoch keine Abgasanlage, wie beansprucht. Erfindungsgemäß sei zwischen der Pumpe und dem Verdampfer keinerlei Bauteil vorgesehen, mit dem die Menge des eingespritzten Kraftstoffs beeinflusst werde. Die Testverfahren beinhalteten jeweils eine konstante Kraftstoffzugabe und die Temperatur nach dem Partikelfilter sei nicht als Regelgröße offenbart. Die auf Seite 662 beschriebene Kraftstoffzufuhr müsse nicht auf einer regelbaren Pumpe beruhen, sondern könne auch durch ein Dosierventil oder eine leistungsabhängige Ansteuerung des Heizelements erreicht werden. Figur 1 sei in diesem Zusammenhang rein schematisch zu sehen. Die Abgasanlage nach Anspruch 1 sei daher neu gegenüber der Offenbarung in D11.

Der Hilfsantrag 0 - 13:00 Uhr solle in das Verfahren zugelassen werden. Erst in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer wurde der Begriff "Regelung" breit ausgelegt und die D11 zum Verfahren zugelassen. Daher sei dies die erste Möglichkeit für den Patentinhaber darauf zu reagieren und einen geänderten Anspruchssatz vorzulegen. Der Anspruch 1 enthalte zusätzliche Merkmale, so dass der Neuheitseinwand ausgeräumt werde, wobei auch die Erfordernisse der Artikel 123 (2) und 84 EPÜ erfüllt seien. Zur weiteren Prüfung des Anspruchs könne an die erste Instanz zurückverwiesen werden.

Die auf der Verbindung der Dokumente D11 und B2 beruhenden Einwände mangelnder erfinderischer Tätigkeit gegen den Anspruch 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr seien - da verspätet - nicht in das Verfahren zuzulassen. Diese Argumente in Bezug auf die Merkmale des Anspruchs 4 (welcher als Anspruch 6 des Hauptantrags, bzw. Anspruch 1 des Hilfsantrags 2 immer im Verfahren war) seien ohne weitere Begründung erst kurz vor der mündlichen Verhandlung vorgebracht wurden. Dies hätte bereits früher erfolgen können und müssen. Der Gegenstand des Anspruchs 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr sei neu und beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Entscheidungsgründe

1. Interpretation des Anspruchs 1 - Hauptantrag

1.1 Anspruch 1 enthält das Merkmal "wobei die Verdampfungseinheit (20) ein in einem Gehäuse (22) angeordnetes Heizelement (24) sowie eine Flüssigkeitszuführung (26) mit einer regelbaren Flüssigkeitspumpe (28) und einen stromabwärts des Partikelfilters (16) angeordneten Temperatursensor aufweist, und wobei eine Regelvorrichtung (30) zur Regelung der Flüssigkeitspumpe (28) vorgesehen ist."

1.2 Für den Fachmann fällt unter den Begriff einer "regelbare[n] Pumpe" jede Pumpe, die geeignet ist in ihrer Förderleistung verändert zu werden. Dies trifft, wie auch die Beschwerdeführerin vorgetragen hat, auf elektrische Pumpen zu, wie sie in der Regel als Kraftstoffpumpen in Fahrzeugen eingesetzt werden. Dieser Auslegung hat die Beschwerdegegnerin nicht widersprochen. Ob eine gewisse (regelbare) Pumpe in einer bestimmten Anlage im Betrieb geregelt wird oder nicht, hängt von ihrer Anordnung in einem entsprechenden Regelkreis ab, ändert aber nichts an der inhärenten Eigenschaft der Pumpe, grundsätzlich regelbar zu sein.

1.3 Das Ein- und Ausschalten einer Pumpe kann im Sinne des Streitpatents bereits als "Regelung" gesehen werden, wenn die Pumpe Teil eines Regelkreises ist. Auch wenn das wiederholte Ein- und Ausschalten einer Pumpe an sich keine Regelung im Sinne der entsprechenden DIN-Norm darstellt, so lässt doch die Offenbarung des Streitpatents keinen Zweifel daran, dass das wiederholte Ein- und Ausschalten der Flüssigkeitspumpe in einer Regelvorrichtung als Regelung unter den Anspruchswortlaut fallen soll. Dies ergibt sich zwangsläufig aus den Flussdiagrammen 2a und 2b (siehe dort Nr. 110, 121, 126, insbesondere dem periodisch zu durchlaufenden Kreis 121-124-125-121). Daher kann hier nicht - wie von der Beschwerdegegnerin argumentiert - eine Regelung im Sinne der DIN-Norm zugrunde gelegt werden.

1.4 Darüber hinaus definiert Anspruch 1 auch nicht, dass der stromabwärts des DPF angeordnete Temperatur-Sensor in funktionellem oder strukturellem Zusammenhang mit der Regelvorrichtung steht, geschweige denn als Stellgröße zur Regelung der Flüssigkeitspumpe dienen würde.

2. Zulässigkeit D11

2.1 D11 wurde im Einspruchsverfahren nach Ablauf der Einspruchsfrist vorgelegt und ist unbestritten ein verspätet vorgebrachtes Beweismittel im Sinne von Artikel 114 (2) EPÜ. Es stand daher im Ermessen der Einspruchsabteilung, D11 zum Verfahren zuzulassen.

2.2 Die Einspruchsabteilung hat die Nicht-Zulassung der D11 ausführlich im Hinblick auf ihre Relevanz begründet. Sie war der Auffassung (siehe Seiten 12 bis 15 der angefochtenen Entscheidung), dass in D11 ein Versuchsaufbau zur Durchführung von Experimenten offenbart sei, wobei weder eine regelbare Flüssigkeitspumpe noch eine Regelvorrichtung zur Regelung der Flüssigkeitspumpe offenbart sei und eine Zuordnung des Abgastemperatursensors (nach DPF) zur Verdampfungseinheit nicht herausgelesen werden könne. Aus diesen Gründen wurde D11 als weniger relevant als die rechtzeitig eingereichte Entgegenhaltung D6 und insbesondere nicht als prima facie neuheitsschädlich gegenüber dem Gegenstand des Anspruchs 1 angesehen. In Folge dieser Beurteilung hat die Einspruchsabteilung ihr Ermessen daher derart ausgeübt, die D11 nicht in das Verfahren zuzulassen.

2.3 Die Beschwerdeführerin hat in der Beschwerdebegründung, den späteren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Einspruchsabteilung die Relevanz der D11 falsch beurteilt habe und, dass bei richtiger Auslegung des Anspruchs 1 und der D11 alle Merkmale des Anspruchs 1 offenbart seien. Folglich sei D11 relevanter als alle anderen Dokumente und daher in das Verfahren zuzulassen.

Die Beschwerdegegnerin widersprach der Zulassung der D11 in das Verfahren mit dem Argument, dass nicht erkennbar sei, dass die Einspruchsabteilung ihren Ermessensspielraum überschritten und ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hätte, so dass es keinen Grund gebe, die Ermessensentscheidung aufzuheben. Sie widersprach auch den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Offenbarung der relevanten Merkmale von Anspruch 1 in der D11.

2.4 Nach der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern besteht die Aufgabe der Beschwerdekammer für den Fall, dass die Art und Weise der Ermessensausübung mit der Beschwerde angefochten wird, darin, eben die Art und Weise der Ermessensausübung zu überprüfen. Die Kammer sollte sich unter diesen Umständen nur dann über die Ermessensausübung eines Organs der ersten Instanz hinwegsetzen, wenn das Ermessen fehlerhaft oder in unangemessener Weise, zum Beispiel unter Berücksichtigung falscher Kriterien oder ohne Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Falles, ausgeübt wurde (vgl. die Entscheidung der Großen Beschwerdekammer G 7/93, ABl. EPA 1994, 775, Gründe 2.6 der Entscheidungsgründe, die in der Folge auch auf Einspruchs-Beschwerdeverfahren Anwendung gefunden hat).

2.5 Auch wenn im vorliegenden Fall in der Tat nicht erkennbar ist, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen in dem Sinne fehlerhaft ausgeübt hat, dass sie falsche Kriterien angewendet hat, so steht allein dieser Umstand weder einer Überprüfung der Ermessensentscheidung der Einspruchsabteilung noch einer Zulassung des Dokuments D11 aufgrund etwaiger zwischenzeitlicher verfahrenrechtlicher Entwicklungen im Beschwerdeverfahren entgegen.

2.6 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin nämlich nicht die Art und Weise hinsichtlich der Richtigkeit der anzuwendenden Kriterien der Ermessensausübung angefochten, sondern die inhaltliche Beurteilung der D11 durch die Einspruchsabteilung. Sie hat dargelegt, warum diese ihrer Meinung nach falsch ist und folglich zu einer falschen Beurteilung der Relevanz und damit zur ungerechtfertigten Nicht-Zulassung in das Verfahren geführt hat. Dies war, wie die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung nachdrücklich und unwidersprochen ausgeführt hat, eines der zentralen Anliegen ihrer Beschwerde, das in der Tat in der Beschwerdebegründung, den weiteren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung verfolgt wurde. Es geht daher um die Frage, ob die Einspruchsabteilung ihr Ermessen in unsachgemäßer Weise ausgeübt, weil sie die technische Relevanz des Dokuments falsch beurteilt hat. Eine solche inhaltliche Überprüfung der Ermessenentscheidung ist jedenfalls dann möglich, wenn die Entscheidung der Einspruchsabteilung offensichtlich unzutreffend ist (vgl. T 109/08, Gründe 4.2 und 4.8).

2.7 Es liegt daher im Rahmen dieser Beschwerde, sich mit den Argumenten der Beschwerdeführerin auseinanderzusetzen und die Relevanz der D11 für den Gegenstand von Anspruch 1 zu beurteilen.

2.8 Die von der Einspruchsabteilung dargestellten Unterschiede in der Offenbarung der D11 in Bezug auf die Merkmale des Anspruchs 1 können in Anbetracht des diesbezüglichen (schriftlichen und mündlichen) Vorbringens der Beschwerdeführerin nicht nachvollzogen werden.

2.8.1 Es ist richtig, dass es sich bei D11 um einen Artikel in einer Fachzeitschrift handelt, der die Durchführung von Versuchen an einem Motorprüfstand, sowie Fahrzeugmessungen zur Abgasnachbehandlung unter Verwendung von Abgasanlagen mit einer Verdampfungsvorrichtung zeigt. Allerdings können die in D11 beschriebenen Abgasanlagen, die den Fahrzeugtests bzw. Messungen zugrunde liegen, der Neuheit des Gegenstand des Anspruchs 1 entgegenstehen, da die Abgasanlage gemäß Anspruch 1 nicht auf ein Kraftfahrzeug im "Normal"-Betrieb beschränkt ist. Daher kann die Auffassung der Einspruchsabteilung, dass derartige Testreihen nicht relevant wären, keinen Bestand haben.

2.8.2 Ferner war die Einspruchsabteilung der Auffassung, dass in D11 keine regelbare Pumpe erforderlich und offenbart sei. Da dies jedoch auf der offensichtlich falschen Annahme der Einspruchsabteilung beruht, dass eine Pumpe explizit als regelbar offenbart sein müsse, - was jedoch wie oben unter Punkt 1.2 ausgeführt nicht der Fall ist, da an sich jede Pumpe regelbar ist, und darüber hinaus die Pumpe in den verschiedenen Testserien der D11 explizit auch auf unterschiedliche Kraftstoffzugaben eingestellt wurde (8 ml/min, 16 ml/min, 20 ml/min) - , so musste eine derartig regelbare Pumpe dem Versuchsaufbau der D11 zugrunde liegen. Die diesbezüglich negative Meinung der Einspruchsabteilung widerspricht auch der Offenbarung auf S. 660, mittlere Spalte, der D11, worin eine Regelung bei dynamischen Betriebszuständen beschrieben wird. Da es sich bei der darin beschriebenen Regelung ausdrücklich um die Dosierung der Menge des zu verdampfenden Kraftstoffs handelt, ist die Auffassung der Einspruchsabteilung in offensichtlicher Weise unzutreffend. Für die Annahme, dass die Dosierung auch durch andere Mittel bewirkt werden könne, wie z.B. ein Dosierventil oder ein leistungsabhängiges Heizelement, findet die Kammer in D11 keinerlei Hinweise. Auch Bild 1 zeigt lediglich eine Verbindung der Kraftstoffpumpe zur ECU, d.h. der Steuereinheit (vgl. Seite 660, mittlere Spalte unten), aber keine zwischen Heizelement und ECU.

2.8.3 Im Hinblick auf eine konstruktive Zuordnung des Temperatursensors nach dem DPF zur Verdampfungseinheit, welche die Einspruchsabteilung als fehlend bemängelte, ist es zwar richtig, dass der Anspruch 1 das Merkmal eines stromabwärts des Partikelfilters angeordneten Temperatursensor beinhaltet und dieses Merkmal sich in einem Absatz befindet, welcher die Verdampfungseinheit betrifft. Jedoch ist eine konstruktive Einheit zwischen Verdampfungseinheit und diesem Temperatursensor weder aus dem Wortlaut des Anspruchs eindeutig erkennbar noch ergibt sich eine derartige Einheit aus der Figur 1, den Flussdiagrammen oder aus der Beschreibung des Patents. Die Funktion des Sensors in der Abgasanlage wird anspruchsgemäß nicht festgelegt, die bloße Anwesenheit wird gefordert (vgl. Punkt 1.4 oben). Da auch die Offenbarung der D11 einen stromabwärts des Partikelfilters angeordneten Temperatursensor beinhaltet (siehe S. 662, linke Spalte, Punkt 4, erster Absatz, sowie Figuren 9, 10, "T_down_DPF"), ergibt sich auch hier kein unterscheidendes Merkmal.

2.9 Die Begründung der Einspruchsabteilung, dass D11 zumindest prima facie nicht relevant wäre, ist somit in allen Punkten widerlegt. Da außerdem alle anderen Merkmale des Anspruchs 1 in D11 offenbart sind (siehe unten Punkt 3), handelt es sich bei D11 um ein Dokument, das in Bezug auf die Merkmale des Anspruchs 1 höchst relevant ist.

2.10 Gemäß Artikel 114 (2) EPÜ haben sowohl die erste Instanz als auch die Beschwerdekammern ein Ermessen, spät vorgelegte Tatsachen und Beweismittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus hat die Kammer zudem die Befugnis nach Artikel 12 (4) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern (VOBK) Beweismittel auch dann zu berücksichtigen, wenn diese vor der Einspruchsabteilung nicht in das Verfahren zugelassen worden sind. Die Kammer übte ihr Ermessen aus den oben genannten Gründen dahingehend aus, die D11 im Hinblick auf ihre Relevanz in Bezug auf Anspruch 1 in das Verfahren zuzulassen.

3. Neuheit - Anspruch 1

3.1 D11 offenbart mehrere Konzepte und Versuchsergebnisse von Prüfstandsuntersuchungen und Fahrzeugstests. Dazu wird der prinzipielle Aufbau der Abgasanlage in Bild 1 gezeigt. Demnach besteht ein Verdampfer aus einem Behälter, in welchem der Kraftstoff verdampft wird. In dem Behälter befindet sich ein elektrisches Heizelement, das die benötigte Wärme erzeugt. Ein Oxidationskatalysator (DOC) wird vor einem Partikelfilter (DPF) gezeigt und vor dem DPF bzw. nach dem DOC befindet sich ein Temperatursensor. Die Versuchsergebnisse werden in den weiteren Bildern der D11 anhand der Verlaufswerte der Temperatur- und Emissionsmessungen am Motorprüfstand dokumentiert, wobei Temperaturmessungen sowohl vor als auch nach dem DPF dargestellt sind. Die Kraftstoffzugabe wurde bei den verschiedenen Versuchen modifiziert von 8 ml/min über 16 ml/min bis zu 20 ml/min. Die Abgasanlage wurde in ein Fahrzeug mit Dreilitermotor eingebaut, um Fahrzeugmessungen durchzuführen. Bei diesen wurde die Kraftstoffzufuhr des Verdampfers mittels eines Temperatursensors hinter dem Unterbodenkatalysator gesteuert und so geregelt, dass eine Temperatur von 600°C hinter dem Katalysator erreicht und gehalten wurde (S. 662, linke und mittlere Spalte).

3.2 D11 offenbart somit folgende Merkmale des Anspruchs 1:

- eine Abgasanlage für ein Kraftfahrzeug, mit einem Partikelfilter (DPF), dem ein Oxidationskatalysator (Cat) vorgeschaltet ist (Bild 1, Prüfstands-Untersuchungen und Fahrzeugtests),

- eine Regenerationsvorrichtung für den Partikelfilter (Punkt 3.1 und 3.2 Regenerationen am Prüfstand, Bild 9/10),

- die eine Verdampfungseinheit (vaporiser) zur Einbringung eines aus einer oxidierbaren Flüssigkeit erzeugten Dampfes (fuel pump/Heater) in den Abgasstrom vor dem Oxidationskatalysator (Cat) umfasst (Bild 1),

- wobei die Verdampfungseinheit (vaporiser) ein in einem Gehäuse angeordnetes Heizelement (Heater) sowie eine Flüssigkeitszuführung mit einer regelbaren Flüssigkeitspumpe (fuel pump) und einen stromabwärts des Partikelfilters angeordneten Temperatursensor aufweist (T_down_DPF, Bild 1,3,4,8), und

- wobei eine Regelvorrichtung zur Regelung der Flüssigkeitspumpe (fuel pump) vorgesehen ist (S. 660, mittlere Spalte; S. 662, mittlere Spalte, letzter Satz des ersten Absatzes).

3.3 Die Beschwerdegegnerin brachte vor, dass D11 keine Regelung zeigen würde, sondern dass lediglich eine konstante Kraftstoffzufuhr den Tests zugrunde liegen würde, sowie dass als Regelgrößen die Abgastemperatur vor dem Filter oder die Temperatur vor dem Katalysator und Abgasmassenstrom offenbart seien. Ein Temperatursensor nach dem DPF werde somit nicht als Regelgröße verwendet.

3.4 Die mit dem Temperatursensor nach dem DPF gemessene Temperatur wird jedoch nicht als Regelgröße beansprucht. Ebenso wird in Anspruch 1 kein Verfahren beansprucht, welches eine Regelung der Flüssigkeitspumpe während eines laufenden Verfahrens beansprucht, sondern eine Abgasanlage, deren Flüssigkeitspumpe geregelt werden kann. Dies ist aber auch in den Prüf- bzw. Testverfahren der D11 möglich, was anhand der variierten Kraftstoffeinspeisung (8 ml/min bis 20 ml/min) offensichtlich wird, auch wenn diese in den jeweiligen Testverfahren konstant gehalten wurde. Der Beschreibung des prinzipiellen Aufbaus der Vorrichtung ist auf Seite 660, mittlere Spalte, zu entnehmen, dass in dynamischen Betriebszuständen die Menge des zu verdampfenden Kraftstoffs temperatur­abhängig dosiert wird und dass dies mittels einer selb­ständigen Steuereinheit erfolgt, deren Regelgrößen unter anderem die Abgastemperaturen vor dem Filter oder vor dem Katalysator sind. Ferner weist D11 in Bezug auf die Fahrzeugmessung darauf hin, dass die "Kraftstoffzufuhr so geregelt [wurde], dass eine Temperatur von 600°C hinter dem Katalysator erreicht und gehalten wurde" (S. 662). Um die genannten Temperaturen feststellen zu können, sind Temperatursensoren unerlässlich deren Vorhandensein sich auch in den Bildern der Temperaturmessungen zeigt (siehe z.B. T_up_DPF, T_down_DPf in Bild 3,4,6,8-10). Zumindest zum "Halten" der Temperatur ist eine Regelung, folglich eine Regelvorrichtung zwingend erforderlich. Die Tatsache, dass es sich um Untersuchungen an einem Prüfstand und/oder Fahrzeugmessungen im Rahmen einer Versuchsreihe handelt, ist irrelevant, da diese Ergebnisse und die ihnen zugrundeliegende Abgasanlage und deren struktureller Aufbau veröffentlicht wurden und somit dem Fachmann bekannt waren.

3.5 Aus diesen Gründen ist der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu gegenüber D11. Der Hauptantrag ist daher nicht gewährbar.

4. Hilfsantrag 0 - 13:00 Uhr - Zulassung

4.1 Die Beschwerdeführerin beantragte, diesen spät eingereichten Antrag nicht zuzulassen, da die in Anspruch 1 hinzugefügten Merkmale aus der Beschreibung genommen und daher nicht recherchiert seien, sowie die Erfordernisse der Artikel 123 (2) EPÜ und 84 EPÜ nicht erfüllt seien.

4.2 Dieser Hilfsantrag wurde während der mündlichen Verhandlung, somit nach Einreichung der Beschwerdebegründung oder der Erwiderung darauf eingereicht und stellt somit eine Änderung des Vorbringens der Beschwerdegegnerin dar (Artikel 13 (1) VOBK). Die Zulassung in das Verfahren liegt damit im Ermessen der Kammer. Bei der Ausübung des Ermessens ist unter anderem die gebotene Verfahrensökonomie zu berücksichtigen. Dieses Kriterium wird von den Beschwerdekammern in dem Sinne angewendet, dass ein geänderter Antrag prima facie gewährbar sein sollte, d.h. er sollte die vorhandenen Einwände beheben und nicht Anlass für neue Einwände geben.

4.3 In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Kammer in der mündlichen Verhandlung von ihrer in der Mitteilung zur Ladung der Parteien geäußerten vorläufigen Beurteilung der D11 abgewichen ist. Es gab daher für die Beschwerdegegnerin im Vorfeld der mündlichen Verhandlung in Bezug auf Anspruch 1 keine durch den Verfahrensstand bedingte Veranlassung, einen geänderten Anspruchssatz einzureichen.

4.4 In Folge der Entscheidung der Beschwerdekammer die D11 zuzulassen und dieses Dokument als neuheitsschädlich für die Merkmale des erteilten Anspruchs 1 zu beurteilen, hat sich die Verfahrenssituation der Beschwerdegegnerin und der Sachverhalt wesentlich geändert. Für die Beschwerdegegnerin ergab sich somit erstmals während der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer die Gelegenheit und auch eine objektive Notwendigkeit, auf diese Situation zu reagieren. Beim Einreichen des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr handelt es sich daher um eine bona fide Reaktion auf diese Entscheidungen der Kammer.

4.5 Anspruch 1 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr enthält zusätzlich zu den Merkmalen des erteilten Anspruchs 1 noch folgende Merkmale:

"eine[r] Abgasleitung, die zu einem Partikelfilter führt",

"wobei es sich bei der Flüssigkeitszuführung (26) um eine Kraftstoffleitung und bei der Flüssigkeitspumpe (28) um eine Kraftstoffpumpe mit Anschluss zum Kraftstofftank des Fahrzeugs oder zur Kraftstoffrücklaufleitung handelt,";

"wobei die Abgasanlage mehrere Temperatursensoren aufweist, die mit der Regelvorrichtung (30) verbunden sind und die Temperatur vor und nach dem Oxidationskatalysator sowie die Temperatur nach dem Partikelfilter (16) bestimmen,";

"wobei das Heizelement (24) mit der Regelvorrichtung (30) in Verbindung steht und durch diese angesteuert werden kann".

Ferner ist die Abgasanlage definiert als für ein Kraftfahrzeug "mit Diesel-Verbrennungsmotor"; die Verdampfungseinheit ist definiert als "stromaufwärts des Oxidationskatalysators angeordnet".

4.6 Die Grundlage für diese Änderungen in der ursprünglich eingereichten Anmeldung ist auf Seite 7, Z. 9 - 14; Z. 17 - 20; Z. 24 - 25; Z. 28 - 31 (identisch mit der veröffentlichten Patentschrift, Spalte 5, Z. 55 bis Sp. 6, Z. 24) zu finden, welche sich auf das Ausführungsbeispiel der Figur 1 bezieht.

4.7 Die Beschwerdeführerin brachte vor, dass in dem Ausführungsbeispiel der Figur 1 des Streitpatents der Oxidationskatalysator sowie der Partikelfilter in einem Gehäuse skizziert seien - mit einem dazwischen positionierten Temperatursensor -, und diese Merkmale des Ausführungsbeispiels nicht in den Wortlaut des Anspruchs aufgenommen worden seien und daher das Erfordernis des Artikels 123 (2) EPÜ nicht erfüllt sei.

4.8 Bei der Figur 1 handelt es sich um eine schematische Darstellung der erfindungsgemäßen Abgasanlage. Anspruch 1 beinhaltet die Merkmale der Anordnung des Oxidationskatalysators, des Partikelfilters sowie eines dazwischen angebrachten Temperatursensors. Die Verwendung eines Gehäuses kann der Figur 1 nicht entnommen werden. Vielmehr entnimmt der Fachmann der Figur 1 eine strömungstechnische Abfolge verschiedener Komponenten der Abgasanlage, die aber im Anspruch 1 definiert ist. Die Anordnung der Temperatursensoren ist auch anspruchsgemäß so vorzusehen, dass sie die Temperatur vor und nach dem Oxidationskatalysator sowie nach dem Partikelfilter bestimmen. Daher ist dieses Merkmal bereits im Anspruch definiert.

4.9 Ebenso wurde vorgebracht, dass in Bezug auf Figur 1 offenbart sei, dass für den Fall, dass der Kraftstoff der Kraftstoffrücklaufleitung entnommen werde, der Kraftstoff bereits vorgewärmt sei, sowie dass die Regelvorrichtung mit der Motorsteuerung verbunden sei. Auch diese Merkmale sollten nach Auffassung der Beschwerdeführerin in den Anspruch 1 aufgenommen werden.

4.10 Die Tatsache, dass der Kraftstoff vorgewärmt ist, falls er der Rücklaufleitung entnommen wird, trifft nach Meinung der Kammer im Betrieb der Anlage an einem Diesel-Verbrennungsmotor zwangsläufig zu und betrifft darüber hinaus keine strukturellen Merkmale der Anlage selbst, sondern kennzeichnet allenfalls einen Verfahrensschritt, bzw. den im Verfahren zu nutzenden Kraftstoff. Dieses Merkmal hat daher keinen Bezug zur beanspruchten Abgasanlage; es wurde auch nicht vorgetragen, welche weiteren strukturellen Einschränkungen damit für die beanspruchte Anlage verbunden wären. Des weiteren ist die Verbindung der Regelvorrichtung mit der Motorsteuerung eine von zwei möglichen Alternativen, die dem Fachmann bekannt und auch im Streitpatent, bzw. der ursprünglichen Anmeldung offenbart sind, vgl. im Zusammenhang mit der Beschreibung von Figur 1, S. 7, Z. 26/27, sowie Anspruch 4 der ursprünglichen Anmeldung, entsprechend Spalte 6, Z. 17-19, sowie Anspruch 4 des Streitpatents. Welche weiteren, nicht offenbarten Ausführungsformen unter den Wortlaut des geänderten Anspruchs fallen sollten, die nicht ursprünglich offenbart wurden, wurde nicht vorgetragen. Die Kammer kommt daher zu dem Schluss, dass der Gegenstand des geänderten Anspruchs 1 nicht über den Inhalt der Anmeldung hinausgeht.

4.11 Das Erfordernis des Artikels 123 (2) EPÜ ist daher erfüllt.

4.12 Die Beschwerdeführerin brachte ferner vor, dass der Anspruchswortlaut nicht klar sei (Artikel 84 EPÜ). Es sei nicht ersichtlich, wie die Verdampfungseinheit einen Temperatursensor aufweisen könne.

4.13 Dieses Merkmal war bereits im erteilten Anspruch 1 vorhanden. Es ist nicht erkennbar und wurde auch nicht vorgetragen, dass der erhobene Klarheitsmangel durch die vorgenommen Änderungen hervorgerufen wurde. Nach der Entscheidung der Großen Beschwerdekammer G 3/14 (ABl. EPA, 2015, 102) ist der vorgetragene Klarheitseinwand daher nicht zu prüfen.

4.14 Da keine weiteren Klarheitseinwände gegen die hinzugefügten Merkmale vorgetragen wurden und die Kammer diesbezüglich auch keine Bedenken hat, sind die Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ daher ebenfalls erfüllt.

4.15 Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist unstrittig neu gegenüber der Offenbarung der D11 (Artikel 54 EPÜ).

4.16 Weitere Neuheitseinwände wurden nicht vorgetragen. Dieser Antrag ist somit prima facie gewährbar, da der Gegenstand des Anspruchs 1 die Erfordernisse der Artikel 84 und 123 (2) EPÜ erfüllt und die Gründe, aus denen der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hauptantrags als nicht neu beurteilt wurde, ausgeräumt wurden. Folglich hat die Kammer ihr Ermessen nach Artikel 13 (1) VOBK dahingehend ausgeübt, den Antrag in das Verfahren zuzulassen.

5. Anspruch 1 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr - erfinderische Tätigkeit - Zurückverweisung

5.1 Es trifft zu, dass Merkmale aus der Beschreibung in den Anspruch 1 aufgenommen wurden, welche nicht recherchiert werden konnten.

5.2 Infolge der Zulassung der D11 in das Verfahren, der Entscheidung der Kammer hinsichtlich des Neuheitseinwandes gegen den erteilten Anspruch 1 und der sich daraus ergebenden Zulassung des Hilfsantrags

0 - 13:00 Uhr in der mündlichen Verhandlung hat die Kammer aus Gründen der Fairness und Billigkeit ihre Befugnis gemäß Artikel 111 (1) EPÜ dahingehend ausgeübt, die Sache zur weiteren Entscheidung an die Einspruchsabteilung zurückzuverweisen, auch um den Parteien die Möglichkeit zu geben, den Sachverhalt in zwei Instanzen zu prüfen.

5.3 Der Zurückverweisung stimmte die Beschwerdeführerin zu und die Beschwerdegegnerin hatte keine Einwände.

6. Anspruch 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr -

Zulassung der Einwände in Bezug auf fehlende erfinderische Tätigkeit ausgehend von D11

6.1 Der Wortlaut des Anspruchs 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr ist identisch mit dem Wortlaut des erteilten Anspruchs 6 und betrifft ein Verfahren zur Regeneration eines Partikelfilters. Die Neuheit der Merkmale des Verfahrensanspruchs ist unstrittig. Einwände gegen den Verfahrensanspruch unter Artikel 54 EPÜ waren vorher nur ausgehend von D6 in der Beschwerdebegründung vorgetragen worden. Diese wurden nicht aufrechterhalten.

6.2 Die Beschwerdeführerin trug erstmals mit ihrem Schriftsatz vom 26. August 2016, d.h. mehr als zwei Jahre nach Einreichung der Beschwerdebegründung, einen Einwand unter Artikel 56 EPÜ gegen den Gegenstand des erteilten Anspruchs 6 lediglich auf D11 beruhend und, weniger als einen Monat vor der mündlichen Verhandlung (mit Schreiben vom 4. Oktober 2017) - und damit nach der von der Kammer in ihrer Mitteilung gesetzten Frist -, einen weiteren Einwand beruhend auf D11 in Verbindung mit B2 vor. Die auf D11 in Verbindung mit B2 beruhenden Einwände stellen daher gemäß Artikel 13 VOBK eine Änderung des Vorbringens der Beschwerdeführerin dar.

6.3 Wie bereits oben ausgeführt bestimmt Artikel 13 (1) VOBK, dass es im Ermessen der Kammer steht, Änderungen des Vorbringens nach Einreichung der Beschwerdebegründung zuzulassen. Bei der Ausübung des Ermessens werden insbesondere die Komplexität des neuen Vorbringens, der Stand des Verfahrens und die gebotene Verfahrensökonomie berücksichtigt.

6.4 Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist unzutreffend, dass es verfahrensökonomisch nicht sinnvoll gewesen wäre, diese Einwände früher vorzutragen, da D11 nicht in das Verfahren zugelassen worden war und diese Hürde erst übersprungen werden musste.

6.5 Es ist nicht nachvollziehbar, warum in der Beschwerdebegründung hinsichtlich der D11 keine Argumente in Bezug auf den Verfahrensanspruch hinsichtlich fehlender erfinderische Tätigkeit vorgebracht wurden. Die Beschwerdebegründung muss nach Artikel 12 (2) VOBK den vollständigen Sachvortrag der Beschwerdeführerin enthalten. Da insbesondere die Zulassung der D11 gefordert wurde, hätte ein vollständiger Sachvortrag es erfordert, auch in Bezug auf den Verfahrensanspruch die entsprechenden Argumente vorzubringen. Insbesondere bedeutet die möglicherweise mangelnde Relevanz eines spät vorgebrachten Beweismittels für den Gegenstand eines Anspruchs auch nicht zwangsläufig, dass das Dokument auch gegenüber weiteren Ansprüchen ohne Relevanz sein müsse. Allerdings muss die entsprechende Argumentation dazu ebenfalls so früh wie möglich, das heißt mit Vorlage der Druckschrift erfolgen und nicht in Abhängigkeit von der Beurteilung durch die Kammer. Dies ist jedoch nicht erfolgt.

6.6 Auch in direkter Folge des Hinweises der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeerwiderung (in der sie auch die Relevanz der D11 für Anspruch 1 nachdrücklich bestritten hat), wonach Einwände gegen den Verfahrensanspruch 6 nur ausgehend von D6 vorgetragen wurden, denen sie in ihrer Erwiderung zudem detailliert widersprach, hat die Beschwerdeführerin keinen auf D11 beruhenden Einwand gegen den unabhängigen Anspruch 6 erhoben. Erst nach dem zweiten Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 18. Juni 2015 und folgend der zweiten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 19. Januar 2015, in welcher der Anspruch 6 überhaupt nicht diskutiert wurde, hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. August 2016 mit einem Verweis auf ihren Vortrag vor der Einspruchsabteilung und einer summarischen Gegenüberstellung einiger Merkmale von Anspruch 6 mit D11 einen Einwand erhoben. Ein kurzer Verweis (unter Punkt 2.3) auf den Sachverhalt der Kombination der Entgegenhaltungen D11 und B2 in Bezug auf ein Merkmal des Anspruchs 6 lässt sich erstmals dem Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 25. September 2017 entnehmen. Dieser Schriftsatz wurde dann erst mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 ergänzt und diesbezügliche Argumente in Bezug auf eine mangelnde erfinderische Tätigkeit des Anspruchs 6 explizit erläutert.

6.7 Hier ist es insbesondere von Bedeutung, dass dieser Verfahrensanspruch 4 als Anspruch 6 im Hauptantrag enthalten war, sowie als einziger Anspruch des bereits mit der Beschwerdeerwiderung eingereichten Hilfsantrags 2 vorlag, welcher ebenfalls Bestandteil des Verfahrens war und ist. Die Beschwerdeführerin musste sich daher jederzeit darüber im Klaren gewesen sein, dass es zu einer Situation kommen könnte, in der dieser Anspruch wesentlich für den Verfahrensausgang wird. Aus diesem Grund kann das Argument, dass der Vortrag der entsprechenden Einwände verfahrensökonomisch nicht sinnvoll gewesen wäre, nicht überzeugen.

6.8 Das Verfahren vor der Beschwerdekammer soll im Interesse der Beteiligten, der Öffentlichkeit sowie auch des EPA im Rahmen der Verfahrensordnung zum Abschluss gebracht werden, auch um taktische Missbräuche zu verhindern. Die Beteiligten wissen um die Möglichkeit, dass verspätet eingereichte Unterlagen und Argumente unberücksichtigt bleiben können gemäß dem Ermessensspielraum nach Artikel 114 (2) EPÜ, sowie gemäß Artikel 12 und 13 VOBK. Die Beschwerdeführerin musste daher die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass verspätet eingereichte Einwände, welche zweifelsfrei und unbestritten wesentlich früher hätten erhoben werden können, unberücksichtigt bleiben würden bzw. zurückgewiesen werden könnten. Auch wenn es dahingestellt bleiben kann, ob das neue auf D11/B2 beruhende Vorbringen zu dem sehr späten Verfahrenszeitpunkt als Verfahrensmissbrauch zu werten sei, ist dieses Verhalten zumindest als der Verfahrensökonomie zuwiderlaufende Nachlässigkeit der Beschwerdeführerin anzusehen.

6.9 Das Vorbringen zu den Einwänden beruhend auf D11, alleine oder in Verbindung mit B2, im Hinblick auf fehlende erfinderische Tätigkeit des Anspruchs 4 wurde folglich nicht in das Verfahren zugelassen (Artikel 13 (1) VOBK).

7. Anspruch 4 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr

Es wurden keine Einwände wegen fehlender Neuheit erhoben und es wurden keine Einwände in Bezug auf erfinderische Tätigkeit aufrechterhalten, welche auf anderen als D11 im Verfahren befindlichen Dokumenten beruhten. Daher ist der Gegenstand des Anspruchs 4 neu und beruht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Artikel 54 und 56 EPÜ).

8. Zurückverweisung

8.1 Die Zurückverweisung an die erste Instanz zur weiteren Entscheidung erfolgt daher ausschließlich im Hinblick auf die Frage der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 des Hilfsantrags 0 - 13:00 Uhr (siehe Punkt 5 oben).

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird zur weiteren Entscheidung an die erste Instanz zurückverwiesen.