T 0505/07 () of 20.4.2010

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerden der Patentinhaberin und der Einsprechenden richten sich gegen die Entscheidung der Einspruchabteilung, mit der das europäische Patent Nr. 1 205 174 mit der Anmeldenummer 01 123 409.3 in geänderter Form aufrechterhalten wurde. Das Patent umfasste 11 Ansprüche, wobei der unabhängige Anspruch 1 wie folgt lautete:

"1. Haarbehandlungsprodukt zur Festigung des Haaransatzes, bestehend aus einer druckfesten Aerosolverpackung mit aufgesetztem Haarspray-Sprühkopf und einer in der Aerosolverpackung befindlichen Zusammensetzung, welche beim Versprühen einen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum bildet und einen Gehalt aufweist an

(a) mindestens 60 Gew.% Wasser,

(b) mindestens einem schaumbrechenden Mittel,

(c) mindestens einem Tensid,

(d) mindestens einem stark haarfestigenden Polymer, ausgewählt aus Polymeren, welche eine grössere Wellstabilität aufweisen als Polyvinylpyrrolidon, gemessen nach 23 Stunden bei 20ºC und 85% relativer Luftfeuchte und

(e) mindestens einem Aerosoltreibmittel."

II. Gegen die Erteilung des obigen Patentes wurde Einspruch eingelegt, mit dem Antrag, das Patent wegen mangelnder Neuheit und fehlender erfinderischen Tätigkeit (Artikel 100 (a) EPÜ) in vollem Umfang zu widerrufen. Der Einspruch war unter anderem auf folgenden Stand der Technik gestützt:

D2: EP-A-1 110 536

D3: EP-A-1 075 832

D4: WO-A-00/06092

D6: EP-A-0 663 203

D7: EP-A-0 370 764.

III. Der Entscheidung lagen die erteilte Fassung als Hauptantrag und der während der mündlichen Verhandlung am 1. Dezember 2006 eingereichte 1. Hilfsantrag zu Grunde. Das Patent wurde in geänderter Form aufrechterhalten auf Basis dieses Hilfsantrags. Anspruch 1 gemäß 1. Hilfsantrag hatte folgenden Wortlaut:

"1. Haarbehandlungsprodukt zur Festigung des Haaransatzes, bestehend aus einer druckfesten Aerosolverpackung mit aufgesetztem Haarspray-Sprühkopf und einer in der Aerosolverpackung befindlichen Zusammensetzung, welche beim Versprühen einen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum bildet und einen Gehalt aufweist an

(a) mindestens 60 Gew.% Wasser,

(b) mindestens einem schaumbrechenden Mittel,

(c) mindestens einem Tensid,

(d) mindestens einem stark haarfestigenden Polymer, ausgewählt aus Polymeren, welche eine grössere Wellstabilität aufweisen als Polyvinylpyrrolidon, gemessen nach 23 Stunden bei 20ºC und 85% relativer Luftfeuchte und

(e) mindestens einem Aerosoltreibmittel, wobei

der Sprühkopf so ausgelegt ist, dass der Sprühwinkel weniger als 40º beträgt."

IV. In der angefochtenen Entscheidung wurde im wesentlichen folgendes ausgeführt:

a) Beispiel 9 von D4 beschreibe einen Schaumfestiger der die Komponenten (a) bis (e) gemäß Anspruch 1 enthalte. Das Produkt von D4 könne in verschiedenen Applikationsformen vorliegen, wie beispielweise in Aerosolzubereitungen als Schaum oder als Spray; bei der Verwendung als Spray sei notwendigerweise ein Sprühkopf vorhanden. Damit sei die Offenbarung von D4 für das Produkt des erteilten Anspruchs 1 neuheitsschädlich. Auch das Beispiel V von D7, das Beispiel 5 von D2 und die Beispiele 1 und 4 von D3 in Verbindung mit der Offenbarung von Sprays in diesen Dokumenten nähmen die Neuheit des Gegenstandes von erteiltem Anspruch 1 vorweg.

b) Die Aufgabe des Gegenstands von Anspruch 1 gemäß 1. Hilfsantrag sei, ausgehend von D4, eine Möglichkeit zur Verfügung zu stellen, gezielt einzelnen Haarpartien mehr Volumen und Standfestigkeit zu verleihen, ohne dabei die Haare zu belasten oder ihnen einen unnatürlich rauhen Griff zu verleihen. Auch ohne vergleichende Ergebnisse werde es als glaubhaft angesehen, dass ein Sprühkopf mit einem engen Sprühwinkel diese Aufgabe erfolgreich löse. Da der aktenkundige Stand der Technik keine Anregung liefere, den definierten Wert des Sprühwinkels auszuwählen, um die gestellte Aufgabe zu lösen, beruhe der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß 1. Hilfsantrag auf einer erfinderischen Tätigkeit.

V. Am 26. März 2007 legte die Patentinhaberin gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung Beschwerde ein unter gleichzeitiger Entrichtung der Beschwerdegebühr. Die entsprechende Beschwerdebegründung wurde am 27. April 2007 eingereicht.

VI. Die Einsprechende reichte am 26. März 2007 Beschwerde ein unter gleichzeitiger Entrichtung der Beschwerdegebühr. Mit der am 24. Mai 2007 eingereichten Beschwerdebegründung reichte die Einsprechende folgendes Dokument ein:

D8: EP-A-0 625 075.

VII. Eine mündliche Verhandlung vor der Beschwerdekammer fand am 20. April 2010 statt.

VIII. Die Argumente der Patentinhaberin können wie folgt zusammengefasst werden:

Hauptantrag

a) Ein Spray und ein Schaum unterschieden sich von einander in der Weise, auf der die Zusammensetzung in die Umgebung ausgelassen werde. Für einen Spray werde ein Nebel mit langsam sedimentierenden Tröpfchen erzeugt, während für einen Schaum eine kontinuierliche Schaumphase ausgelassen werde. Ein als "Spray" bezeichnetes Produkt komme in einer Verpackung mit einer als "Sprühkopf" bezeichneten Austrittsvorrichtung zum Einsatz, während ein als "Schaum" bezeichnetes Produkt mit einer als "Schaumkopf" bezeichneten Austrittsvorrichtung versehen werde, wobei Schaumköpfe und Sprühköpfe völlig unterschiedliche Gegenstände seien, deren Verwendung sich gegenseitig ausschließe.

b) In keinem der in der Entscheidung als neuheitsschädlich zitierten Beispiele (Beispiel 9 von D4, Beispiel V von D7, Beispiel 5 von D2 und Beispiele 1 und 4 von D3) werde ein Produkt beschrieben, welches eine Zusammensetzung mit den in Anspruch 1 aufgelisteten Merkmalen in Kombination mit einem Haarspray-Sprühkopf aufweise. Die dort erwähnten Zusammensetzungen seien festigende Haarschäume, die mit einer mechanischen Vorrichtung zum Verschäumen (einem Schaumkopf) zu kombinieren seien. Damit sei die Neuheit gegeben.

c) Die Zusammensetzung von Beispiel VIII in D7 weise alle in Anspruch 1 aufgelisteten Komponenten auf und sei als Spray bezeichnet, sodass es nicht bestritten werden könne, dass sie zur Verwendung mit einem Spray-Sprühkopf vorgesehen sei. Da die Zusammensetzung als Spray definiert werde, bilde sie beim Versprühen keinen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum, sondern einen Nebel. Nur durch eine Abstimmung der Zusammensetzung mit dem Sprühkopf könne die Bildung des erwünschten Schaums erhalten werden. Daher sei die Neuheit anzuerkennen.

1. Hilfsantrag

d) Auch wenn keine Definition des Sprühwinkels im Streitpatent vorliege, sei eine einzige Interpretation im Licht der gesamten Offenbarung sinnvoll. Wenn man den Sprühwinkel als den Kegelwinkel des Sprays betrachten würde, würde die Definition die meisten handelsüblichen Sprühköpfe umfassen und der gegebene Wert von 40º könnte keine gezielte Behandlung gewährleisten, sodass diese Interpretation in Widerspruch mit dem Streitpatent wäre. Der Sprühwinkel stelle daher selbstverständlich den Öffnungswinkel am Austrittspunkt des Haarsprays aus dem Sprühkopf dar.

e) Ausgehend von D7, bestehe die der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe darin, ein Produkt zur Verfügung zu stellen, welches eine selektive und gezielte Festigung der Haaransatzpartien ermögliche, ohne das restliche Haar mit Schaumfestiger zu benetzen. Gelöst werde diese Aufgabe durch die kombinatorische Wirkung der beanspruchten speziellen Zusammensetzung mit einer speziell ausgestalteten Ausbringvorrichtung, nämlich einem Haarspray-Sprühkopf mit einen Sprühwinkel kleiner als 40º. Sprays wurden üblicherweise benutzt, um das ganze Haar zu behandeln. Insbesondere D7 sei keine Angabe über eine gezielte Haaransatzbehandlung zu entnehmen. D8 stelle keine allgemeine Offenbarung dar, die auf die Auswahl bestimmter Werte für den Sprühwinkel hinweisen könne. Insbesondere betreffe D8 nur Sprühpumpen, die mit manuellem Druck zu aktivieren seien, und seine Lehre könne nicht auf andere Anwendungen erweitert werden. Im Licht des Stands der Technik sei daher eine erfinderische Tätigkeit anzuerkennen.

IX. Die Argumente der Einsprechenden können wie folgt zusammengefasst werden:

Hauptantrag

a) Im Beispiel 9 von D4 werde ein Schaumfestiger beschrieben, der eine Zusammensetzung mit allen Inhaltsstoffen des erteilten Anspruchs 1 aufweise. D4 beschreibe auch, dass dieses Produkt in verschiedenen Applikationsformen vorliegen könne, beispielweise in Aerosolzubereitungen als Schaum oder als Spray. Da für die Erzeugung eines Sprays notwendigerweise auf der Aerosolverpackung ein Haarspray-Sprühkopf sitzen müsse, sei die Kombination der Zusammensetzung mit einem Haarspray-Sprühkopf gemäß dem erteilten Anspruch 1 gegenüber der Offenbarung in D4 nicht neu.

b) Das Beispiel VIII von D7 beschreibe eine Zusammensetzung mit allen Komponenten des erteilten Anspruchs 1, die als Haarspray zum Einsatz komme, sodass implizit auch ein Produkt mit einem Haarspray-Sprühkopf offenbart werde. Das Merkmal, dass die Zusammensetzung beim Versprühen einen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum bilde, könne nicht als unterscheidend anerkannt werden. Erstens habe dieses Merkmal nichts mit der Kombination von Zusammensetzung und Austrittvorrichtung zu tun. Wenn die Zusammensetzung die Erfordernisse des Patents erfülle, sei das Merkmal automatisch vorgesehen. Zweitens sei das Merkmal nicht klar und es sei nicht möglich, zwischen einem nebelbildenden Spray und einem instabilen Schaum zu unterscheiden, wie Beispiel 2 von D6 bestätige. In diesem Beispiel entwickele sich ein schnell zusammenbrechender Schaum aus einem Nebel von flüssigen Partikeln. Daher könne das unklare Merkmal nicht als unterscheidend betrachtet werden. Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei somit nicht neu gegenüber Beispiel VIII von D7.

1. Hilfsantrag

c) Das Merkmal, dass der Sprühwinkel kleiner als 40º sein soll, sei nicht klar, weil im Streitpatent eine Definition von "Sprühwinkel" fehle. Der in D8 bei der Analyse der Sprayparameter erwähnte Kegelwinkel des Sprays stelle eine mögliche Bedeutung dar, aber nicht die einzige. Auf jeden Fall sei, ausgehend von D7, der Auswahl eines bestimmten Bereichs von Sprühwinkelwerten keine klare Wirkung zuzuschreiben. Insbesondere sei ein kombinatorischer oder synergistischer Effekt von Haarbehandlungsprodukt und Ausgestaltung des Sprühkopfes nicht zu erkennen. Da im Streitpatent spezifiziert werde, dass handelsübliche Sprühköpfe verwendet wurden, sei höchstens eine formelle Neuheit anzuerkennen, jedoch auf keinem Fall eine erfinderische Tätigkeit.

d) Auch wenn es akzeptiert werde, dass mittels des ausgewählten Bereichs des Sprühwinkels eine gezielte Behandlung des Haares möglich sei, sei die Auswahl eines kleinen Sprühwinkels, um dieses Ziel zu erreichen, eine reine Trivialität, die eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen könne. Das allgemeine Fachwissen und die Offenbarung von D8 unterstützen diese Schlussfolgerung.

X. Die Beschwerdeführerin (Patentinhaberin) beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Patent wie erteilt oder in dem Umfang der Einspruchsentscheidung aufrechtzuerhalten.

XI. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerden sind zulässig.

Hauptantrag

2. Neuheit

2.1 Beispiel VIII von D7 (Seite 20, Zeilen 22-27) beschreibt einen silikonhaltigen Aerosolhaarspray, der durch die Kombination der Zusammensetzung von Beispiel I (sic) mit einem Treibmittel hergestellt wird, wobei 3 Teile Haarsprayzusammensetzung mit einem Teil Treibmittel gemischt werden.

2.1.1 Beispiel I (Seite 14, Zeilen 10-49) beschreibt jedoch keine vollständige Haarsprayzusammensetzung, sondern eine Vormischung von Silikongummi mit Partikeln von Amphomer® (Octylacrylamid / Acrylat / Butylaminoethylmethacrylat Copolymer), mit der in dem unmittelbar darauffolgenden Beispiel II (Seite 14, Zeile 51 - Seite 15, Zeile 32) eine Haarsprayzusammensetzung erzeugt wird. Aus dem Wortlaut von Beispiel VIII und der Offenbarung von Beispielen I und II kann nur geschlossen werden, dass der Haarspray nach Beispiel VIII aus der Kombination der Haarsprayzusammensetzung von Beispiel II mit einem Treibmittel erfolgt.

2.1.2 Der silikonhaltige Aerosolhaarspray von D7, Beispiel VIII enthält deshalb unter anderem Wasser (aus der Haarsprayzusammensetzung von Beispiel II, Seite 15, Zeile 12), Cyclomethicone (aus der Vormischung von Beispiel I, Seite 14, Zeile 24), Lauraminoxyd und Cocamid DEA (aus der Haarsprayzusammensetzung von Beispiel II, Seite 15, Zeilen 5-6), Octylacrylamid/Acrylat/Butylaminoethylmethacrylat Copolymer (mit dem Handelsname Amphomer®, aus der Vormischung von Beispiel I, Seite 14, Zeilen 20 und 28-29) und ein Treibmittel (Beispiel VIII, Seite 20, Zeilen 26-27). Cyclomethicone ist gemäß dem Streitpatent (Absatz [0022]) ein schaumbrechendes Mittel. Die Kombination von Lauraminoxyd und Cocamid DEA ist ein Tensidsystem (D7, Seite 11, Zeilen 30-31). Das Octylacrylamid/Acrylat/Butylaminoethyl-methacrylat Copolymer mit dem Handelsnamen Amphomer® ist ein haarfestigendes Polymer, das als Komponente (d) der Zusammensetzung eingesetzt wird (Streitpatent, Absätze [0006] bis [0015], insbesondere Seite 3, Zeilen 12-16). Damit enthält die Zusammensetzung nach Beispiel VIII von D7 die Komponenten (a) bis (e) gemäß Anspruch 1 des Streitpatents.

2.1.3 Die Zusammensetzung von Beispiel VIII aus D7 enthält 75 Gew.% der Zusammensetzung von Beispiel II (3 aus 4 Gewichtsteile; D7, Seite 20, Zeile 27). Da die Zusammensetzung von Beispiel II hauptsächlich Wasser enthält (angegeben sind 4.25 Gew.% anderer Komponenten sowie minimale, nicht spezifizierte Mengen Kaliumhydroxyd zur pH-Einstellung, Duftstoff und Konservierungsmittel; Tabelle auf Seite 15), kann nicht bezweifelt werden, dass die Zusammensetzung von Beispiel VIII mehr als 60 Gew.% Wasser enthält.

2.1.4 Die Zusammensetzung von Beispiel VIII aus D7 wird als Aerosolhaarspray eingesetzt, sodass implizit ein Produkt bestehend aus einer druckfesten Aerosolverpackung mit aufgesetztem Haarspray-Sprühkopf und der Zusammensetzung offenbart wird.

2.1.5 Im Licht dieser Offenbarung wurde von den Parteien nicht bestritten, dass das Beispiel VIII von D7 eine haarfestigende Zusammensetzung mit den Komponenten (a) bis (e) gemäß Anspruch 1 des Streitpatents in den dort angegebenen Mengen in Kombination mit einer Aerosolverpackung und einem Haarspray-Sprühkopf offenbare.

2.2 Daher bleibt nur noch das Merkmal, dass die Zusammensetzung beim Versprühen einen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum bildet, das von der Patentinhaberin als Unterscheidungsmerkmal betrachtet wurde, als möglicher Unterschied zwischen dem beanspruchten Gegenstand und der Offenbarung des Beispiels VIII von D7.

2.2.1 Im Patent wird nicht beschrieben, wie sich ein schnell zusammenbrechender, instabiler Schaum von einem Spray unterscheidet und ob weitere Merkmale des beanspruchten Produkts erforderlich sind, um den erwünschten Schaum zu bilden. Insbesondere ist von einer Abstimmung zwischen der Zusammensetzung, die die in Anspruch 1 aufgelisteten Inhaltsstoffe enthält, und dem Sprühkopf nicht die Rede. Darüber hinaus ist nicht klar, ob die Bildung eines solchen Schaums von besonderen Anwendungsbedingungen abhängt, wie z.B. von der Anwesenheit einer Oberfläche. Unter diesen Umständen kann es nur geschlossen werden, dass ein Produkt nach dem Stand der Technik, das die Zusammensetzung gemäß Anspruch 1 in Kombination mit einem Haarspray-Sprühkopf vorsieht, auch das umstrittene Merkmal im Sinne des Streitpatents aufweisen muss.

2.2.2 Somit kann die Kammer dem Merkmal, dass die Zusammensetzung beim Versprühen einen schnell zusammenbrechenden, instabilen Schaum bildet, keinen technisch relevanten Unterschied zwischen dem beanspruchten Gegenstand und der Offenbarung von Beispiel VIII von D7 zuerkennen.

2.3 Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 ist demnach gegenüber der Offenbarung des Beispiels VIII von D7 nicht neu.

1. Hilfsantrag

3. Erfinderische Tätigkeit

3.1 Beide Parteien betrachteten Beispiel VIII von D7, das als neuheitsschädlich für den Gegenstand vom erteilten Anspruch 1 (Hauptantrag) angesehen wurde, als nächstliegenden Stand der Technik. Die Kammer sieht keinen Grund, eine andere Meinung zu vertreten.

3.2 Nach dem zusätzlichen Merkmal von Anspruch 1 gemäß 1. Hilfsantrag soll der Sprühkopf so ausgelegt sein, dass der Sprühwinkel weniger als 40º beträgt. Damit entspricht Anspruch 1 gemäß 1. Hilfsantrag dem erteilten Anspruch 7, der von Anspruch 1 abhängig war und das zusätzliche Merkmal enthielt.

3.2.1 Es gibt im Streitpatent keine Definition für den Begriff Sprühwinkel. Dieser Winkel kann mindestens zweideutig interpretiert werden, und zwar als Öffnungswinkel am Austrittspunkt des Haarsprays aus dem Sprühkopf oder als Kegelwinkel des Haarsprays (bei kegelförmigen Sprays der Winkel zwischen der Achse und einer Mantellinie des Kegels), wobei der zweite Winkel bei kegelförmigen Sprays die Hälfte des ersten Winkels ist.

3.3 Nach Absatz [0028] des Streitpatents ist der Sprühkopf zur Sicherstellung einer gezielten Behandlung einzelner Haaransatzpartien so ausgelegt, dass sich ein relativ enger Sprühwinkel von kleiner 40º, vorzugsweise maximal 30º ergibt. Es wird zusätzlich ausgeführt, dass zu diesem Zweck handelsübliche Sprühköpfe verwendet werden können. Ein Grund, aus dem der spezifische Wert 40º eine kritische Rolle spielen könnte, wobei bei niedrigeren Werten Vorteile erreicht werden, die bei höheren Werten nicht vorkommen, wird aber nicht angegeben.

3.4 In den Beispielen 1 bis 4 im Streitpatent werden Sprühköpfe verwendet, die mit Acronymen bezeichnet werden (DPV APSL 0,025", 0,64 mm bzw. DPV APSL 0,020", 0,51 mm). Es werden aber keine Informationen gegeben über die Geometrie der Sprühköpfe, deren Sprühwinkel und die Leistungen der beschriebenen Produkte ans behandelte Haar. Es bleibt daher unbekannt, ob die beispielhaften Produkte unter den Anspruch 1 gemäß 1. Hilfsantrag fallen und ob sie Vorteile gewährleisten können. Darüber hinaus steht kein Vergleich zur Verfügung zwischen einem erfindungsgemäßen Produkt und einem mit größerem Sprühwinkel. Auch ist von einer Synergie zwischen der Zusammensetzung und dem Winkel des Sprühkopfes im Streitpatent weder die Rede, noch ist ein Beweis dafür vorhanden.

3.5 Beim Fehlen von Vergleichsversuchen, die die Relevanz des Grenzwertes unterstützen und Hinweise über die Bedeutung des Sprühwinkels angeben, kann auf Basis der Informationen im Streitpatent keine der angegebenen Interpretationen des Sprühwinkels ausgeschlossen werden. In diesem Fall ist daher der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß allen möglichen Interpretationen breit auszulegen.

3.6 Es kann somit im Licht der zwei möglichen Interpretationen - wobei bei der breiten Auslegung die meisten handelsüblichen Sprühköpfe die Bedingung des Sprühwinkelwertes erfüllen würden, wie die Patentinhaberin bestätigte - und in Abwesendheit von Vergleichsergebnissen, die die Relevanz des beanspruchten Werts (40º) beweisen, nicht anerkannt werden, dass die im Streitpatent gestellte Aufgabe, nämlich eine gezielte Behandlung des Haaransatzes sicherzustellen, durch das beanspruchte Produkt gelöst wird. Somit kann die Angabe eines Sprühkopfwinkelbereichs nur als willkürliche Einschränkung des Anspruchs betrachtet werden, die jedoch nicht zur Aufgabelösung beiträgt.

3.7 Die technische Aufgabe, ausgehend von Beispiel VIII von D7, kann daher nur darin gesehen werden, ein weiteres Produkt zur Verfügung zu stellen.

3.8 Wie oben ausgeführt (Punkt 3.3), können zum Zweck der Haarbehandlung mit der bekannten Zusammensetzung handelsübliche Sprühköpfe verwendet werden. Eine willkürliche Auswahl aus handelsüblichen Sprühköpfen, um ein weiteres Produkt zu Verfügung zu stellen, kann die Kammer jedoch nicht als erfinderisch betrachten. Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß 1. Hilfsantrag genügt demnach nicht den Erfordernissen des Artikels 56 EPÜ.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird widerrufen.