T 0972/06 () of 22.4.2010

Exposé des faits et conclusions

I. Deux recours ont été formés contre la décision intermédiaire, par laquelle la division d'opposition a décidé que le brevet européen EP-B-1 009 366 (demande n° 98 942 778.6, publiée comme demande internationale WO 99/09939) modifié selon les revendications 1 à 17 et les pages 2 à 19 de la description remises lors de la procédure orale du 4 mai 2006, en tant que requête subsidiaire n° 1, satisfaisait aux exigences de la CBE. La première requérante est la titulaire du brevet européen, L'Oréal. La deuxième requérante est l'opposante, General Electric Company. La décision donne aussi les raisons du rejet de la requête principale (brevet tel que délivré).

II. Le libellé de la revendication 1 telle que délivrée (requête principale) et celui de la revendication 1 selon la requête subsidiaire n° 1 s'énoncent respectivement ainsi (par rapport à la revendication 1 telle que délivrée, les modifications indiquées en caractères barrés ou en caractère gras indiquent respectivement la suppression ou l'ajout de caractéristiques) :

Requête principale

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-•-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales, végétales ou animales."

Requête subsidiaire N° 1

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-•-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales, végétales ou animales."

III. Deux oppositions avaient été formées en vue d'obtenir la révocation du brevet dans son intégralité sur le fondement de l'article 100a) CBE, à savoir que l'objet tel que revendiqué n'était pas nouveau et manquait d'activité inventive, et que l'exposé de l'invention était insuffisant (article 100b) CBE). Les allégations de défaut de nouveauté et de manque d'activité inventive se fondaient, entre autres, sur les documents suivants :

D1: WO-A-97/32917 ;

D2: Série de lettres en date du 17 janvier 1997 concernant le produit Silsoft® A-843, envoyées

par Witco Corporation à leurs clients ;

D3: Bulletin du produit Silsoft® A-843 ;

D4: US-A-5 306 434 ;

D5: Bulletin du produit Silwet® L-7657 ;

D7: International Cosmetic Ingredient Dictionary and

Handbook, Vol. 1, 1997, pages 73, 74, 431 à 440, 453, 533, 699, 700, 817, 1087 à 1090, 1369 ;

D8: G.A.Nowak, Lipidhaltige und emulgierte Formulierungen, Die Kosmetischen Präparate, 3ème Volume, 4ème édition, 1994, Verlag für Chem. Industrie H. Ziolkowsky GmbH, Augsburg, pages 256-259 ;

D9: Personal care Formulas, Cosmetic and Toiletries, Allured Publishing Corp, USA ;

D10: Divers documents, 22 pages, portant sur la production du Silsoft® A-843, entre autres une lettre de Witco en date du 19 août 1997.

Néanmoins, l'autre opposante, Johnson & Johnson Consumer France SAS, par lettre en date du 2 décembre 2004, avait retiré son opposition.

IV. D'après la décision attaquée, quant à la requête principale :

a) L'exposé de l'invention étant suffisant, le motif selon l'article 100(b) CBE n'était pas préjudiciable au maintien du brevet.

b) Le document D3 faisait partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

c) La composition faisant l'objet de la revendication 1 était nouvelle par rapport à celles divulguées par D1 ou D3 (article 54(2)(3) CBE).

d) Quant à l'activité inventive, l'état de la technique le plus proche était décrit par D3. La composition selon la revendication 1 s'en distinguait par les agents conditionneurs supplémentaires utilisés en sus des copolymères de silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, entre autres les silicones insolubles dans le milieu. Le problème à résoudre était la mise à disposition de compositions de conditionnement améliorées, à savoir apportant de meilleurs effets cosmétiques tels que le lissage. Ce problème avait été résolu par l'emploi de copolymères de silicone aminée polyoxyalkylénée du type (AB)n en combinaison avec des agents conditionneurs spécifiques. Une synergie entre ladite silicone et 3 agents conditionneurs de classes différentes particulières avait été démontrée, et pouvait donc être reconnue. Toutefois, la synergie n'avait pas été démontrée avec toutes les classes d'agents conditionneurs supplémentaires selon la revendication 1. Les compositions pour lesquelles aucune synergie n'avait été démontrée n'étaient que d'autres compositions par rapport à celles de D3. Comme D3 indiquait que la silicone du type (AB)n Silsoft® A-843 était un agent de conditionnement, et comme il était commun d'utiliser plusieurs agents conditionneurs dans une même composition, un mélange d'agents conditionneurs supplémentaires avec ladite silicone Silsoft® A-843 dans une composition selon D3 était évident pour l'homme du métier, et ne pouvait impliquer d'activité inventive. La requête principale n'était pas acceptable.

e) Quant à la requête subsidiaire 1, sa revendication 1 avait été limitée aux trois classes d'agents conditionneurs pour lesquelles on pouvait s'attendre, au vu d'un exemple illustrant chacune de ces classes, qu'une synergie soit obtenue. Les exigences des articles 84 et 123(2)(3) CBE ainsi que celles de la règle 57bis CBE 1973 étaient satisfaites, ce qui n'était pas contesté. La composition de la revendication 1 était nouvelle. L'état de la technique le plus proche (D3) et le problème à résoudre restaient tels que définis pour la requête principale. La composition définie dans la revendication 1 se fondait sur une synergie entre le copolymère silicone (AB)n et les classes particulières d'agents conditionneurs définies dans la revendication 1 de la requête subsidiaire. Cette interaction fonctionnelle n'était pas prévisible au vu de l'art antérieur et justifiait à elle seule une activité inventive pour l'ensemble des compositions faisant l'objet de la revendication 1. Par conséquent, la requête subsidiaire 1 satisfaisait aux exigences de la CBE, ce qui permettait le maintien du brevet.

V. Avec son mémoire de recours, la titulaire du brevet a remis un rapport d'essais comparatifs "Annexe" (D19) et déposé un jeu de revendications modifiées en tant que requête subsidiaire N° 1.

Puis, par courrier du 20 avril 2007, en réponse au mémoire de recours de l'opposante, la titulaire a déposé cinq jeux de revendications modifiées en tant que requêtes subsidiaires numérotées de 2 à 6 et remis d'autres moyens de preuve, à savoir :

D22: Extrait du CTFA On-Line, http://www.ctfa- online.org/, Ingredient Information, Ingredient Safety, Ingredient Regulations, Ingredient labeling, relatif au "PEG-120 Methyl Glucose Dioléate" (date de mise à la disposition du public inconnue).

D23: Rapport d'essais comparatifs "Annexe A".

VI. L'opposante, avec son mémoire de recours, a remis elle aussi de nouveaux documents, à savoir :

D15: International Cosmetic Ingredient Dictionary and Handbook, 11ème édition, 2006, 1er Volume, Pages 946 et 947, "Glycol Distearate".

D16: Fiche Technique de la Société Noveon portant sur le produit GlucamateTM DOE-120 Methyl Glucoside Thickener, 2006.

D17: Liste de produits distribués par la société Ross Organic Specialty Sales, Inc., 36 pages (imprimée d'internet, date de publication inconnue).

D18: International Cosmetic Ingredient Dictionary and Handbook, 11ème édition, 2006, 2ème Volume, Pages 1533 et 1534, "Panthenol". Puis, par courrier du 20 avril 2007, l'opposante a remis encore d'autres documents, à savoir :

D20: Déclaration de M. Chuck Frank en date du 18 avril

2007.

D21: Rapport d'essais comparatifs "Experimental report", se composant de 17 pages.

VII. Dans une notification en préparation de la procédure orale, datée du 21 janvier 2010, la Chambre a attiré l'attention des parties sur les points à débattre.

VIII. En réponse à ladite notification en préparation de la procédure orale :

La titulaire a déposé par sa lettre datée du 19 mars 2010 deux jeux de revendications modifiées en tant que requêtes subsidiaires 7 et 8, de nouveaux moyens de preuve D24 à D32 ainsi qu'un rapport d'essais comparatifs (Annexe I) (D33). Puis, avec son courrier du 6 avril 2010, elle a remis deux autres jeux de revendications modifiées en tant que requêtes subsidiaires 9 et 10.

L'opposante, avec sa lettre du 15 avril 2010, a remis un nouveau moyen de preuve D34 (US-A-4559227). Puis, par courrier du 19 avril 2010 elle a requis un report de la procédure orale, puisque Mme Anna Czech ne pouvait y participer. Cette requête a été refusée par la Chambre (notification du 20 avril 2006).

IX. La procédure orale a eu lieu le 22 avril 2010, au cours de laquelle une 11ème requête a été soumise avant que les requêtes subsidiaires 9 à 11 soient retirées. Après la clôture des débats et la délibération de la Chambre, la décision a été annoncée.

Le libellé de la revendication 1 selon chacune des requêtes subsidiaires 1 à 8 s'énonce, respectivement ainsi (par rapport à la revendication 1 telle que délivrée, les modifications indiquées en caractères barrés ou en caractère gras indiquent respectivement la suppression ou l'ajout de caractéristiques) :

Requête subsidiaire N° 1

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 2

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone et ne possédant pas de propriétés tensioactives, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 3

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone et choisis parmi les monoesters d'acides aliphatiques saturés ou insaturés, linéaires ou ramifiés en C1-C26 et d'alcools aliphatiques saturés ou instaurés, linéaires ou ramifiés en C1-C26, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 4

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au mains 10 atomes de carbone choisis parmi les palmitates d'éthyle et d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexile, le palmitate de 2-octyldécyle, les myristates d'alkyles tels que le myristate d'isopropyle, de butyle, de cétyle, de 2-octyldodécyle, le stéarate d'hexyle, le stéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; [sic] le malate de dioctyle, le laurate d'hexyle, le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate [sic] d'isononyle, l'octanoate de cétyle, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 5

"1. Utilisation pour le lavage ou le soin des cheveux d'une composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle que ladite composition comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 6

"1. Utilisation pour le lavage ou le soin des cheveux d'une composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle que ladite composition comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone choisis parmi les palmitates d'éthyle et d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexile, le palmitate de 2-octyldécyle, les myristates d'alkyles tels que le myristate d'isopropyle, de butyle, de cétyle, de 2-octyldodécyle, le stéarate d'hexyle, le stéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; [sic] le malate de dioctyle, le laurate d'hexyle, le laurate de 2-hexyledécyle et l'isononanate [sic] d'isononyle, l'octanoate de cétyle, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 7

"1. Composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

Requête subsidiaire N° 8

"1. Utilisation pour le lavage ou le soin des cheveux d'une composition cosmétique, caractérisée par le fait qu'elle que ladite composition comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable, au moins une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, A étant un bloc polysiloxane et B étant un bloc polyoxyalkyléné comportant au moins un groupement amine et au moins un agent conditionneur choisi parmi les poly-a-oléfines, les huiles fluorées, les cires fluorées, les gommes fluorées, les esters d'acides carboxyliques ayant au moins 10 atomes de carbone, les polymères cationiques, les silicones insolubles dans le milieu, les huiles minérales ou végétales ou animales.".

X. La titulaire du brevet a essentiellement soutenu que :

Questions de procédure

Moyens de preuve D2 et D3

Il n'était pas contesté que le produit Silsoft® A-843 faisant l'objet de D3 était accessible au public avant la date de priorité du brevet litigieux. Toutefois, ce public était constitué par un nombre réduit de personnes, car aucune diffusion massive aux utilisateurs n'avait eu lieu. En outre, la transmission de D3 aux utilisateurs ne découlait pas automatiquement de l'accessibilité publique du Silsoft® A-843. Donc, D3 ne faisait pas nécessairement partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE. D3 était un bulletin relatif audit produit, consistant de plusieurs pages, certaines desquelles divulguaient des exemples de formulation. La dernière page n'était qu'une page standard de copyright et la date d'impression qu'elle portait ne saurait indiquer une quelconque date de divulgation au public, pas plus que celle du contenu de D3 dans son ensemble. Quant à D2, il ne contenait pas d'information montrant une transaction commerciale ou une vente. Il indiquait simplement la fourniture d'un échantillon et d'une brochure technique, l'identité de laquelle avec D3 n'avait pas été prouvée. En fait, la déclaration de Mme Czech n'avait pas de force probante, puisqu'elle était employée de Witco et avait déposé la demande de brevet D1 le 4 mars 1996 pour protéger la nouvelle famille de silicone faisant l'objet de D3, avant la commercialisation du produit lui-même. Quant à la déclaration de M. Chuck Frank (D20), elle arrivait 13 ans après les faits et ne précisait pas la date à laquelle D3 aurait été reçu. Par contre, D10 montrait que le Silsoft® A-843 n'avait été produit qu'en petite quantité, c'est-à-dire moins de 20 lots, et que les caractéristiques organoleptiques du produit n'avaient pas encore été testées. Il en était déduit que le produit Silsoft® A-843 n'avait pas encore été effectivement commercialisé. Cela impliquait que les échantillons à tester servaient à montrer la présence éventuelle de problèmes, ce qui à l'évidence montrait un accord de confidentialité tacite entre producteur et utilisateurs. Une fiche technique définitive ne pouvait donc être disponible à la date de priorité du brevet en litige. Par conséquent, Il fallait faire abstraction de D3, dont l'accessibilité au public n'avait pas été démontré.

Requête principale (brevet tel que délivré)

Clarté

Le défaut de clarté n'était pas un motif d'opposition. Les termes de la revendication 1 telle que délivré, au besoin, devaient être interprétés à la lumière de la description et des connaissances générales de l'homme du métier. Un agent conditionneur était selon la littérature technique du domaine cosmétique un agent qui était connu pour remplir la fonction de "conditionnement". La structure d'un composé tel que décrit dans D4 ne suffisait pas à elle seule à qualifier un composant comme conditionneur. En particulier, dans le domaine cosmétique, le fournisseur communiquait aux formulateurs les fonctions que ses produits étaient à même de remplir. Cela résultait de plusieurs documents déposés durant la procédure tels que D17. En particulier, l'obtention d'un effet conditionnant impliquait une quantité spécifique d'agent. Par ailleurs, D3 lui même était axé sur le conditionnement et qualifiait ses compositions comme conditionnantes, et D4 (colonne 1, lignes 42 et suivantes) décrivait certaines classes de conditionneurs. Quant au milieu cosmétiquement acceptable, il s'agissait de la troisième composante de la composition de la revendication 1, qui permettait l'exploitation des propriétés cosmétiques recherchées.

Nouveauté

La composition résultant de la mesure de la solubilité du Silsoft® A-843 dans le myristate d'isopropyle ne contenait pas de milieu cosmétiquement acceptable, et ne pouvait donc être une composition cosmétique compatible pour l'application sur la peau ou les cheveux.

La formulation "shampooing conditionneur clair" de D3 comportait, outre le Silsoft® A-843, la silicone Silwet® L-7657. Toutefois, cette silicone, d'après D5, était hydrosoluble. En outre, le dioléate PEG 120 de méthyle glucose était, d'après D17 et D22, un tensioactif. L'opposante avait reproduit des essais et aurait donc pu vérifier si un tel ingrédient était un agent conditionneur, ce qui cependant n'avait pas été fait. Donc, la première formulation exemplifiée dans D3 ne comportait pas tous les ingrédients de la composition selon la revendication 1, laquelle était ainsi nouvelle.

Etat de la technique le plus proche

Le brevet en litige se proposait de surmonter les désavantages, en particulier le manque de satisfaction en ce qui concerne le lissage, des compositions connues des documents cités au paragraphe [0004], lesquelles portaient sur l'association d'un copolymère bloc (AB)n non aminé et de polymères cationiques ou amphotères.

Aucun des documents cités durant les procédures d'opposition et de recours ne portait sur le lissage. Par ailleurs, les documents cités au paragraphe [0004] du brevet litigieux étaient axés sur le pouvoir fixant et ne portaient pas eux aussi sur le lissage.

D'un point de vue structurel, les compositions capillaires les plus proches étaient celles divulguées par D3, lesquelles portaient sur une nouvelle silicone aminée polyoxyalkylénée permettant d'obtenir des propriétés de conditionnement intéressantes tel que le démêlage.

Problème et solution

Tel que décrit au paragraphe [0006] du brevet et montré par les exemples, la silicone aminée et l'agent conditionnant définis dans la revendication 1 coopéraient pour renforcer l'effet conditionnant. Les classes d'agents conditionneurs définies dans la revendication 1 ne représentaient pas tous les agents conditionneurs, vu que par exemple les tensioactifs cationiques et les cires étaient exclus. En particulier, l'exemple 1 montrait que la composition comportant la silicone Silsoft® A-843 et l'agent conditionneur Jaguar® C13S apportait un lissage supérieur et une efficacité aussi bonne voir meilleure que la composition comparative C illustrant l'art antérieur. De plus, les essais D23 (Point II, page 4) montraient que, par rapport aux formulations exemplifiées dans D3, les compositions selon la revendication 1 du brevet avec de différents agents de conditionnement apportaient un meilleur lissage. Donc, l'objectif d'un meilleur lissage avait été atteint.

Caractère de la solution

D3 mettait en exergue le démêlage, non le lissage. Donc, D3 ne pouvait suggérer une quelconque solution pour améliorer le lissage, et l'homme du métier n'aurait trouvé motivation à le considérer. En plus, il ne suffisait pas de rajouter un quelconque autre agent de conditionnement aux compositions de D3, mais il fallait plutôt rajouter un agent de conditionnement appartenant aux classes définies dans la revendication 1. A cet égard, D9 avait été invoqué mais il ne portait aucune date de publication. Donc, le raisonnement sur l'évidence de la solution proposée était rétrospectif.

Requêtes subsidiaires

Les requêtes subsidiaires portaient sur des modes de réalisation plus restreints qui a fortiori n'étaient pas évidents au vu de D3 et des autres documents cités.

XI. L'opposante a essentiellement soutenu que :

Moyens de preuve D2 et D3

Le fait que le brevet fût bâti sur le produit Silsoft® A-843 impliquait que la titulaire avait reçu un échantillon et une brochure du produit. Il n'était pas crédible que la titulaire eût pu dresser des revendications de structure sans avoir aucune information sur le produit. Elle s'était bien gardée de soumettre une quelconque preuve de ce qu'elle avait effectivement reçu. Néanmoins, d'après les déclarations de Mme Czech et de M Chuck Frank, une présentation du Silsoft® A-843 avait eu lieu à une session posters lors d'une exposition à la fin de 1996, suivie par l'envoi des lettres D2 et du bulletin D3, qui avaient été reçus. D2 et D3 avaient le but de susciter l'intérêt des utilisateurs à essayer le Silsoft® A-843, afin de promouvoir sa vente. Il n'y avait aucune contradiction entre D10, d'une part, et D2 et D3, de l'autre. Donc, D3 était accessible au public à la date de priorité du brevet litigieux et faisait partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

Requête principale (brevet tel que délivré)

Clarté

Certains termes de la revendication 1, tels que "agent conditionneur" et "milieu cosmétiquement acceptable", n'étaient pas définis ni décrits de manière claire. Leur interprétation devait donc être la plus large possible. En particulier, pour déterminer quels étaient les agents conditionnant à diviser parmi les esters d'acides carboxyliques, seul comptait la structure, telle que celle mentionnée dans D4. En fait, dans l'exemple 1 du brevet litigieux, le distéarate de glycol éthylénique figurait comme opacifiant mais était aussi un agent conditionnant, tel que divulgué par D15. Donc, un même composant pouvait bien remplir plusieurs fonctions. Par conséquent, le brevet litigieux ne permettait pas de distinguer parmi les esters satisfaisant à la définition de structure donnée dans la revendication 1 ceux qui étaient conditionnants. Aussi, la définition absolue "insoluble dans le milieu" de la revendication 1, concernant les silicones, n'était pas claire, vu qu'une certaine solubilité était toujours achevée. Cette limitation n'était donc pas claire.

Nouveauté

D'après D3 (page 2, propriétés physiques typiques), le Silsoft® A-843 était soluble (10%) dans le myristate d'isopropyle. Cette détermination de la solubilité impliquait la dissolution du Silsoft® A-843 dans le myristate d'isopropyle, lequel était un agent conditionnant. La composition résultante possédait donc toutes les caractéristiques de la composition définie par la revendication 1 et en détruisait la nouveauté.

D3 donnait deux exemples de formulations. Le shampooing conditionneur clair de D3 comportait, outre le Silsoft® A-843, le dioléate de méthyl glucose 120 PEG (GlucamateTM DOE) et le Silwet® L-7657. Le dioléate de méthyl glucose PEG 120 était un ester d'acide carboxylique ayant plus de dix atomes de carbone, et de par sa structure tombait donc sous les termes de la revendication 1. La titulaire n'avait pas prouvé que ledit ester exerçait seulement la fonction de tensioactif dans la composition de D3. La silicone "Silwet®" tombait elle aussi sous les termes de la revendication 1, notamment "silicone", vu que la limitation "insoluble dans le milieu" n'était pas claire. Par ailleurs, le "diméthicone copolyol" était mentionné comme ingrédient dans le brevet litigieux (page 11, ligne 21). Donc, le shampooing de D3 comportait lui aussi toutes les caractéristiques de la revendication 1.

Etat de la technique le plus proche

D3 portait sur des propriétés de conditionnement telles que douceur, souplesse, toucher et adsorption. Il représentait donc le document le plus proche pour apprécier la présence d'une activité inventive.

Problème et solution

L'argument selon lequel il fallait faire une double sélection pour arriver à l'invention n'était pas crédible. Le Silsoft® A-843 était connu, en particulier en association avec un deuxième agent conditionneur pour la formulation de compositions de soins capillaires, tel qu'illustré par D3. Par ailleurs, les différentes classes d'agents conditionneurs définies par la revendication 1 englobaient un nombre très grand de différents agents conditionneurs, lesquels, tel que reconnu dans le brevet litigieux, étaient bien connus. En outre, aucune preuve n'avait été apportée par la titulaire que les agents conditionneurs ajoutés selon la revendication 1 à la silicone aminée permettaient dans leur ensemble d'obtenir de meilleures propriétés cosmétiques, par exemple un meilleur lissage. Par contre les essais déposés par l'opposante (D21) montraient que l'effet conditionnant était essentiellement apporté par le Silsoft® A-843 et que l'agent conditionnant supplémentaire n'avait aucun effet sur le lissage.

Le problème résolu était donc de proposer d'autres compositions cosmétiques par rapport à celles de D3.

Caractère de la solution

En général, les classes telles que définies dans la revendication 1 de la requête principale représentaient les classes majeures d'agents de conditionnement connus. En particulier, l'emploi d'un deuxième agent conditionneur appartenant aux dites classes, dans les compositions de D3, était évident au vu, par exemple, de D8 et D9, lesquels suggéraient l'emploi du chlorure d'hydroxypropyl trimonium de guar. Donc, il était évident d'utiliser un deuxième agent conditionneur connu dans d'autres compositions par rapport à celles de D3.

Requêtes subsidiaires

Aucune des requêtes subsidiaires 1 à 8 ne permettait de surmonter l'objection de manque d'activité inventive.

Par conséquent, aucune requête ne satisfaisait aux exigences de la CBE.

XII. Requêtes

La titulaire du brevet a demandé l'annulation de la décision attaquée et le maintien du brevet litigieux sur la base du brevet tel que délivré (requête principale), à défaut sur la base de la requête subsidiaire N°1 soumise le 5 octobre 2006, ou alternativement sur la base des requêtes subsidiaires N°2 à N°6 soumises le 20 avril 2007 ou des requêtes subsidiaires N°7 et N°8 soumises le 19 mars 2010.

L'opposante a demandé l'annulation de la décision attaquée et la révocation du brevet.

Motifs de la décision

1. Les recours sont recevables.

Requête principale (brevet tel que délivré)

2. Accessibilité au public des documents D2 et D3

2.1 Le document D2 consiste en une série de courriers, tous en date du 7 janvier 1997, envoyés par la société Witco Corporation à des clients, entre autres Rohm&Haas, Jafra Cosmetics, Clairol, Revlon, Chuckles Companies. Le but de cette correspondance était d'une part de remercier les clients qui avaient participé à une manifestation tenue au mois de décembre 1996, lors de la rencontre scientifique annuelle de la SCC, et d'autre part de leur remettre un échantillon du produit Silsoft® A-843 ayant fait l'objet de la session posters lors de ladite manifestation, afin de le laisser tester. La correspondance incluait également un bulletin du produit donnant des exemples de formulations.

Le fait que les courriers D2 aient été envoyés aux destinataires et reçus par ceux-ci n'est plus contesté. Par ailleurs, l'envoi a été confirmé par la déclaration de Mme Czech, en date du 4 mars 2006 (cf. Point 3), faite sous la foi du serment. Mme Czech était explicitement mentionnée dans D2 en tant que responsable technique à contacter au besoin pour tout renseignement sur le produit Silsoft® A-843. La réception du courrier a été confirmée par la déclaration D20 de M Chuck Frank (Chuckles Inc.), un des destinataires des courriers D2.

D'après D2, le produit Silsoft® A-843, ayant fait l'objet de la session posters de la manifestation tenue au mois de décembre 1996 lors de la rencontre scientifique annuelle de la SCC, était un nouveau copolymère bloc de silicone aminée polyoxyalkylénée apte à l'application dans des produits de soins capillaires. Durant ladite session posters l'architecture du copolymère et ses propriétés et/ou performances sur cheveux normaux ou sensibilisés, telles que le peignage des cheveux secs ou mouillés, la douceur, la souplesse, la luminosité et la brillance ainsi que le coiffage, avaient été illustrées. L'accessibilité publique, durant la manifestation, des faits relatés dans D2 n'est pas contesté non plus. Donc, l'information présentée dans D2 était accessible au public avant la date de priorité du brevet litigieux.

2.2 Quant à D3, qui est un bulletin de la société OSI Specialties concernant le Silsoft® A-843, il porte la date de 12/96 sur sa dernière page. Cette date d'impression est antérieure à la date de priorité du brevet litigieux (25 août 1997) et correspond à la date de la manifestation mentionnée par D2. Il est donc crédible que le bulletin D3 ait été préparé à cette date pour être distribué soit à la manifestation, soit pour être annexé au courrier D2. En fait, Mme Czech, expressément mentionnée dans D2, a déclaré (cf. Point 3, supra) que le bulletin D3 correspondait au bulletin mentionné par D2. En outre, M Chuck Frank, dans sa déclaration D20 (supra), a confirmé d'avoir reçu le bulletin D3. Par contre, la titulaire a soulevé des doutes quant à l'accessibilité publique de D3 mais n'a pas produit la moindre preuve qu'un autre bulletin ait été distribué en 1996 ou 1997 avant la date de priorité du brevet. Donc, la Chambre, au vu des preuves dont elle dispose, n'a aucune raison de prendre une position différente de celle prise par la division d'opposition sur l'accessibilité publique de D3.

2.3 D3 ne contient de plus aucune indication d'une obligation de confidentialité, tel qui a été prétendu par la titulaire. Une obligation tacite de confidentialité créée par les circonstances de la manifestation ou celles de l'envoi du bulletin D3 et de l'échantillon du produit Silsoft® A-843 n'a pas été démontrée par la titulaire du brevet litigieux. En revanche, le nombre des lettres montrées dans D2 qui ont été envoyées à de nombreux clients ayant participé à la manifestation et le caractère de la correspondance dont le but implicite était de toucher le plus grand nombre de clients afin de vendre le produit Silsoft® A-843 démontrent qu'aucune obligation de confidentialité n'était imposée aux clients.

2.4 Par conséquent, le document D3 était accessible au public à la date de priorité du brevet litigieux, et fait donc partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

3. Nouveauté

3.1 D'après D3 (introduction), le copolymère dénommé Silsoft® A-843 est une silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, c'est-à-dire un polymère comportant un bloc polysiloxane et un bloc polyoxyalkyléné aminé, qui est apte à l'application pour les soins capillaires. Il s'agit donc d'une substance telle que définie dans la revendication 1 du brevet litigieux. Ce fait est aussi confirmé par le brevet en litige, vu que toutes les formulations illustrées utilisent le Silsoft® A-843 de la société OSI Specialties.

3.2 L'opposante a soutenu que deux compositions spécifiques divulguées par D3 détruisaient la nouveauté de la composition faisant l'objet de la revendication 1 selon la requête principale, à savoir la composition résultant de la mesure de la solubilité du Silsoft® A-843 dans le myristate d'isopropyle et la composition selon la première formulation exemplifiée dans D3.

3.2.1 Quant à la première composition invoquée par l'opposante, D3 mentionne certaines propriétés physiques du Silsoft® A-843, entre autres sa solubilité (10%) dans le myristate d'isopropyle (page 2, "Typical Physical Properties").

La composition formée par le myristate d'isopropyle et par le Silsoft® A-843, résultant inévitablement de la mesure de la solubilité mentionnée à la page 2 de D3, comporte deux des ingrédients de la composition faisant l'objet de la revendication 1 telle que délivrée, à savoir le Silsoft® A-843, en tant que silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, et le myristate d'isopropyle, en tant qu'ester d'acide carboxylique ayant plus que dix atomes de carbone et, aussi, en tant qu'agent conditionneur tel que reconnu dans le brevet en litige (page 4, ligne 9).

Cependant, la composition selon la revendication 1 du brevet litigieux requiert que les deux ingrédients (Silsoft® A-843 et agent conditionneur) soient présents dans un milieu cosmétiquement acceptable.

Comme le brevet litigieux n'étaye pas l'interprétation faite par l'opposante que le milieu cosmétiquement acceptable et l'agent conditionneur puissent être une même et seule composante, le milieu cosmétiquement acceptable se distingue de l'agent conditionneur et doit donc être considéré comme troisième composante de la composition.

La composition résultant de la mesure de la solubilité du Silsoft® A-843 dans le myristate d'isopropyle ne contenant aucun milieu cosmétiquement acceptable au sens du brevet litigieux, elle ne peut porter atteinte à la nouveauté.

Quant à la première formulation exemplifiée dans D3 (page 4), elle porte sur un shampooing conditionneur clair comprenant, outre le Silsoft® A-843 en tant que silicone aminée polyoxyalkylénée de type (AB)n, le dioléate de méthyl glucose PEG-120 (GlucamateTM DOE d'Amerchol) et le diméthicone copolyol (Silwet® L-7657). Selon l'opposante, ces deux derniers composés seraient des agents conditionneurs répondant à la définition de la revendication 1, d'ou découlerait un défaut de nouveauté de la composition revendiquée.

Il n'est pas disputé que le dioléate de méthyl glucose PEG-120 (GlucamateTM DOE) représente un ester d'acide carboxylique ayant au moins 10 atomes de carbone, tel que requis par la revendication 1 du brevet litigieux. La preuve qu'il s'agisse d'un composé que l'homme du métier à la date de dépôt du brevet aurait qualifié d'agent conditionneur n'a pas été rapportée.

Selon D16, le dioléate de méthyl glucose PEG-120 GlucamateTM DOE est un agent épaississant non-ionique pour les systèmes tensioactifs. Cela résulte aussi de D17 (page 14, cf. Antil® 120 et 127). Aucune fonction de conditionnement ne lui est reconnue.

Concernant le diméthicone copolyol Silwet® L-7657, D5 indique qu'il s'agit d'une silicone tensioactive soluble dans l'eau et dans l'alcool dénaturé (10% en poids, page 2). Cette silicone est présente à un taux de 1% dans le shampooing clair de D3 et s'y trouve donc solubilisée. La silicone Silwet® L-7657 telle qu'utilisée dans D3 ne peut donc satisfaire à la définition "silicones insolubles dans le milieu" tel que requis par la revendication 1 du brevet litigieux.

Donc, la première formulation exemplifiée dans D3 ne comporte pas elle non plus toutes les composantes requises par la composition revendiquée.

3.3 Par conséquent, l'objection pour défaut de nouveauté vis-à-vis de D3 invoquée par l'opposante ne saurait aboutir.

4. Etat de la technique le plus proche

4.1 Le brevet en litige porte sur des compositions cosmétiques contenant un copolymère bloc silicone polyoxyalkyléné aminé et un agent conditionneur supplémentaire.

4.2 Il n'est pas contesté que de telles compositions soient connues de D3 (Points 3., supra). D3 suggère d'utiliser le Silsoft® A-843 dans des shampooings conditionnants clairs, dans des compositions de conditionnement des cheveux et dans des produits de mise en forme des cheveux (page 2, "Application and Formulating Information").

4.3 Concernant les propriétés apportées par l'emploi du Silsoft® A-843 dans les compositions de soins des cheveux, D3 mentionne la brillance, la luminosité, le peignage des cheveux secs et mouillés, le contrôle de la charge des cheveux, le coiffage, la douceur et la souplesse, le contrôle de l'humidité et la distribution uniforme des actifs (page 2, "performance").

4.4 Au vu des effets mentionnés (page 1, Introduction ; page 2, Performance), D3 vise à des composition cosmétiques de soins capillaires aptes à atteindre des effets communs à ceux décrits dans le brevet litigieux (paragraphes [0003] à [0005]).

4.5 Il n'est pas de plus contesté que les compositions illustrées par D3, en particulier la deuxième formulation exemplifiée dans ce document, un conditionneur des cheveux, ont une formulation qui se rapproche le plus de celles revendiquées.

4.6 Cependant, la deuxième formulation de D3, bien qu'elle comprenne le Silsoft® A-843 et des agents conditionneurs supplémentaires, ne comporte pas un deuxième agent conditionneur tel que requis par la revendication 1 du brevet litigieux.

4.7 Par conséquent, D3 constitue l'état de la technique le plus proche. En particulier, sa deuxième composition exemplifiée est le point de départ plus adéquat pour apprécier l'activité inventive de la composition faisant l'objet de la revendication 1 du brevet litigieux.

5. Problème et solution

5.1 D'après la titulaire, les compositions telles que revendiquées, grâce à la combinaison faite, du copolymère Silsoft® A-843 avec les classes d'agents conditionneurs particulières telles que définies, apporteraient, par rapport à des compositions contenant le copolymère Silsoft avec d'autres agents conditionneurs, de meilleures propriétés de lissage (cheveu plus homogène de la racine à la pointe).

5.2 D3 n'est pas cité et commenté dans le brevet en litige. Bien que les compositions illustrées dans le brevet en litige soient toutes axées sur le Silsoft® A-843, faisant l'objet de D3, les exemples comparatifs du brevet litigieux ne portent pas sur une comparaison avec les formulations illustrées par D3, en particulier sa deuxième composition modèle.

5.3 Le rapport d'essais comparatifs D23 (Annexe A, cf. point II, pages 4 à 6) porte entre autres sur les compositions cosmétiques illustrées par D3, en particulier sur la deuxième formulation exemplifiée dans D3, et sur sa comparaison avec une composition contenant du polyquaternium-37 (Salcare® SC-95-CIBA) en tant qu'agent conditionneur conforme à l'invention. La performance testée était celle du lissage sur cheveux secs. D'après les résultats (4,25±0,3 pour la composition selon l'invention et 3,6±0,2 pour la deuxième formulation modèle de D3), la différence de performance peut être tellement petite, soit 3,95 contre 3,8), qu'elle ne saurait être considérée significative, pas plus que surprenante.

Par ailleurs, si une amélioration était reconnue, elle se rapporterait à un agent particulier d'une des différentes classes d'agents conditionneurs telles que définies dans la revendication 1 telle que délivrée. En d'autres termes, cette amélioration ne saurait couvrir l'étendue de la revendication 1.

D'autres comparaisons entre la deuxième formulation illustrée dans D3 et d'autres compositions selon la revendication 1 mais comportant d'autres agents conditionneurs englobés par la revendication 1 n'ont pas été produites par la titulaire. Celle-ci n'a également pas expliqué en quoi les résultats obtenus avec le polyquaternium-37 devraient en général pouvoir être étendus aux autres agents conditionneurs dans leur ensemble.

5.4 L'opposante a soumis le rapport d'essais comparatifs D21, lequel montre que l'association du Silsoft® A-843 avec les agents conditionneurs suivants, chlorure d'hydroxypropyltrimonium de guar (set A), copolymère de polydiméthylsilicone et polyéthylène/ polypropylène oxide (Silsoft® 880) (set B), polymères cellulosiques Celquat® H100 (Set C) et Celquat® L200 (set D) et polydiméthylsiloxane VISC® 60M (Set F), polymère cationique Merquat® 500 (Set E) n'apportait pas d'amélioration du lissage sur cheveux secs allant au-delà de chacun des effets apportés par les dites composantes. En fait, ces essais montrent que l'effet conditionnant principal réside dans l'emploi du Silsoft® A-843, connu de D3, et que l'effet conditionnant obtenu se situe entre d'une part celui obtenu pour le Silsoft A-843 seul et d'autre part celui obtenu pour l'autre agent conditionneur utilisé seul.

5.5 Donc, une amélioration du lissage sur toute la portée de la revendication 1, qui englobe tout agent conditionneur choisi parmi toutes les classes telles que définies en toute proportion pondérale, n'a ni été démontré à l'aide d'essais ni rendue crédible.

5.6 Le problème doit donc être reformulé de manière moins ambitieuse, et il réside seulement en la fourniture d'autres compositions cosmétiques de conditionnement par rapport à celles de D3.

6. Caractère de la solution

6.1 La deuxième composition exemplifiée dans D3, qui porte sur un conditionneur pour cheveux, comprend, outre le Silsoft® A-843, le Varisoft® CRC (de la société Witco Corp.) et le DL Panthenol (de la société Tn-K Industries, Inc). Il n'est pas contesté que ces deux ingrédients soient des agents de conditionnement pour compositions cosmétiques de soins capillaires. A titre d'exemple référence est faite aux documents D17 (page 17, "Varisoft® CRC") et D18 (page 1533). Néanmoins, le Varisoft® CRC (concentré d'alcool cétéarylique, de chlorure de dicétyldimonium et de diméthylamine de stéaramidopropyle) et le Panthenol (2,4-dihydroxy-N-(3 hydroxy-propyl)-3,3-diméthylbutanamide) ne rentrent dans aucune des classes d'agents conditionneurs telles que définies dans la revendication 1 du brevet litigieux. Donc, D3 à lui seul ne suggère pas la composition selon la revendication 1.

6.2 Toutefois, D3 est un bulletin ayant le but d'informer le formulateur de compositions cosmétiques conditionnantes sur les performances et les potentialités du nouveau copolymère Silsoft® A-843. En particulier, tel qu'il ressort de D2, donc tel qu'oralement présenté à la manifestation de décembre 1996, le formulateur de compositions cosmétiques de conditionnement était incité à essayer ce copolymère. Aussi, les formulations illustrées par D3 représentaient des suggestions, que l'homme de l'art pouvait adapter à ses besoins. La deuxième formulation exemplifiée dans D3, en particulier, montre que le nouveau copolymère est compatible à l'emploi en association avec d'autres agents conditionneurs.

6.3 Par conséquent, l'homme de l'art souhaitant fournir d'autres compositions cosmétiques de conditionnement aurait été incité a essayer d'autres agents conditionneurs en combinaison avec le Silsoft® A-843.

6.4 Les classes d'agents conditionneurs définies dans la revendication 1 sont communes. Ce fait est reconnu par le brevet litigieux lui-même, qui se réfère à plusieurs produits commerciaux de chaque classe ainsi qu'à plusieurs brevets cités. En particulier, les documents suivants divulguent plusieurs des agents conditionneurs mentionnés par le brevet litigieux, ce qui n'a pas été contesté :

6.4.1 D7 (supra) mentionne des polymères cationiques reconnus en tant qu'agents conditionneurs à la date de priorité du brevet litigieux, entre autres :

Pages 1087-1088 : Polyquaternium-10, en particulier UCARE Polymer LR400® (Amerchol) ; Polyquaternium-11, en particulier Gafquat® 734 (ISP) ; et, Polyquaternium-16, en particulier Luviquat® FC 905 ;

Pages 1088-1089 : Polyquaternium-17, soit le Mirapol® AD 1 de Rhône Poulenc ; et, Polyquaternium-18, soit le Mirapol® AZ-1 ;

Page 1090, Polyquaternium-30 ; et, Polyquaternium-32, soit Salcare® SC 92.

6.4.2 D8 (supra) (pages 257 et 258, points 2), 2)a) et 2)b)), divulgue lui aussi plusieurs polymères cationiques en tant qu'agents conditionneurs, entre autres les produits commerciaux Jaguar® C13S et Jaguar® C17 (page 258, premier paragraphe). En plus, D8 illustre des exemples de formulations comportant le Luviquat® FC 905, le Polyquart® H ou le Mirapol® A-15 (formulations des pages 258 et 259).

6.4.3 Tous les polymères cationiques commerciaux mentionnés par D7 et D8 sont aussi mentionnés dans le brevet litigieux (page 5, lignes 38-39; page 8, lignes 21, 54 et 56; page 9, lignes 7-8 et 22) en tant qu'exemples d'agents conditionneurs de type polymères cationiques.

6.5 Donc, l'homme de l'art voulant essayer de nouvelles associations d'agents conditionneurs pour fournir d'autres compositions cosmétiques de conditionnement , se serait tourné vers les documents D7 et D8 en particulier, puisqu'ils divulguent des agents connus largement employés, dont de nombreux polymères cationiques.

6.6 Ce faisant, l'homme de l'art serait arrivé de manière évidente à une composition selon la revendication 1, qui ne peut donc impliquer une activité inventive.

6.7 Par conséquent, la requête principale ne satisfait pas aux exigences de la CBE.

7. Requêtes subsidiaires

7.1 En dépit des restrictions apportées, les requêtes subsidiaires N° 1 à 8 couvrent encore l'association d'un copolymère de type Silsoft® A-843 avec des polymères cationiques en général. Les restrictions opérées au niveau du choix des agents conditionneurs ne sauraient donc changer l'analyse donnée ci-dessus. De plus, l'utilisation pour le lavage et le conditionnement des cheveux d'une composition contenant le Silsoft® A-843 et au moins un autre agent conditionneur est connue de D3.

7.2 Les compositions faisant l'objet de l'une quelconque des requêtes subsidiaires N° 1 à 8 découlent donc elles aussi d'une manière évidente de l'état de la technique et ne sauraient impliquer une activité inventive.

7.3 Il s'ensuit qu'aucune des requêtes subsidiaires N° 1 à 8 présentées par la titulaire ne satisfait aux exigences de la CBE.

8. Un motif d'opposition, soit le manque d'activité inventive, s'oppose donc au maintien du brevet litigieux, tel que délivré ou tel que modifié.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. Le brevet est révoqué.