T 0916/01 (Ölsuspensionskonzentrate/BAYER CROPSCIENCE) of 3.12.2004

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Patentanmelderin richtet sich gegen die am 1. März 2001 zur Post gegebene Entscheidung der Prüfungsabteilung des Europäischen Patentamts über die Zurückweisung der Europäischen Patentanmeldung Nr. 97 200 064.0, welche am 10. Januar 1997 unter der Inanspruchnahme der Priorität einer älteren deutschen Anmeldung vom 16. Februar 1996 (DE 19 60 57 86) angemeldet worden war und den Titel "Herbizide Ölsuspensionskonzentrate" trägt.

II. Die ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen umfaßten die Ansprüche 1-10 und die Seiten 1-13 der Beschreibung. Auf die nachfolgend angeführten Ansprüche 1, 3, 5. und 6 der Erstunterlagen wird im Rahmen dieser Entscheidung ausdrücklich Bezug genommen:

"1. Suspensionskonzentrat auf Ölbasis, enthaltend

a) mindestens einen Wirkstoff ausgewählt aus der Gruppe der Insektizide, Lockstoffe, Sterilantien, Akarizide, Nematizide, Fungizide, wachstumsregulierenden Stoffe, Herbizide und Safener,

b) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylethoxylate und Alkylarylethoxylate, welches gegebenenfalls phosphatiert und gegebenenfalls mit einer Base neutralisiert ist,

c) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate und

d) als Verdicker ein hydrophobiertes Alumoschichtsilicat aus der Reihe der Bentonite.

3. Suspensionskonzentrat gemäß Anspruch 1 oder 2, bei welchem der Wirkstoff oder das Wirkstoffgemisch aus der Gruppe der Herbizide ausgewählt wird.

5. Suspensionskonzentrat gemäß einem der Ansprüche 1 bis 4, bei welchem der Wirkstoff oder das Wirkstoffgemisch ausgewählt wird aus der Gruppe der Biscarbamat-, Benzofuran-, Sulfonylharnstoff-, Triazinon-, Pyridazinon- und Pyridincarbonsäure-Herbizide.

6. Suspensionskonzentrat gemäß einem der Ansprüche 1 bis 5, welches ein Öl mit einem Siedepunkt von über 62°C bei Normaldruck enthält, das aus einer oder mehreren Komponenten besteht, die ausgewählt sind aus der Gruppe der paraffinischen Öle, der fetten Öle pflanzlichen und tierischen Ursprungs, der ein- oder mehrwertigen Alkohole, der Polyglycole und der Ester von Carbonsäuren mit ein- oder mehrwertigen Alkoholen."

III. Der Entscheidung der Prüfungsabteilung lagen ein am 16. Dezember 2000 mit dem Schreiben der Anmelderin vom 14. Dezember 2000 eingegangener, geänderter Anspruch 1, in den die technischen Merkmale der ursprünglich eingereichten abhängigen Ansprüche 3 und 5 (siehe II oben) aufgenommen worden waren, die ursprünglich eingereichten Ansprüche 2, 4 und 6-10 sowie die Seiten 1-13 der ursprünglichen Beschreibung zugrunde. Der geänderte Anspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

"1. Suspensionskonzentrat auf Ölbasis, enthaltend

a) mindestens einen Wirkstoff ausgewählt aus der Gruppe des Biscarbamat-, Benzofuran-, Sulfonylharnstoff- , Triazinon-, Pyridazinon- und Pyridincarbonsäure- Herbizide,

b) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylethoxylate und Alkylarylethoxylate, welches gegebenenfalls phosphatiert und gegebenfalls mit einer Base neutralisiert ist,

c) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate und

d) als Verdicker ein hydophobiertes Alumoschichtsilikat aus der Reihe der Bentonite."

IV. Folgende Entgegenhaltungen, auf welche die Prüfungsabteilung in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen hat, sind auch für die vorliegende Entscheidung ebenfalls von Bedeutung; die in der angefochtenen Entscheidung angegebene Numerierung wird beibehalten:

(5) EP-A-0 243 872

(6) WO-A-85/012 86

V. In ihrer Entscheidung kam die Prüfungsabteilung zum Schluß, daß aus dem nächstliegenden Stand der Technik, nämlich der Entgegenhaltung (6), bereits Suspensionskonzentrate auf Ölbasis (nachfolgend als Ölsuspensionskonzentrate oder abgekürzt als Öl-Scs bezeichnet) bekannt seien, welche eine Kombination aller drei Komponenten a), b) und c) der Öl-Scs gemäß Anspruch 1 der vorliegenden Patentanmeldung enthielten. Demnach unterschieden sich die anmeldungsgemäßen Öl-Scs von den in der Entgegenhaltung (6) offenbarten somit nur durch die zusätzliche Anwesenheit der Komponente d), nämlich eines Verdickers in Form eines hydrophobierten Alumoschichtsilikats aus der Reihe der Bentonite.

Aus den Tabellen 1 und 2 der Anmeldung gehe hervor, daß die anmeldungsgemäßen Suspensionskonzentrate im Vergleich mit gleichartigen Suspensionskonzentraten, die als Verdicker ein Produkt mit der Bezeichnung Attagel® enthielten, eine verbesserte Lagerstabilität aufwiesen. [Im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin, nach Hinweisen der Kammer auf widersprüchliche Angaben in den Anmeldungsunterlagen, klargestellt, daß Verdicker mit der Bezeichnung Attagel® im Gegensatz zu den Angaben auf Seite 5, zweiter Absatz, Zeilen 9-10, der ursprünglich eingereichten und auf Seite 3, Zeilen 26-27, der veröffentlichten Patentanmeldung nicht-hydrophobierte Alumoschichtsilikate aus der Reihe der Attapulgite sind; siehe auch VI und VIII unten].

Die Prüfungsabteilung hat die der Anmeldung zugrundeliegende Aufgabe darin gesehen, die Lagerstabilität der Öl-Scs gemäß Entgegenhaltung (6) zu optimieren. Die anmeldungsgemäß vorgeschlagene Lösung dieser Aufgabe, nämlich der Zusatz der Komponente d) als Verdicker, d. h. eines hydrophobierten Alumoschichtsilikats aus der Reihe der Bentonite, war nach Ansicht der Prüfungsabteilung für den Fachmann naheliegend, da in Entgegenhaltung (5) bereits die Verwendung von Verdickern in Form von hydrophobierten Alumoschichtsilikaten aus der Reihe der Bentonite, insbesondere von solchen mit der Bezeichnung Bentone®, zur Verbesserung der Lagerstabilität von Suspensionskonzentraten auf Ölbasis vorgeschlagen worden sei. Damit sei das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit nicht erfüllt.

VI. In der Mitteilung vom 23. November 2004 nach Artikel 11, Absatz 2, der Verfahrensordnung der Beschwerdekammern zur Vorbereitung der für den 3. Dezember 2004 angesetzten mündlichen Verhandlung wies der Berichterstatter die Beschwerdeführerin darauf hin, daß die Kammer der in der angefochtenen Entscheidung durch die Prüfungsabteilung vorgenommenen Analyse des Standes der Technik gemäß den Entgegenhaltungen (5) und (6) und den daraus gezogenen Schlußfolgerungen grundsätzlich zustimmen könne. Demnach sei davon auszugehen, daß aus den in der angefochtenen Entscheidung angeführten Fundstellen in der Entgegenhaltung (6) Öl-Scs bereits bekannt sind, welche eine Kombination der Komponenten a), b) und c) gemäß geltendem Anspruch 1 enthielten. Des weiteren könne kein Zweifel daran bestehen, daß die in der Entgegenhaltung (5) offenbarten Öl-Scs auch Zusammensetzungen beträfen, die herbizide Wirkstoffe entsprechend der Komponente a) des geltenden Anspruchs 1 enthalten (siehe beispielsweise Seite 14, Zeile 10; Seite 15, Zeilen 14-16, Seite 16, Zeilen 12-13, Zeilen 28-32). Schließlich empfehle (5) dem Fachmann bereits expressis verbis Pestzid- bzw. (Herbizid)-Zusammensetzungen in Form von Öl-Scs zu deren Stabilisierung und zur Unterdrückung der Sedimentation der Wirkstoffe und der Phasentrennung als besonders bevorzugte Verdicker (Füllstoffe) Alumoschichtsilkate aus der Reihe der Bentonite und Hectorite oder deren organische (hydrophobierte) Derivate, wie Verdicker aus der Reihe der Bentone®, zuzusetzen. Dabei falle besonders auf, daß aus Beispiel 13 (Seiten 54-56) von (5) herleitbar sei, daß Bentone® 38 in einer Konzentration von nur 0.15 Gew.-% eine gleiche oder zumindest ähnliche stabilisierende Wirkung, wie Attagel® 40 in der wesentlich höheren Konzentration von 1 bzw. 2 Gew.-%, aufweise.

Die Beschwerdeführerin wurde in der Mitteilung der Kammer des weiteren davon informiert, daß am Ende des mit der Beschwerdebegründung eingereichten Versuchsberichts "Attagel® 50" als "nicht-hydrophobiertes Alumoschichtsilkat" und das "Attagel® 50" enthaltende Gemisch 2 als "nicht stabil" bezeichnet werde. In der ursprünglich eingereichten (siehe Seite 5, zweiter Absatz, Zeilen 9-10) und der veröffentlichten (Seite 3, Zeilen 26-27) Patentanmeldung werde dagegen "Attagel®" als "anderes bekanntes hydrophobiertes Alumoschichtsilkat" bezeichnet. Schließlich werde in der Tabelle 2 der ursprünglich eingereichten und der veröffentlichten Patentanmeldung der eingesetzte Verdicker ohne weitere Angaben als "(R)Atagel 50" bezeichnet. Es sei daher aus diesen widersprüchlichen Angaben für die Kammer nicht erkennbar, welche Verdicker mit welcher Struktur und welchen Eigenschaften einerseits für die Vergleichsversuche in der ursprünglich eingereichten und der veröffentlichten Patentanmeldung und andererseits in dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten Versuchsbericht tatsächlich herangezogen worden seien. Die Kammer erachtete in der obigen Mitteilung die Vorlage von Unterlagen, die geeignet erschienen, die oben angeführten verwirrenden Angaben zu erhellen und Struktur und Eigenschaften aller eingesetzten Verdicker nachzuweisen, als unbedingt erforderlich, falls die Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation auf die Vergleichsversuche und die Ergebnisse in den Tabellen 1 und 2 der Patentanmeldung zurückzugreifen beabsichtigte.

Schließlich informierte der Berichterstatter in der obigen Mitteilung die Beschwerdeführerin, daß die Kammer in diesem Stadium des Verfahrens nicht erkennen könne, welcher Nachweis oder welches Beweisanzeichen für erfinderische Tätigkeit gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik durch die Vorlage der Vergleichsversuche zu erbringen beabsichtigt sei.

VII. Zu Beginn der mündlichen Verhandlung vor der Kammer reichte die Beschwerdeführerin die Hilfsanträge 1 und 2 ein. Der jeweilige Anspruch 1 dieser Anträge hat folgenden Wortlaut, wobei die Unterschiede zum Anspruch 1, welcher der Entscheidung der Prüfungsabteilung zugrundelag, durch Fettdruck hervorgehoben sind:

Hilfsantrag 1:

"1. Suspensionskonzentrat auf Basis von fetten Ölen pflanzlichen oder tierischen Ursprungs, enthaltend

a) mindestens einen Wirkstoff ausgewählt aus der Gruppe des Biscarbamat-, Benzofuran-, Sulfonylharnstoff- , Triazinon-, Pyridazinon- und Pyridincarbonsäure- Herbizide,

b) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylethoxylate und Alkylarylethoxylate, welches gegebenenfalls phosphatiert und gegebenfalls mit einer Base neutralisiert ist,

c) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate und

d) als Verdicker ein hydophobiertes Alumoschichtsilikat aus der Reihe der Bentonite."

Hilfsantrag 2:

"1. Suspensionskonzentrat auf Basis von fetten Ölen pflanzlichen oder tierischen Ursprungs, enthaltend

a) mindestens einen Wirkstoff ausgewählt aus der Gruppe des Biscarbamat-, Benzofuran-, Sulfonylharnstoff- , Triazinon-, Pyridazinon- und Pyridincarbonsäure- Herbizide,

b) mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylethoxylate und Alkylarylethoxylate, welches gegebenenfalls phosphatiert und gegebenfalls mit einer Base neutralisiert ist,

c) Calcium-Dodecylbenzolsulfonat und

d) als Verdicker ein hydrophobiertes Alumoschichtsilikat aus der Reihe der Bentonite."

VIII. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin im schriftlichen und mündlichen Beschwerdeverfahren kann folgendermaßen zusammengefaßt werden:

A) Aus den nachgereichten Unterlagen sei klar herleitbar, daß Verdicker der Attagel®-Reihe (z. B. Attagel® 40 und Attagel® 50) nicht hydrophobiert sind. Insofern seien die entsprechenden Angaben in den ursprünglich eingereichten Anmeldungsunterlagen, ebenso wie in der veröffentlichten Patentanmeldung, fehlerhaft (siehe die Ausführungen in VI oben). Der nicht hydrophobierte Verdicker Attagel® 50 sei für die Versuche eingesetzt worden, die in dem mit der Beschwerdebegründung eingereichten Versuchsbericht sowie in Tabelle 2 der vorliegenden Patentanmeldung beschrieben sind.

B) Ausgehend von (6) als nächstliegendem Stand der Technik habe die zu lösende Aufgabe darin bestanden, Herbizidkompositionen zur Verfügung zu stellen, welche eine verbesserte Lagerstabilität aufwiesen. Diese Aufgabe werde durch die anmeldungsgemäßen Öl- Scs gelöst, welche eine Kombination spezieller Komponenten a), b), c) und d) enthielten. Daß diese Aufgabe auch gelöst wurde, sei aus dem der Beschwerdebegründung beigefügten Versuchsbericht, sowie aus dem der Patentanmeldung entnehmbaren Vergleich der erfindungsgemäßen Versuche 1-54 in Tabelle 1 mit den Vergleichsversuchen 1-14 in Tabelle 2 herleitbar. Die anmeldungsgemäß vorgeschlagene Lösung der genannten Aufgabe werde dem Fachmann durch den Stand der Technik in keiner Weise nahegelegt.

C) Die in der angefochtenen Entscheidung zitierte Entgegenhaltung (5) offenbare, zur Unterdrückung von Sedimentierungsprozessen in Pestizidkompositionen Füllstoffe zuzusetzen. Als Füllstoffe seien in (5) natürliche und synthetische Tone und Silikate erwähnt. Bevorzugte Füllstoffe seien Bentonite und Hectorite. Entgegenhaltung (5) gebe jedoch keinerlei Hinweis, aus der Vielzahl der in (6) offenbarten Formulierungsmöglichkeiten und Formulierungshilfsmittel die spezielle Kombination der Komponenten der beanspruchten Öl-Scs auszuwählen. Der Fachmann der (5) lese, erhalte den Eindruck, daß die gewünschte Lagerstabilität von Öl-Scs insbesondere durch den Zusatz der in (5) für diesen Zweck vorgeschlagenen und dort näher beschrieben "stabilisierenden" Tensidkomponenten erreicht werden könne. Die Entgegenhaltung (5) gebe dagegen dem Fachmann überhaupt keinen Hinweis, als Komponente d) ein hydrophobiertes Alumoschichtsilikat aus der Reihe der Bentonite auszuwählen.

D) Hinsichtlich Beispiel 13 von (5) sei zu erwähnen, daß aus den Angaben auf Seite 55, 1. Absatz, für die Beispiele 13c und 13d eine verbesserte Lagerstabilität bei der Verwendung von Attagel® 40 (nicht hydrophobiert) herleitbar sei, wogegen die Angaben auf Seite 55, 2. Absatz darauf schließen ließen, daß die Verwendung von Bentone® in Beispiel 13a zu einer signifikanten Reduktion der Lagerstabilität führe. Beispiel 13 belege damit, wie grundsätzlich schwierig die Wahl eines vorteilhaften Verdickers für eine bestimmte Formulierung sei. Das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit sei daher erfüllt.

IX. Die Beschwerdeführerin beantragte die Zurückweisungsentscheidung aufzuheben und ein Patent mit folgenden Unterlagen zu erteilen:

Hauptantrag: A) Anspruch 1, eingegangen am 16. Dezember 2000 mit Schreiben vom 14. Dezember 2000, Ansprüche 2,4 und 6 bis 10, wie ursprünglich eingereicht (d. h. das der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Anspruchsbegehren):

Hilfsantrag 1: B) Anspruch 1, wie eingereicht während der mündlichen Verhandlung, Ansprüche 2,4 und 7 bis 10, wie ursprünglich eingereicht;

Hilfsantrag 2: C) Anspruch 1, wie eingereicht während der mündlichen Verhandlung, Ansprüche 2,4 und 7 bis 10, wie ursprünglich eingereicht.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

Formale Zulässigkeit der Anträge nach den Artikeln 84 und 123 (2) EPÜ

2. Der Anspruch 1 des Hauptantrags entspringt einer Kombination des ursprünglich eingereichten Anspruchs 1 mit den abhängigen Ansprüchen 3 und 5 der Erstunterlagen (siehe II und III oben). Die Ansprüche 2, 4 und 6-10 entsprechen in dieser Reihenfolge den Ansprüche 2, 4 und 6-10 der Erstunterlagen mit den durch die Streichung der Ansprüche 3 und 5 erforderlichen Änderungen der Numerierung der Ansprüche und der Rückbezüge in den genannten Ansprüchen.

2.1. In Anspruch 1 von Hilfsantrag 1 (siehe VII oben) wurde im Vergleich zu Anspruch 1 des Hauptantrags das Merkmal "Suspensionskonzentrate auf Ölbasis" eingeschränkt auf "Suspensionskonzentrate auf Basis von fetten Ölen pflanzlichen oder tierischen Ursprungs". Diese Einschränkung findet ihre Grundlage auf Seite 3, Zeilen 21-23 und in Anspruch 6 der Erstunterlagen (siehe II oben). Die Ansprüche 2, 4 und 7-10 entsprechen in dieser Reihenfolge den Ansprüche 2, 4 und 7-10 der Erstunterlagen mit den durch die Streichung der Ansprüche 3, 5 und 6 erforderlichen Änderungen der Numerierung der Ansprüche und der Rückbezüge in genannten Ansprüchen.

2.2. In Anspruch 1 von Hilfsantrag 2 (siehe VII oben) wurde im Vergleich zu Anspruch 1 von Hilfsantrag 1 zusätzlich die Komponente c) "mindestens ein Tensid ausgewählt aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate" eingeschränkt auf c) "Calcium-Dodecylbenzolsulfonat". Diese Einschränkung findet ihre Grundlage auf Seite 3, Zeilen 7-8 der Erstunterlagen. Die Ansprüche 2, 4 und 7-10 entsprechen in dieser Reihenfolge den Ansprüche 2, 4 und 7-10 der Erstunterlagen mit den durch die Streichung der Ansprüche 3, 5 und 6 erforderlichen Änderungen der Numerierung der Ansprüche und der Rückbezüge in den genannten Ansprüchen.

2.3. Die geänderten Anspruchsbegehren gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträgen 1 und 2 genügen somit den Erfordernissen der Artikel 84 und 123 (2) EPÜ und sind in dieser formalen Hinsicht daher nicht zu beanstanden.

Nächstliegender Stand der Technik

3. Die Kammer ist der Ansicht und hat dies in der mündlichen Verhandlung auch deutlich zum Ausdruck gebracht, daß Entgegenhaltung (5) den nächstliegenden Stand der Technik bildet, da aus (5) bereits Öl-Scs mit guter Lagerstabilität bekannt sind, welche sämtliche Komponenten a), b), c) und d) gemäß Anspruch 1 des Hauptantrags oder der Hilfsanträge 1 und 2. enthalten können.

3.1. Insbesondere beschreibt Entgegenhaltung (5) lagerstabile Öl- Scs, welche zusammengesetzt sind aus

- 20-90 Gew.-% einer Ölkomponente,

- 1-55 Gew.-% eines in der Ölphase suspendierten pestiziden Wirkstoffs,

- 1-45 Gew.-% einer Tensidzusammensetzung, enthaltend nicht-ionische und ionische Tenside, wobei eines der Tenside mindestens

- 4 Gew.-%, bezogen auf die Gesamtmenge an Tensiden, eine sogenannte "stabilisierende" Komponente mit einem C5- 30. Kohlenwasserstoffrest (Alkyl- oder Alkylenrest) darstellt,

- gegebenenfalls Wasser und

- gegebenenfalls einem Füllstoff (Verdicker).

3.1.1. In der Beschreibung von (5) wird dazu näher ausgeführt und durch Beispiele klargestellt, daß die wasserunlösliche Ölkomponente, wie in Anspruch 1 der vorliegenden Anträge, ausgewählt werden kann aus einem weiten Bereich von

- mineralischen Ölen, wie beispielsweise Spindelölen, etc.,

- aromatischen Verbindungen, wie Propylbenzol, Dodecylbenzol etc.

- paraffinischen Ölen,

- Ölen pflanzlichen Ursprungs, wie beispielsweise Sojaöl, Rapsöl, Olivenöl etc.,

- Estern von Mono-, Di-, und Polycarbonsäuren mit ein- oder mehrwertigen Alkoholen (beispielsweise mit 4-6 Hydroxyfunktionen), wie beispielsweise Oleinsäurebutylester, Adipinsäuredibutylester, Starinsäure-(2-ethyl)hexylester, Bernsteinsäuredioctylester, Propylenglycoldioleinester, Phtalsäuredioctylester etc.

Geeignet sind Ölkomponenten mit einem Siedpunkt von mindestens 130°C, vorteilhafterweise mit einem Siedpunkt von mindestens 200°C und ganz bevorzugt mindestens 250°C ((siehe Seite 13, Zeilen 9-28).

3.1.2. Als pestizide Wirkstoffe werden in (5) an erster Stelle insbesondere herbizide Wirkstoffe genannt, u. a. solche aus der Gruppe der Biscarbamat-, Triazinon- und Benzofuran- Herbizide. Spezifisch offenbart sind in (5) bereits sämtliche in der vorliegenden Anmeldung als bevorzugt genannten und in den Formulierungsbeispielen in Tabelle 1 der Anmeldung angeführten herbiziden Wirkstoffe, nämlich Phenmedipham, Desmedipham, Ethofusamat und Metamitron und deren Kombinationen (siehe Seite 14, Zeile 10 bis Seite 16, Zeile 34, Seite 20, Zeilen 4-10; Beispiele 1-6, 11 und 19; Ansprüche 17-20, 23).

3.1.3. Bevorzugte nicht-ionische Tenside in (5) sind u. a.

- Blockpolymere aus Polyoxyethylen und Polypropylen,

- ethoxylierte Fettalkohole,

- ethoxylierte Mono-, Di-. oder Trialkylphenole mit Alkylgruppen mit 6-20 Kohlenstoffatomen, wie beispielsweise ethoxliertes Nonylphenol mit 4 EO- Einheiten per Molekül oder ethoxyliertes Dionylphenol mit 9 bis 16 EO-Einheiten per Molekül, wobei diese Ethoxylate phosphatisiert oder methyliert sein können [siehe Seite 30, Zeilen 4-13; Seiten 33-34, Komponenten (3), (4), (8), (12), (13), (17), (19)].

3.1.4. Als anionische Tenside, die zusätzlich zu den oben angeführten nicht-ionischen Tensiden in den Tensidzusammensetzungen gemäß (5) enthalten sein können, werden u. a. Alkylsulfonsäuren, Arylsulfonsäuren und Alkylarylsulfonsäuren genannt, wie Dodecylbenzolsulfonsäure, und deren Natrium-, Kalium-, Calcium-, Ammonium,- und Alkanolamin-Salze (siehe Seite 31, Zeilen 5-12).

3.1.5. In Entgegenhaltung (5) wird darüber hinaus zur Verbesserung der physikalischen Stabilität, zur Verhinderung der Sedimentation der Wirkstoffe und zur Vermeidung der Phasentrennung in den Öl-Scs auch bereits der Zusatz von bestimmten Füllstoffen oder Verdickern zu den bekannten Öl-Scs empfohlen wird. Dabei handelt es sich bei den in (5) als besonders vorteilhaft angeführten Füllstoffen oder Verdickern ausdrücklich um solche aus Reihe der Bentonite und Hectorite und um deren organische (hydrophobierte) Derivate, wie Bentone®. In (5) wird auch bereits erwähnt, daß die genannten Füllstoffe nicht nur die Fähigkeit besitzen, die Sedimentation der Wirkstoffe, einschließlich der Phasentrennung, in den fertigen Suspensionskonzentraten zu verhindern, sondern auch die Naßvermahlung der pestiziden Wirksumstanz erleichtern (siehe Seite 11, Zeile 35 bis Seite 12, Zeilen 13).

Neuheit

3.2. Aus den Ausführungen in den Punkten 3 bis 3.1.5 oben ergibt sich, daß sämtliche Komponenten a) bis d) der in Anspruch 1 gemäß Hauptantrag und den Hilfsanträgen 1 und 2 beanspruchten Öl-Scs im nächstliegenden Stand der Technik gemäß (5) bereits als geeignete Einzelkomponenten der in (5) offenbarten Öl-Scs beschrieben sind, d. h. von der allgemeinen Lehre in (5) umfaßt sind. An dieser Stelle soll noch einmal betont werden, daß von der allgemeinen Lehre von (5) auch bereits Öl-Scs mitumfaßt sind, deren Komponente a) beispielsweise aus den in 3.1.2. oben angeführten herbiziden Wirkstoffen, Komponente b) aus den in 3.1.3 oben angeführten ionischen Tensiden, und Komponente c) aus den in 3.1.4 oben angeführten anionischen Tensiden ausgewählt sein können, wobei Komponente d) ein hydrophobiertes Alumoschichtsilicat aus der Reihe der Bentonite sein kann.

3.2.1. Aus den obigen Ausführungen, in Zusammenhang mit der Tatsache, daß der jeweilige Anspruch 1 aller vorliegenden Anträge hinsichtlich der möglichen Bestandteile der beanspruchten Öl-Scs als "offener" Anspruch formuliert ist, d. h. nicht auf Öl-Scs mit den Bestandeilen a) bis d) beschränkt ist (vgl. "Suspensionskonzentrat auf Ölbasis, enthaltend....."), ergibt sich, daß Öl-Scs mit den technischen Merkmalen a) bis d) des vorliegenden Anspruchs 1 als Auswahl aus dem nächstliegenden Stand der Technik gemäß Entgegenhaltung (5) angesehen werden müssen. Dem hat die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer grundsätzlich auch nicht widersprochen. Sie hat zwar darauf hingewiesen, daß die Anwesenheit der sogenannten "stabilisierenden" Komponente im Tensidsystem gemäß Entgegenhaltung (5) ein entscheidendes Merkmal der in (5) offenbarten Öl-Scs darstellt. Die Kammer hat jedoch klargestellt, daß durch die "offene" Formulierung des Anspruchs 1 sämtlicher Anträge das oben genannte Merkmal aus (5) als weitere mögliche Komponente der beanspruchten Öl-Scs von Anspruch 1 der vorliegenden Anmeldung mitumfaßt wird und somit kein Unterscheidungsmerkmal gegenüber dem zitierten Stand der Technik darstellen kann. Dasselbe gilt selbstredend auch für andere Komponenten der in (5) offenbarten Öl-Scs, wie beispielsweise weitere Tensidkomponenten, die anmeldungsgemäße Öl-Scs definitionsgemäß zusätzlich zu den in Anspruch 1 ausdrücklich angeführten Tensidkomponenten b) und c) ebenfalls enthalten können.

3.2.2. Im nächstliegenden Stand der Technik gemäß (5) sind Öl- Scs, die ein hydrophobiertes Alumoschichtsilicat aus der Reihe der Bentonite als Verdicker enthalten, nicht nur in der oben angeführten allgemeinen Form beschrieben, sondern in den Beispielen 12, 13a und 13b, die alle Bentone® 38 enthalten, auch bereits in individualisierter Form offenbart. Diesem Stand der Technik gegenüber kann die Anwesenheit der Komponente d), welche die Verwendung eines hydrophobierten Alumoschichtsilikats aus der Reihe der Bentonite in den anmeldungsgemäß beanspruchten Öl-Scs als Verdicker betrifft, zwar nicht mehr als Unterscheidungsmerkmal herangezogen werden. Es ist jedoch richtig, daß Öl-Scs, welche die beanspruchte Kombination der Komponenten a) bis d) gemäß dem jeweiligen Anspruch 1 sämtlicher Anträge enthalten, in Entgegenhaltung (5) nicht ausdrücklich und in spezifischer offenbart sind und der Anmeldungsgegenstand, wie in Anspruch 1 aller Anträge definiert, daher eine Auswahl aus (5) darstellt, welche das Erfordernis der Neuheit im Sinne von Artikel 54 (1) EPÜ erfüllt.

Aufgabe und Lösung

3.3. Wie oben gezeigt, fallen die beanspruchten Öl-Scs unter die allgemeine Lehre von (5), stellen jedoch eine neue Auswahl aus dieser allgemeinen Lehre dar.

3.3.1. Nachdem, wie oben ebenfalls gezeigt, die Verwendung eines hydrophobierten Alumoschichtsilikats aus der Reihe der Bentonite als Verdicker in (5) bereits offenbart ist, unterscheiden sich die anmeldungsgemäß beanspruchten, aus dem Stand der Technik gemäß (5) ausgewählten Öl-Scs von den in den Beispielen 12, 13a und 13b von (5) konkret offenbarten Öl-Scs vielmehr nur dadurch, daß für die anmeldungsgemäßen Öl-Scs eine Kombination ausgewählt wurde, in der

- als Komponente a), anstelle des fungiziden Wirkstoffs Maneb, aus den in (5) bereits offenbarten Möglichkeiten bestimmte Gruppen von herbiziden Wirkstoffen (siehe 3.1 und 3.1.2 oben) und

- als Komponente c), anstelle von ethoxyliertem Cocoalkylamin (Genamin® C-100) als Tensid, aus den in (5) bereits offenbarten Möglichkeiten ein Tensid aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate (siehe 3.1.3 und 3.1.4 oben) enthalten ist.

3.3.2. Eine aus mehreren Einzelkomponenten bestehende Stoffzusammensetzung könnte entweder bereits aufgrund der Tatsache, daß eine der Einzelkomponenten patentierbar ist, oder aufgrund der Kombination der Einzelkomponenten erfinderisch sein, ohne daß die Kombination irgendwelche patentierbare Einzelkomponenten enthält. Im vorliegenden Fall sind alle Einzelkomponenten a) bis d) als geeignete Bestandteile von Öl-Scs bereits aus (5) bekannt. Es ist daher die Frage zu stellen, ob die beanspruchte Kombination erfinderisch sein kann.

3.3.3. Die Beschwerdekammern stützen ihre Entscheidung über die erfinderische Tätigkeit durchweg auf eine objektive Beurteilung der technischen Wirkungen oder Effekte, die der beanspruchte Gegenstand im Vergleich zum Stand der Technik erzielt. Anschließend wird davon ausgegangen, daß der Erfinder gezielt auf diese Wirkungen oder Effekte hingearbeitet hat, aufgrund deren sich also die technische Aufgabe der beanspruchten Erfindung definieren läßt. Dieser Überlegung liegt der seit langem allgemein anerkannte Rechtsgrundsatz zugrunde, daß der Umfang des durch ein Patent verliehenen Monopolrechts dem technischen Beitrag zum Stand der Technik entsprechen und durch diesen begründet sein sollte.

3.3.4. Ein besonderer technischer Effekt, der mit der Auswahl der anmeldungsgemäßen Öl-Scs aus der Lehre von (5) verbunden ist und seine Ursache in den in Punkt 3.3.1 angeführten Unterscheidungsmerkmalen, oder anders ausgedrückt, in der anmeldungsgemäß beanspruchten, besonderen Kombination der aus (5) an sich bereits bekannten Merkmale a) bis d) gegenüber dem Stand der Technik gemäß den oben angeführten Beispielen von Entgegenhaltung (5) hat, wie beispielsweise eine vorteilhafte Eigenschaft der beanspruchten Öl-Scs im weitesten Sinn, wurde von der Anmelderin weder durch einen exakten Vergleichsversuch noch auf irgend eine andere Art und Weise erkennbar gemacht, geschweige denn nachgewiesen.

3.3.5. Zu keiner anderen Schlußfolgerung kommt man, wenn man den in der Anmeldung beanspruchten Öl-Scs die in den Beispielen 3 bis 11 und 19 von (5) beschriebenen Öl-Scs gegenüberstellt, welche das Herbizid Phenmedipham als Wirkstoff und Attagel® 40 als Verdicker enthalten.

Die beanspruchten Öl-Scs unterscheiden sich von den in den zuletzt angeführten Beispielen von (5) konkret offenbarten Öl-Scs nur dadurch, daß für die anmeldungsgemäßen Öl-Scs eine Kombination ausgewählt wurde, in der

- als Komponente c) anstelle der in den zuletzt angeführten Beispielen verwendeten ionischen bzw. anionischen Tenside, aus den in (5) bereits offenbarten Möglichkeiten ein Tensid aus der Gruppe der Alkylsulfonate und Alkylarylsulfonate (siehe 3.1.3. und 3.1.4 oben), und

- als Komponente d) anstelle des Verdickers Attagel® 40, aus den in (5) als gleichwertig offenbarten Alternativen Bentone® 38 (siehe 3.1.5 oben) verwendet wird.

3.3.6. Im Verlaufe der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat die Beschwerdeführerin ihre Argumentation zunächst darauf abgestellt, daß die physikalische Stabilität von Öl-Scs (Lagerstabilität) einerseits von der Art des verwendeten Wirkstoffs und andererseits von der Wahl des Verdickers abhängt und hat in dieser Hinsicht in den Beispielen von (5) einen Vorteil zugunsten der Verwendung von Attagel® gegenüber Bentone® erkennen wollen. Die Kammer hat demgegenüber eingewandt, daß sie dieser Argumentation nicht folgen könne, da in den in der Anmeldung enthaltenen und ebenso in den mit der Beschwerdebegründung eingereichten Vergleichsversuchen ein genau entgegengesetztes Ergebnis erzielt wurde, nämlich daß bei Verwendung derselben Wirkstoffe der Zusatz von Bentone® anstelle von Attagel® zu einer Verbesserung der physikalischen Stabilität der Öl-Scs führt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat daraufhin nach Beratung mit dem für die Beschwerdeführerin anwesenden technischen Sachverständigen klar zum Ausdruck gebracht und dem stimmt die Kammer aufgrund des Studiums des Standes der Technik uneingeschränkt zu, nämlich daß für physikalische Stabilität von Öl-Scs nicht nur die Wahl des Wirkstoffs und Verdickers allein sondern das Zusammenspiel von Verdicker, Wirkstoff und Tensidzusammensetzung, oder anders ausgedrückt, die Kombination aller Komponenten a) bis d) entscheidend ist.

3.3.7. Daraus ergibt sich, daß ein besonderer technischer Effekt, der mit der Auswahl der anmeldungsgemäßen Öl-Scs verbunden ist und seine Ursache in den in Punkt 3.3.5 angeführten Unterscheidungsmerkmalen, oder anders ausgedrückt in der anmeldungsgemäß beanspruchten, besonderen Kombination der aus (5) sich an sich bekannten Merkmale a) bis d) gegenüber den zuletzt angeführten Beispielen von Entgegenhaltung (5) mit Attagel® als Verdicker hat, wie beispielsweise eine vorteilhafte Eigenschaft der beanspruchten Öl-Scs im weitesten Sinn, von der Anmelderin auch in diesem Fall nicht durch einen exakten Vergleichsversuch oder auf irgend eine andere Art und Weise erkennbar gemacht, geschweige denn nachgewiesen wurde, jedenfalls nicht für den gesamten beanspruchten Bereich.

3.3.8. Die Kammer hat die von der Anmelderin in der Anmeldung enthaltenen und der Beschwerdebegründung beigefügten Vergleichsversuche in Betracht gezogen. Diese Vergleichsversuche können jedoch die notwendigen exakten Vergleichsversuche mit dem in (5) offenbarten nächstliegenden Stand der Technik nicht ersetzen, da sie, wie oben gezeigt und in der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt wurde, nicht erkennen lassen, auf jeden Fall nicht über den gesamten beanspruchten Bereich, ob mit der tatsächlich beanspruchten Auswahl der anmeldungsgemäßen Öl-Scs ein besonderer technischer Effekt verbunden ist, der seine Ursache in der Summe der Unterscheidungsmerkmale gegenüber den in den Beispielen von (5) angeführten konkreten Ausführungsformen des nächstliegenden Standes der Technik hat.

3.3.9. Der vorliegende Fall darf nicht mit dem beispielsweise in der Entscheidung T 35/85 vom 16. Dezember 1986 (siehe "Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA", 4. Aufl. 2001, I.D.7.7.2) niedergelegten Grundsatz verwechselt werden, wonach ein Anmelder seiner Beweispflicht dadurch nachkommen kann, daß er freiwillig Vergleichsversuche mit nachgestellten Varianten des Standes der Technik durchführt, bei denen die mit der Erfindung gemeinsamen Merkmale soweit identisch gemacht sind, daß eine der Erfindung näher kommende Variante vorliegt, so daß die auf das Unterscheidungsmerkmal zurückzuführende vorteilhafte Wirkung deutlicher nachgewiesen werden kann. Denn anders als im Fall der T 35/85 stellt keine einzige der Einzelkomponenten a) bis d), für sich allein genommen, ein direktes Unterscheidungsmerkmal gegenüber dem Stand der Technik gemäß (5) dar, da alle, wie oben in 3.1.2 bis 3.1.5 gezeigt wurde, in der Entgegenhaltung (5) als geeignete Einzelkomponenten von Öl-Scs bereits offenbart sind. Abgesehen davon, daß gegenüber den Beispielen 12, 13a und 13b von (5) die Verwendung von Bentone® anstelle von Attagel® auch kein Unterscheidungsmerkmal mehr darstellt, hat die Diskussion in der mündlichen Verhandlung ergeben, daß die physikalische Stabilität von Öl-Scs gerade nicht nur von der Natur des Wirkstoffs und des Verdickers abhängt. Deshalb erfüllen die genannten Vergleichsversuche auch in Bezug auf die Beispiele 3 bis 11 und 19 von (5) nicht das allgemein anerkannte Erfordernis, daß Vergleichsversuche so angelegt sein müssen, daß ein geltend gemachter technischer Effekt überzeugend auf das oder die Unterscheidungsmerkmal(e) der Erfindung gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik zurückgeführt werden kann. Dies ist hier nicht der Fall, da das Unterscheidungsmerkmal ja gerade nicht in einer der für die Öl- Scs gemäß (5) bereits bekannten Einzelkomponenten a) bis d), sondern in deren Kombination als solcher liegt.

3.3.10. Die dem Anmeldungsgegenstand zugrunde liegende Aufgabe kann daher nur mehr in der Bereitstellung von weiteren Öl-Scs oder einer weiteren Gruppe von Öl-Scs gesehen werden. Zur Lösung dieser Aufgabe wird die Bereitstellung der Öl-Scs oder Gruppen von Öl-Scs gemäß Anspruch 1 gemäß Hauptantrag oder den Hilfsanträgen 1 oder 2 vorgeschlagen. Daß diese Aufgabe auch tatsächlich gelöst wurde, kann auf Grundlage der Beispiele in den Anmeldungsunterlagen nicht in Zweifel gezogen werden.

Erfinderische Tätigkeit

3.4. Wie in den Punkten 3 bis 3.2 oben gezeigt wurde, hat sich die Anmelderin bei der vorgeschlagenen Lösung der bestehenden Aufgabe ausschließlich im Rahmen der Lehre von Entgegenhaltung (5) bewegt. Wenn, wie im vorliegenden Fall, die Lösung der bestehenden Aufgabe, oder anders ausgedrückt, das Ergebnis, das mit der angeblichen Erfindung erreicht wurde, lediglich in der Bereitstellung weiterer Öl-Scs oder Gruppen von Öl-Scs innerhalb der allgemeinen Lehre von (5) besteht, bieten sich dem Fachmann eine Vielzahl von unter (5) fallenden Ausführungsformen von Öl-Scs in gleicher Weise als Ausgangspunkt für Änderungen gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik, namentlich den in den Beispielen von (5) offenbarten konkreten Ausführungsformen der in der Entgegenhaltung enthaltenen Lehre, von selbst an. Es bedurfte dann keiner besonderen Erfindungsgabe, um beispielsweise die anmeldungsgemäßen Öl-Scs für diesen Zweck auszuwählen. Daraus folgt, daß die rein willkürliche Auswahl aus der Fülle möglicher Lösungen für die bestehende technische Aufgabe nicht erfinderisch sein kann (siehe beispielsweise T 939/92, ABl. EPA 1996,309; T 220/84 vom 18. März 1986, Nr. 7 der Entscheidungsgründe).

3.4.1. Nach Auffassung der Kammer wäre die vorgeschlagene Auswahl eingedenk des unter Punkt 3.3.2 oben erwähnten allgemeinen Rechtsgrundsatzes nur dann patentfähig, wenn sie nicht willkürlich getroffen worden wäre, sondern in einem bislang unbekannten technischen Effekt begründet läge, der denjenigen Merkmalen zuzuordnen ist, durch die sich die anmeldungsgemäß beanspruchte von den zahllosen anderen möglichen Lösungen, insbesondere von den in (5) konkret offenbarten Ausführungsformen, unterscheidet. Dies ist hier, wie oben gezeigt, nicht der Fall. Diese Überlegung steht auch in Einklang mit mehreren früheren Entscheidungen der Beschwerdekammern des EPA, (siehe Entscheidung T 1/80, ABl. EPA 1981, 206, Nrn. 6 - 8 der Entscheidungsgründe; T 939/92 (loc. cit.); siehe auch Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 4. Aufl. 2001, I.D.7.7.2).

3.4.2. Die Beschwerdeführerin hat u. a. geltend gemacht, soweit aufgrund der Lehre des Beispiels 13 von (5) die Verwendung eines bestimmten Verdickers überhaupt nahegelegt werde, sei dies die Verwendung von nicht hydrophobierten Verdickern, wie solchen aus der Attagel®-Reihe, jedoch nicht von hydrophobierten Verdickern, wie Bentone® 38. Die Lehre von (5) führe demnach sogar von der beanspruchten Erfindung weg. Dazu hat sie insbesondere auf die oben in VIII/D erwähnten Fundstellen auf Seite 55 von (5) hingewiesen.

3.4.3. Obwohl diese Argumentation der Beschwerdeführerin im Rahmen der Systematik der vorliegenden Entscheidung keinen Beitrag zur Anerkennung der erfinderischen Tätigkeit leisten könnte, nimmt die Kammer dazu wegen der Bedeutung, welche die Beschwerdeführerin diesem Argument zugemessen hat, dennoch Stellung.

In dem die Seiten 54 und 55 von (5) übergreifenden Absatz, wird zunächst festgestellt, daß spezifisch der in Beispiel 13 verwendete Wirkstoff Maneb wegen dessen großen spezifischen Gewichts während der Lagerung zur Sedimentation neigt und Öl-SCS, die diesen Wirkstoff enthalten, eine klare obere Ölphase bilden können und nur schwer durch Schütteln wieder in homogene Konzentrate überführt werden können, wobei der Zusatz eines anorganischen Füllstoffs (Attagel®) die Homogenisierung der Suspension während der Lagerung jedoch erleichtert.

Abgesehen davon, daß die obigen Ausführungen ganz eindeutig auf die Verwendung des Wirkstoffs Maneb beschränkt sind, der nach der Beschränkung der Anspruchsbegehrens gegenüber den Erstunterlagen außerhalb der nunmehr geltenden Ansprüche liegt, entnimmt der Fachmann, der in erster Linie auf die tatsächlich erzielten experimentellen Ergebnisse vertraut, der zugehörigen Tabelle 13 auf Seite 56, Zeilen 7-9, von (5), daß hinsichtlich der Fähigkeit der Suspensionen zur Re-Homogenisierung (Re-Dispersion), mit der Zugabe von Bentone® 38 in der geringen Menge von nur 0.15. Gew.-% in den Beispielen 13a und 13b das gleiche Ergebnis erzielt wurde, wie in Beispiel 13d mit der mehr als 6-fachen Menge, nämlich 1 Gew.-% Attagel® 40, und daß erst bei Steigerung der Menge an zugesetztem Attagel® 40 in Beispiel 13c auf 2 Gew.-% ein besseres Ergebnis erzielt werden konnte. Bei objektiver Sichtweise kann das Argument der Anmelderin, aus der oben genannten Fundstelle in (5) gehe hervor, daß mit Attagel® 40 eine bessere Lagerstabilität erzielt werde als mit Bentone® 38, daher keinen Bestand haben.

3.4.4. Im ersten vollen Absatz auf Seite 55 von (5) wird festgestellt, daß in Öl-Scs gemäß Beispiel 13a (Verdicker Bentone® 38) eine signifikante Verminderung der Menge des Wirkstoffs Äthylenthioharnstoff während der Lagerung festgestellt wurde. Abgesehen davon, daß entsprechende Versuche mit Attagel® überhaupt nicht durchgeführt wurden, wie aus Tabelle 13 (Seite 56, Zeilen 14-19) hervorgeht, und sich ein Vergleich mit Bentone® daher von vornherein verbietet, handelt es sich beim genannten Versuch um die Feststellung der chemischen Stabilität - über die im Gegensatz zur physikalischen (Lager)-Stabilität der Suspensionen in den Anmeldungsunterlagen überhaupt keine Angaben gemacht werden - eines einzigen Wirkstoffs, der dazu noch nicht unter den jeweiligen Anspruch 1 der geltenden Anträge fällt. Damit muß auch daß Argument der Anmelderin zusammenbrechen, aus der oben genannten Fundstelle in (5) sei herleitbar, daß die Verwendung von Bentone® zu einer signifikanten Reduktion der physikalischen Lagerstabilität führt. Davon, daß (5) von der angeblichen Erfindung wegführe, kann daher keine Rede sein, geschweige denn davon, daß sich aus (5) ein Vorurteil gegen die Verwendung von Bentone® herleiten lasse.

3.4.5. Die obigen Ausführungen gelten nicht nur für den Anmeldungsgegenstand gemäß Hauptantrag, sondern gleichermaßen für die in Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 und 2 definierten Anmeldungsgegenstände. Der jeweilige Anspruch 1 beider Hilfsanträge wurde gegenüber Anspruch 1 des Hauptantrags hinsichtlich der Ölphase bzw. des anionischen Tensids lediglich auf Ausführungsformen eingeschränkt, welche in Entgegenhaltung (5) für diesen Zweck expressis verbis ebenfalls bereits vorgesehen sind und in den Ausführungen in den Punkten 3.1.1 bzw. 3.1.4 oben durch Fettdruck hervorgehoben sind.

3.5. Somit eröffnet keiner der Anspruchssätze, welche die Beschwerdeführerin der Kammer zur Prüfung vorgelegt hat, die Möglichkeit, der Beschwerde stattzugeben.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.