T 0104/95 (alcalinisation/NESTLE S.A.) of 16.9.1997

Exposé des faits et conclusions

I. Le brevet européen n 0 226 727, relatif à un procédé d'alcalinisation de cacao en phase aqueuse, a été délivré sur la base de neuf revendications déposées le 21. juin 1990. La revendication 1 s'énonce comme suit :

"1. Procédé d'alcalinisation de cacao en phase aqueuse pour améliorer sa couleur, son goût et sa dispersibilité et permettant d'en obtenir une large gamme de couleur, dans lequel on effectue une alcalinisation avec un composé alcalin à une concentration comprise entre 1 et 3 % en poids par rapport au poids de cacao et ensuite on évapore l'eau, caractérisé en ce qu'on effectue l'alcalinisation en une seule étape avec un composé alcalin choisi parmi l'hydroxyde ou le carbonate de sodium, de potassium, d'ammonium ou de magnésium sous une pression comprise entre 1 et 3 atmosphères en une durée comprise entre 30. min et 4 heures à une température inférieure à 110 C."

Les revendications 2 à 9 sont des revendications dépendantes.

II. Trois parties (les opposants 01, 02 et 03) ont fait opposition au brevet, aux motifs que son objet était dénué de nouveauté et d'activité inventive au sens des articles 54 et 56 CBE (article 100(a) CBE). Une partie (l'opposant 03) a également invoqué les motifs visés à l'article 100(b) et (c) CBE, à savoir que le brevet n'exposait pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter (article 83 CBE), et que l'objet du brevet s'étendait au-delà du contenu de la demande telle qu'elle a été déposée (article 123(2) CBE).

Les documents suivants de l'état de la technique sont pertinents aux fins de la présente décision :

(14) FR-A-2 445 698;

(18) J. Schenkel, Gordian n 9, 1973, pages 343 à 356 ; (32) Welch, R.C. The Manufacturing Confectioner, mars 1981, pages 52 à 53 ; (33) Schenkel, H.J. The Manufacturing Confectioner, août 1973, pages 26 à 33.

III. Le 27 décembre 1994, la division d'opposition a rendu une décision intermédiaire au sens de l'article 106(3) CBE, par laquelle elle maintenait le brevet sous une forme modifiée, sur la base de huit revendications déposées le 25 octobre 1994 au cours de la procédure orale. Dans ce jeu de revendication, par rapport aux revendications du brevet tel que délivré la revendication principale a été modifiée et la revendication 9 supprimée.

La revendication 1 s'énonce comme suit :

"1. Procédé d'alcalinisation de cacao en phase aqueuse pour améliorer sa couleur, son goût et sa dispersibilité et permettant d'en obtenir une large gamme de couleur, dans lequel on effectue dans une enceinte fermée une alcalinisation avec un composé alcalin à une concentration comprise entre 1 et 3 % en poids par rapport au poids de cacao et ensuite on évapore l'eau, caractérisé en ce qu'on effectue l'alcalinisation en une seule étape avec un composé alcalin choisi parmi l'hydroxyde ou le carbonate de sodium, de potassium, d'ammonium ou de magnésium sous une pression comprise entre 1 et 3 atmosphères en une durée comprise entre 30 min et 4 heures à une température inférieure ou égale à 100 C, en introduisant durant tout ou une partie de la durée d'alcalinisation un gaz contenant de l'oxygène et en opérant l'alcalinisation sans évaporation d'eau, la quantité d'eau étant la même tout au long de ladite réaction d'alcalinisation."

Les revendications dépendantes 2 à 8 étaient identiques à celles du brevet tel que délivré.

IV. Les motifs donnés par la division d'opposition peuvent se résumer comme suit :

Le brevet satisfaisait aux dispositions de l'article 123(2) et (3) CBE, vu que le mot "pression" figurait dans la revendication 1 telle que déposée et dans la revendication 1 du brevet tel que délivré, tandis que l'expression "une température inférieure ou égale à 100 C" était basée sur la revendication 5 telle que déposée et les revendications 1 à 4 du brevet tel que délivré, la valeur 100 C étant expressément mentionnée. Les autres modifications étaient restrictives et satisfaisaient donc à l'article 123(3) CBE, ou faisaient partie de la divulgation initiale et étaient donc admissibles au titre de l'article 123(2) CBE.

Les revendications modifiées satisfaisaient également aux dispositions de l'article 84 CBE.

L'objet revendiqué a été considéré comme nouveau, étant donné qu'aucun document de l'état de la technique ne décrivait un procédé d'alcalinisation de cacao en phase aqueuse, sous une pression comprise entre 1 et 3. atmosphères, sans évaporation d'eau, de telle manière que la quantité d'eau reste la même tout au long de la réaction, et dans lequel on introduit un gaz contenant de l'oxygène pendant tout ou partie de l'alcalinisation.

Il a été estimé que les documents 18 et 32 constituaient l'état de la technique le plus proche. Aucun de ces documents, combinés ou pris isolément, ne rendait évident l'objet du brevet opposé. En effet, le document 18. enseignait que le procédé d'alcalinisation pouvait être mis en oeuvre à des températures supérieures à 100 C, mais il ne permettait pas de conclure à l'évidence qu'une réduction de température et l'introduction d'oxygène dans la réaction amélioreraient la couleur et la dispersibilité du cacao. En outre, il ne ressortait pas à l'évidence du document 32 que l'on pouvait supprimer l'étape de l'injection de vapeur, afin que le procédé ait une teneur en eau constante pendant toute la durée de l'alcalinisation. Il n'y avait aucune raison de combiner ces deux documents, car le document 18. enseignait diverses autres caractéristiques du procédé, mais ne suggérait pas la combinaison de toutes les caractéristiques nécessaires au procédé selon le brevet opposé. Il impliquait en outre qu'il fallait ajouter une quantité d'eau aussi élevée que possible. Enfin, on ne savait pas lequel des procédés décrits dans le document 18 pouvait être combiné avec le procédé selon le document 32, compte tenu notamment du soufflage d'air en vue d'améliorer la couleur du cacao.

S'agissant de l'objection soulevée par l'opposant 03 au titre de l'article 83 CBE, la division d'opposition a estimé que l'invention était exposée de manière suffisamment claire pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter.

V. Les opposants 02 et 03 (requérants I et II) ont formé un recours. Toutefois, le requérant I n'a pas produit un mémoire exposant les motifs du recours dans le délai prévu à l'article 108 CBE.

VI. A l'appui de son recours, le requérant II a essentiellement fait valoir que, premièrement, le libellé de la revendication 1 n'était pas clair et que, deuxièmement, l'objet revendiqué était dénué d'activité inventive. Il a donné les raisons suivantes :

La revendication 1 n'était pas claire, car on ne savait pas exactement s'il était question de pression "absolue" ou "relative" dans l'expression "une pression comprise entre 1 et 3 atmosphères". Ainsi, cette plage pouvait inclure la pression atmosphérique, ce qui ne présenterait guère d'utilité. Or, l'expression "pour créer cette surpression" utilisée à la page 2, ligne 49 de la description impliquait plutôt que le titulaire du brevet et intimé se référait bien à la surpression.

Contrairement à l'avis de la division d'opposition, selon lequel il n'était pas possible de combiner les documents 18 (= document 33) et 32, le requérant a estimé qu'un homme du métier le ferait. Le document 33 divulguait seulement deux procédés d'alcalinisation, et il était évident que certaines caractéristiques mentionnées uniquement pour le premier procédé s'appliquaient également au deuxième procédé. Il suffisait de combiner l'introduction d'air, mentionnée dans le document 32, avec la méthode selon le document 33 pour parvenir au procédé objet de la revendication 1.

Le document 33 divulguait à la page 33, colonne 1, lignes 20 à 29, un premier procédé qui comprenait les caractéristiques du procédé revendiqué, à l'exception de la référence à la surpression, et, à la colonne 2, lignes 13 à 31, un second procédé mis en oeuvre dans une enceinte fermée et qui utilisait la surpression. La conclusion de la division d'opposition, selon laquelle il n'était pas évident d'employer une température inférieure à 100 C, était incorrecte, car l'expression "qui peut être supérieure à 100 C" n'excluait pas l'utilisation de températures inférieures à 100 C. Une température comprise entre 60 et 90 C était spécifiée pour le premier procédé, ce qui pouvait donc également s'appliquer au second procédé. En effet, des températures inférieures à 100 C n'étaient pas exceptionnelles, elles étaient même courantes et connues du document 32, lequel citait des températures comprises entre 80 et 101 C. Si la température de l'alcalinisation était inférieure à 100 C, la surpression pouvait être générée en introduisant de l'air ou un autre gaz contenant de l'oxygène.

L'introduction, dans le procédé d'alcalinisation, d'un gaz contenant de l'oxygène était bien connue, par ex. du document 32, page 53, colonne 1, où il servait à augmenter l'oxydation, ainsi que du document 33, page 28, colonne 1, dont il ressortait qu'il améliorait la couleur du produit.

Il n'était pas prouvé que le fait d'opérer avec une quantité d'eau constante au lieu de procéder à une injection de vapeur supplémentaire, comme divulgué dans le document 32, permettait d'améliorer le procédé d'alcalinisation. Le choix de l'une ou de l'autre possibilité était donc arbitraire. C'est à tort que la division d'opposition a supposé qu'il était préférable d'utiliser une quantité d'eau aussi élevée que possible dans le procédé d'alcalinisation selon le document 33, page 30, deuxième colonne.

Les caractéristiques techniques des sous-revendications étaient toutes bien connues des antériorités 14, 32 et 33, et il était évident de les appliquer dans le procédé revendiqué, lequel n'était donc pas brevetable.

VII. Les arguments formulés par l'intimé (titulaire du brevet) peuvent se résumer comme suit.

Il était expliqué qu'en français, le terme "pression" se référait normalement à la pression "absolue" et non à la pression "relative", comme tel était l'usage en anglais. Conformément à la définition du dictionnaire Le Robert, la surpression est une pression supérieure à la normale, la normale étant la pression atmosphérique. Il n'y avait donc aucune ambiguité quant à la signification du terme "pression" qui était utilisé.

En ce qui concerne l'activité inventive, le document 18 (= document 33) était un article de synthèse, qui concernait également le traitement en amont et en aval de l'alcalinisation. En outre, la présence d'oxygène mentionnée à la page 28, colonne de gauche, ne se rapportait pas à l'alcalinisation, mais en fait à la fermentation.

Les deux documents 32 et 33 étaient des articles de synthèse, qui impliquaient une pluralité d'étapes, mais qui ne fournissaient pas de détails précis sur chacune de ces étapes, et en particulier sur le procédé d'alcalinisation.

Il était faux de dire que le premier procédé d'alcalinisation selon le document 33 indiquait toutes les caractéristiques du procédé revendiqué, à l'exception de la pression, car il ne mentionnait pas non plus l'introduction d'oxygène. Dans le second procédé, l'alcalinisation était réalisée à plus de 100 C avec une pression générée de manière interne et sans aucune injection de gaz contenant de l'oxygène. Même s'il était envisagé de travailler à une température inférieure à 100 C, l'introduction d'oxygène n'était toujours pas mentionnée.

En outre, le document 33 ne divulguait pas l'étape d'alcalinisation réalisée sous pression, car il était précisé à la page 32, colonne de gauche, que l'application de la pression ne permettait pas d'accélérer la réaction d'alcalinisation, ce qui tendait à dissuader l'homme du métier d'utiliser la pression. Tandis que le document 32 spécifiait l'utilisation de vapeur d'eau et d'air, il ne suggérait pas de mettre en oeuvre le procédé sous pression. En outre, même s'il mentionnait le "pressure vessel" (récipient de pression), il n'indiquait aucune gamme de pression. Le fait d'injecter de la vapeur d'eau dans la réaction montrait bien que cette réaction connue ne se déroulait pas avec une teneur contrôlée en eau. Ce document n'indiquait pas non plus qu'il fallait augmenter la teneur en oxygène du mélange de la réaction, bien qu'il fît référence à l'utilisation d'air mélangé à de la vapeur d'eau.

VIII Le requérant II a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet.

L'intimé a demandé le rejet du recours.

Aucune des parties n'a requis la tenue d'une procédure orale.

Motifs de la décision

1. L'article 108 CBE exige qu'un mémoire exposant les motifs du recours soit déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de la date de la signification de la décision contestée. La règle 65(1) CBE dispose que si le recours n'est pas conforme, entre autres, aux exigences de l'article 108 CBE, la chambre de recours le rejette comme irrecevable, "à moins qu'il n'ait été remédié aux irrégularités avant l'expiration, selon le cas, de l'un ou l'autre des délais fixés à l'article 108". L'article 110(1) CBE dispose quant à lui que si le recours est recevable, la chambre de recours examine s'il peut y être fait droit.

2. En l'espèce, seul le requérant II a déposé en temps utile un mémoire exposant les motifs du recours. Son recours est donc recevable et peut être examiné. En revanche, le requérant I n'a pas produit en temps utile un mémoire exposant les motifs de son recours, la Chambre doit donc déclarer son recours irrecevable, conformément aux dispositions de la règle 65(1) CBE.

3. Modifications (article 123(2) et (3) CBE)

3.1. Les modifications apportées à la revendication 1 par rapport à la version du brevet tel que délivré n'étendent pas la protection conférée, si bien qu'elles ne sont pas contraires à l'article 123(3) CBE. Le requérant II n'a d'ailleurs formulé aucune objection à cet égard durant la procédure de recours.

3.2. Ces modifications se fondent sur la demande telle que déposée, page 2, dernier paragraphe. Le requérant II n'a pas non plus soulevé d'objection sur ce point. Il est donc satisfait aux exigences de l'article 123(2) CBE.

4. Suffisance de l'exposé (articles 83 et 100(b) CBE)

L'objection soulevée au titre de l'article 100(b) CBE, selon laquelle le brevet n'expose pas l'invention de façon suffisamment claire et complète pour qu'un homme du métier puisse l'exécuter, portait sur la définition des pressions utilisées dans le procédé d'alcalinisation. Il s'agissait de savoir ce qu'il convenait d'entendre par l'expression "une pression comprise entre 1 et 3 atmosphères" (cf. description du brevet, page 2, ligne 49). La Chambre est d'avis qu'il convient de donner aux termes utilisés le sens usuel qu'il revêtent en français. Elle a donc accepté la définition de la surpression tirée du dictionnaire "Le Robert", ainsi que les explications de l'intimé selon lesquelles il était bien question de pression absolue.

5. Nouveauté (article 54 CBE)

Durant la procédure de recours, le requérant II n'a plus contesté la nouveauté de l'objet des revendications, telles que maintenues par la division d'opposition. De l'avis de la Chambre, l'objet revendiqué est nouveau par rapport aux antériorités citées, notamment le document 33. qui décrit un procédé d'alcalinisation du cacao pour améliorer sa couleur, son goût et sa dispersibilité, ledit procédé comprenant en termes généraux les caractéristiques du procédé tel que revendiqué dans la revendication 1, et le document 32 qui décrit un procédé d'alcalinisation de grains de cacao, ledit procédé comprenant également les caractéristiques du procédé revendiqué, y compris l'utilisation de la pression, mais sans référence à des valeurs spécifiques de pression (voir de la page 52, dernière colonne, dernier paragraphe à la page 53, première colonne, quatre premiers paragraphes).

6. Activité inventive (article 56 CBE)

6.1. L'état de la technique le plus proche

Le document 33 portait sur le même procédé que celui qui fait l'objet du brevet opposé, à savoir l'alcalinisation du cacao, dans le même but du brevet en cause, à savoir pour améliorer sa couleur, son goût et sa dispersibilité (voir Tabelle 1 à la page 26). A l'exception de la plage de pression spécifique, toutes les caractéristiques du procédé selon le brevet opposé étaient mentionnées en termes généraux dans ce document, et en particulier les caractéristiques de l'alcalinisation suivantes : un procédé en une étape en milieu aqueux, une gamme de couleurs du cacao, l'emploi d'un récipient fermé sans évaporation, l'utilisation d'alcalis à une concentration comprise entre 1 et 3% et incluant des hydroxydes et des carbonates de sodium, de potassium, d'ammonium et de magnésium, l'adjonction d'oxygène, une température de réaction égale ou inférieure à 100 C et une durée de réaction de une à deux heures. Le brevet litigieux et l'antériorité portant sur le même problème technique, le document 33 a été considéré, aux fins de l'examen de l'activité inventive, comme constituant l'état de la technique le plus proche.

6.2. Le procédé selon le brevet opposé diffère donc du procédé selon le document 33 essentiellement par l'utilisation de pressions dans un domaine spécifique.

6.3. Le problème technique

Le problème que le brevet litigieux se proposait de résoudre était énoncé au premier paragraphe de la description. Il consistait à fournir un procédé d'alcalinisation de cacao en phase aqueuse afin d'en améliorer la couleur, le goût et la dispersibilité, tout en permettant d'obtenir une large gamme de couleurs allant du rouge au brun-rouge. Ce problème était connu de la divulgation contenue dans le document 33, pages 26 et 27. Par conséquent, à la lumière dudit document, le problème à résoudre par le brevet litigieux consistait à fournir un procédé amélioré par rapport à cet état de la technique.

6.4. La solution au problème

D'après le procédé revendiqué d'alcalinisation du cacao, le problème était résolu en mettant en oeuvre le procédé à l'intérieur d'un domaine de pression donné, allant de 1. et 3 atmosphères de pression absolue.

6.5. Appréciation de l'activité inventive

La question à laquelle il convient de répondre, aux fins d'apprécier l'activité inventive, est de savoir si l'état de la technique aurait incité l'homme du métier à mettre en oeuvre le procédé d'alcalinisation du cacao sous une pression comprise dans le domaine spécifié, et ce avec une espérance raisonnable d'une amélioration.

Le document 33 divulguait à la page 26 que l'alcalinisation avait pour objectif d'améliorer la couleur, le goût ainsi que la dispersibilité, et à la page 27 qu'il était possible d'obtenir une gamme de couleur. Si l'on se fonde sur ce document et que l'on prend en considération le document 32, l'objet du brevet litigieux serait évident si on pouvait déduire directement de leurs enseignements combinés que la pression était un facteur important dans le procédé d'alcalinisation, et qu'il existait une bonne raison de mettre en oeuvre ce procédé sous une pression comprise entre 1 et 3 atmosphères.

Le document 33 donnait des explications sur le développement de la couleur dans le cacao à la page 27, colonne 2, ainsi qu'à la page 28, colonne 1, et mentionnait spécifiquement l'adjonction d'oxygène à la page 28, paragraphe 2. Ces facteurs sont directement liés aux effets que l'homme du métier souhaiterait obtenir et sont donc évidents.

Les documents 32 et 33 indiquaient tous deux que la mise en oeuvre du procédé d'alcalinisation sous pression était connue de l'état de la technique. Le document 33 précisait en particulier, à la page 30, colonne 1, tableau 3, que l'on pouvait obtenir des teintes allant du rouge au brun-rouge, et à la colonne 2, lignes 7 à 10, que l'application d'une pression élevée sur une courte durée avait pour effet de répartir harmonieusement la couleur. L'homme du métier était donc encouragé à mettre en oeuvre le procédé sous pression.

Le document 32 décrivait en détail, de la page 52, dernière colonne, sous "Processing procedure", à la page 53, colonne 1, un procédé qui présentait toutes les caractéristiques du procédé revendiqué, à l'exception du niveau de pression dans le récipient fermé. De la vapeur d'eau était utilisée pour chauffer le mélange de la réaction, et l'eau ne s'évaporait pas, car le récipient de la réaction était fermé. Par conséquent, on peut raisonnablement conclure qu'en faisant passer la vapeur d'eau dans le système, la pression s'accumulerait à un niveau supérieur à une atmosphère de pression absolue.

Il aurait donc été évident, pour l'homme du métier, d'essayer de mettre en oeuvre le procédé d'alcalinisation sous pression, avec une espérance raisonnable d'une amélioration. Les pressions de 1 à 3. atmosphères utilisées dans le procédé selon le brevet litigieux sont des valeurs absolues, qui englobent les pressions que l'homme du métier envisagerait immédiatement d'appliquer, à savoir de basses pressions et celles qu'il tenterait très probablement d'utiliser comme alternative à la pression atmosphérique.

L'intimé affirme que l'application de la pression dans le traitement d'alcalinisation du cacao ne serait pas efficace pour en améliorer la couleur (cf. document 33, page 32, colonne de gauche, paragraphe 1). La Chambre observe toutefois que cette affirmation est faite en relation au traitement des grains de cacao. En outre, le fait que l'application de la pression n'aboutissait pas à une accélération significative de la réaction ("significantly") n'excluait pas une certaine amélioration, même peu importante. La Chambre ne peut donc être d'accord avec l'intimé sur ce point.

La Chambre ne saurait accepter les arguments de l'intimé, selon lesquels les documents 32 et 33 sont uniquement des articles de synthèse, qui ne divulguent pas un procédé spécifique. Ces documents, relatifs à l'alcalinisation du cacao ou des grains de cacao, enseignent, chacun à leur manière, la façon de mettre en oeuvre ce procédé. Il ressort d'un examen objectif des deux documents qu'ils concernent le problème du développement de ce procédé. En conséquence, il était évident et permis de combiner leurs enseignements séparés, afin de déterminer l'activité inventive, conformément à la jurisprudence antérieure des chambres de recours, cf. en particulier la décision T 745/92, en date du 8 juin 1994, point 1.4 des motifs : "Lors de l'appréciation de l'activité inventive, les divulgations de deux antériorités (citées, par exemple, dans le rapport de recherche européenne, comme tel est le cas en l'espèce) ne peuvent être combinées de manière à conclure au défaut d'activité inventive de l'invention revendiquée que si, d'un point de vue objectif, leur combinaison se serait imposée à l'évidence à l'homme du métier qui cherche à résoudre le problème sous-tendant l'invention revendiquée, sans avoir connaissance de la solution revendiquée qui est apportée à ce problème." (texte original en anglais).

La Chambre n'est pas davantage en mesure de souscrire à l'avis de l'intimé, selon lequel le document 32 ne mentionne pas l'utilisation de la pression. Il y est indiqué à la page 53, colonne de gauche, paragraphe 2 que certaines méthodes utilisent également l'agitateur comme récipient de pression, afin d'augmenter la température maximum obtenue. Ce résultat pouvait uniquement être atteint en appliquant la pression, laquelle doit donc nécessairement avoir été utilisée.

Quant aux observations de l'intimé, selon lesquelles l'introduction d'oxygène divulguée dans le document 33, page 28, colonne 1, paragraphe 1, se rapporte uniquement à la fermentation, la Chambre note qu'il est précisé au paragraphe 2 que l'oxydation des leucocyanidines peut être réalisée dans un procédé d'alcalinisation. Cela est confirmé par le document 32, page 53, colonne de gauche, paragraphe 3, qui enseigne explicitement que l'air était soufflé dans la masse de réaction pour augmenter l'oxydation.

Enfin, la Chambre ne saurait accepter l'argument invoqué par l'intimé quant à la température du procédé d'alcalinisation. Le document 33 enseigne uniquement à la page 33, colonne 2, ligne 20, que la température peut être supérieure à 100 C, mais n'exclut pas des températures inférieures. Comme il était en outre divulgué dans le document 32, page 53, colonne 1, que des températures comprises entres 175 et 215 F (soit 63,6 à 81,3 C) étaient employées pour l'alcalinisation, la Chambre est d'avis qu'il était évident pour un homme du métier de travailler à des températures égales ou inférieures à 100 C.

Pour les raisons susmentionnées, l'objet de la revendication 1 est évident. En conséquence, la seule requête versée au dossier et dont fait partie la revendication 1 est rejetée, au motif que cette revendication ne satisfait pas aux exigences de l'article 56 CBE.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision de la division d'opposition est annulée.

2. Le brevet est révoqué.