T 0750/91 (Préparation de lysine/RHONE-POULENC) of 22.3.1995

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet n 84 400 410.1 a donné lieu à la délivrance du brevet européen n 0 122 163 sur la base d'une revendication unique relative à un procédé de préparation de lysine.

II. Ce brevet européen a fait l'objet d'une opposition demandant sa révocation pour absence d'activité inventive et parce que les revendications s'étendraient au-delà du contenu de la demande telle qu'initialement déposée, ceci sur le fondement des articles 100(a) et (c), 56 et 123(2) CBE.

Par lettre reçue le 16 octobre 1989, puis dans des conclusions reçues le 11 février 1991, l'opposant avait ensuite soutenu que le brevet ne satisfaisait pas aux dispositions de l'article 83 CBE. Ces pièces sont toutes deux parvenues à l'Office plus de neuf mois après l'expiration du délai fixé à l'article 99(1) CBE pour déposer les motifs de l'opposition.

III. Lors de la procédure orale tenue le 17 juillet 1991 devant la division d'opposition, l'opposant a retiré l'objection faite au titre de l'article 123(2) CBE. Le 30. août 1991, la division d'opposition a rendu une décision en application de l'article 106(1) CBE, par laquelle elle a révoqué le brevet pour absence d'activité inventive conformément à l'article 56 CBE, compte tenu de la divulgation des documents suivants :

(1) JA-B-31794/74

(2) FR-A-2 225 516

(3) DE-B-2 321 461

Dans cette décision, en application de l'article 114(2) CBE, la division d'opposition a refusé d'examiner le moyen invoqué par l'opposant concernant l'article 83 CBE, considérant qu'il n'avait pas été produit en temps utile.

IV. Le 20 septembre 1991, le requérant (titulaire du brevet) s'est pourvu contre cette décision et a payé la taxe de recours puis, le 12 décembre 1991, déposé le mémoire en exposant les motifs.

V. Dans sa réponse, l'intimé a cité un nouveau document :

(5) Manuel "Allgemeine Mikrobiologie" Schlegel, page 147, tableau 6.

VI. Les parties ont été convoquées à une procédure orale et informées, dans une notification établie conformément à l'article 11(2) du règlement de procédure des chambres de recours, l'opinion provisoire de la chambre.

VII. Lors de la procédure orale, qui s'est déroulée le 22. mars 1995, le requérant a produit une nouvelle traduction certifiée conforme du document (1) qui, sur certains points, diffère de celle auparavant communiquée, notamment en ce qui concerne l'exemple 4.

VIII. Le requérant a essentiellement invoqué les arguments suivants :

Le brevet incriminé a pour objet de préparer un produit pour l'alimentation animale contenant entre 35 et 48 % en poids de lysine dans des conditions opératoires permettant d'obtenir un moût pouvant être directement séché pour donner un solide stable et non-collant ni hygroscopique, ce qui dispense de l'étape de séparation avant le séchage. Le document (1) représente l'état de la technique le plus proche, dans la mesure où il décrit la préparation de lysine dans le but de résoudre le même problème que le brevet incriminé, à la différence qu'il repose sur l'utilisation d'un milieu de croissance qui contient de l'acide acétique en tant que principale source de carbone assimilable, sans prouver que ledit acide peut être entièrement remplacé par du sucre. Ce document (1), qui est la seule antériorité à faire référence au problème désormais résolu, oriente expressément l'homme du métier sur une voie autre que celle choisie par le requérant pour son invention. Le processus revendiqué n'étant pas évident de prime abord, il n'est pas nécessaire d'en prouver les avantages.

Les documents (1), (2) et (3) portant sur la résolution de problèmes différents, il n'y a aucune raison de les combiner pour résoudre le problème posé par le brevet incriminé.

Le requérant a, dans un souci de clarté, demandé d'apporter des modifications mineures à la revendication, faisant valoir qu'elles ne contrevenait pas à l'article 123(3) CBE.

L'unique revendication modifiée est formulée comme suit :

"Procédé de préparation d'une composition pour l'alimentation animale contenant entre 35 et 48 %, exprimé en base, de lysine sous forme de sulfate, qui est solide et stable caractérisé en ce que l'on effectue la culture d'un microorganisme producteur de lysine dans un milieu qui contient au moins une source de carbone assimilable, choisie parmi le glucose, le saccharose et les hydrolysats d'amidon, telle que le rapport pondéral matières fermentescibles/matières sèches totales est supérieur à 80 %, à l'exclusion de l'acide acétique utilisé seul ou en mélange, et une source d'azote assimilable en maintenant la concentration de la source de carbone comprise entre 5 et 15 g/litre et la concentration en ions ammonium comprise entre 1 et 5. g/litre, en opérant à un pH de 7,3 et en salifiant la lysine sous forme de sulfate au fur et à mesure de sa formation, pour obtenir un moût de fermentation contenant 10. à 20 % en poids d'extrait sec que l'on concentre sans aucune séparation préalable jusqu'à une teneur en extrait sec comprise entre 50 et 70 % puis déshydrate le concentrat obtenu et isole la composition qui est directement utilisable pour l'incorporation dans l'alimentation des animaux."

L'intimé a répondu comme suit :

Il a donné son approbation à l'introduction de la traduction certifiée conforme du document (1) fournie par le requérant.

Aucune preuve n'a été fournie pour démontrer que l'objet de la revendication est dénué de nouveauté ou n'est pas reproductible, et les moyens invoqués sont restés limités à la question de l'activité inventive.

L'intimé a considéré que le document (1), qui constitue l'état de la technique le plus proche, décrit le même problème que celui résolu par le requérant.

L'homme du métier, qui serait un microbiologiste possédant une expérience dans le domaine de la fermentation d'acides aminés, aurait connu les besoins nutritifs des souches productrices de lysine habituellement utilisées, ainsi que les conditions générales de leur fermentation. Le procédé du brevet incriminé est généralement applicable à la production de lysine par fermentation, aucune souche spécifique n'ayant été identifiée. Pour l'homme du métier, il ressort clairement du document (1) que si la lysine produite est collante, c'est parce que les sucres résiduels ne sont pas fermentés ou fermentescibles, de sorte que pour éviter ce problème, il est évident d'utiliser moins de sucre ou une autre source de carbone assimilable. L'inhibition de la fermentation par le problème bien connu de rétroaction dû à la formation de lysine est classique et peut être contenue en calculant les ingrédients nécessaires au moût de fermentation pour obtenir un niveau donné de lysine. En outre, il ressort de l'exemple 4 du document (1) que la quantité de lysine augmente lorsque du sucre est ajouté au milieu de culture à base d'acide acétique, ce qui incite à effectuer la fermentation en présence de sucre. Le produit commercial ne devant être en aucun cas collant, il est justifié de combiner les caractéristiques de ces documents.

Bien que le document (5) divulgue la possibilité d'utiliser une quantité minimale de matière nutritive pour la croissance de tout microorganisme donné, rien n'indique que l'homme du métier aurait utilisé une telle quantité dans le procédé revendiqué en l'espèce.

IX. Le requérant a demandé l'annulation de la décision de la division d'opposition et le maintien du brevet sur la base de l'unique revendication versée aux débats pendant la procédure orale, et de la description telle qu'elle figure dans le brevet délivré.

L'intimé a requis le rejet du recours.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. Recevabilité des modifications (article 123(2) et (3) CBE)

Les modifications que le requérant a proposé d'apporter à la revendication n'ont soulevé aucune objection de la part de l'intimé. En outre, elles n'introduisent, selon la Chambre, aucune caractéristique technique qui n'ait été initialement divulguée, et permettent de clarifier le lien entre l'objet revendiqué et l'état de la technique le plus proche. Cependant, la Chambre s'est opposée, lors de la procédure orale, au mot "voisin", qui, avec l'accord du requérant, a été supprimé dans la revendication puisque rien ne justifiait son maintien.

La valeur du pH ainsi indiquée étant expressément reprise de l'exemple unique, il y a lieu, conformément à la jurisprudence établie des chambres de recours, de reprendre exactement dans la décision toutes les caractéristiques de l'exemple, dès lors que la revendication est limitée à un exemple particulier. Cette modification constituant une limitation de la revendication, elle s'avère recevable conformément à l'article 123(2) et (3) CBE.

3. Suffisance de la divulgation (article 83 CBE)

En ce qui concerne l'objection au titre de l'article 83 CBE, la Chambre retient que l'intimé ne l'a pas soulevée dans le délai imparti à l'article 99(1), de sorte que c'est à bon droit que la division d'opposition l'a écartée. Ce n'est qu'à titre exceptionnel que la Division d'opposition peut, en application de l'article 114(1) CBE, examiner d'autres motifs d'opposition qui, de prime abord, semblent s'opposer au maintien du brevet. Ce n'est pas le cas en l'espèce.

Conformément à la jurisprudence de la Grande Chambre de recours G 10/91 (JO OEB 1993, 420), une chambre n'est pas tenue d'examiner l'ensemble des motifs d'opposition énumérés à l'article 100 CBE, qui vont au-delà des motifs invoqués dans la déclaration visée à la règle 55(c) CBE.

Dès lors, l'objection soulevée au titre de l'article 83 CBE n'ayant pas constitué un motif de l'opposition, la chambre considère qu'elle n'est pas tenue de l'examiner.

4. Nouveauté (article 54 CBE)

4.1. L'opposition n'a pas été formée pour absence de nouveauté, et l'intimé n'a pas soulevé une telle objection lors de la procédure orale.

4.2. La Chambre est convaincue que l'objet de l'invention est nouveau, étant donné que le document (1), qui est l'état de la technique reconnu comme étant le plus proche, décrit un procédé de fermentation pour produire de la lysine qui utilise de l'acide acétique comme source principale de carbone assimilable plutôt que les sources énumérées dans le brevet incriminé qui excluent l'acide acétique.

5. Activité inventive (article 56 CBE)

5.1. Etat de la technique le plus proche.

Les parties ont reconnu à la procédure orale que l'état de la technique le plus proche est représenté par le document (1), qui décrit la production, à partir d'une source de carbone constituée essentiellement d'acide acétique, d'un moût de lysine fermenté pouvant être directement séché qui, lorsqu'il est directement séché permet d'obtenir un additif alimentaire à base de lysine non-collant et non-hygroscopique.

5.2. Problème technique

Les deux parties se sont accordées sur le fait que le document (1) divulgue le même problème que celui résolu par le brevet incriminé, et que le problème qui s'est posé au requérant consiste à produire, selon un autre procédé, un moût pouvant être directement séché, et producteur d'une préparation de lysine non-collante.

5.3. La solution proposée est énoncée dans l'unique revendication, où il est dit que la source de carbone assimilable est choisie parmi le glucose, le saccharose et d'autres produits tels que définis, dont la quantité est comprise entre 5 et 15 g/litre, le procédé étant mis en oeuvre en présence de 1 à 5 g/litre de ions ammonium à un pH de 7,3.

La Chambre est convaincue que ce procédé d'invention et la solution du problème précité prévoient une sélection spécifique de caractéristiques de procédé qui, réunies, permettent de sécher directement un moût pour obtenir un additif alimentaire à base de lysine non-collant et non- hygroscopique.

5.4. Appréciation de l'activité inventive

Il ressort du document (1), où l'exemple 4 utilise nécessairement de l'acétate d'ammonium en tant que principale source de carbone assimilable dans le milieu de croissance, qu'il se trouve du glucose uniquement dans le mélange liquide d'acide acétique utilisé pour fournir de l'acide acétique et régulariser le pH du moût. La teneur en glucose du moût est ainsi maintenue à un très bas niveau, certainement de façon que l'acide acétique reste toujours la source de carbone prédominante. De la sorte, les niveaux de sucre dans le moût final directement séché sont telles qu'il est possible d'obtenir un produit non-collant. Le fait qu'une faible teneur de glucose augmente le rendement en lysine dans l'exemple 4 n'annule pas l'enseignement fondamental de cette divulgation, selon laquelle la principale source de carbone doit être l'acide acétique. La Chambre en conclut que le document (1) n'enseigne pas l'utilisation de l'une quelconque des sources de carbone assimilable mentionnées dans le brevet incriminé pour résoudre le problème énoncé en tant qu'unique source de carbone.

Dans le document (2), la lysine est préparée selon un procédé économique et isolée de trois manières, notamment sous dont sous forme de concentré sec. En outre, il est indiqué que des sources de carbone assimilable autres que l'acide acétique peuvent être utilisées dans la production de lysine, comme le saccharose, le glucose, le maltose et la mélasse.

Dans l'exemple 3 du document (2), la lysine est préparée à partir de mélasse de betteraves à sucre, ce qui permet d'obtenir un produit où les sucres résiduels du moût représentent 0,7 gm/litre, soit 5,3 % en poids dans le produit final. Ce résultat reste dans les limites de 2 à 7. % en poids de polysaccharides pouvant se trouver dans le produit final du brevet incriminé. En ce qui concerne la divulgation du document (2) relative à la production de lysine sous trois formes, à savoir un concentré sec, un concentré séché et de la lysine cristallisée, dont seul le concentré sec, décrit dans les exemples 2 et 3, présente un intérêt en l'espèce, il convient de relever que ces exemples utilisent tous deux de la mélasse en tant que source de carbone, ce qui ne permet pas d'obtenir un produit non-collant, et que l'enseignement de ce document consiste à conserver l'état actif de la culture au cours du processus d'adjonction d'acides aminés, afin de maintenir le niveau de la masse cellulaire dans la culture.

Quant à la divulgation du document (3), elle est sans intérêt pour déterminer l'activité inventive, son enseignement portant sur la préparation de lysine en utilisant des mutants particuliers résistant à une inhibition rétroactive en combinaison avec des substances nutritives données afin de pouvoir séparer facilement la lysine ainsi préparée. Aucun des exemples cités ne divulgue un processus de séchage direct, et la description fait état de méthodes conventionnelles d'obtention des moûts produits selon le procédé. Le seul produit de lysine séché est divulgué à l'exemple 1, sous forme cristallisée.

Les exemples 3, 9 et 13 du document (3) permettent d'obtenir, dans des conditions analogues à celles utilisées dans le procédé du brevet incriminé, des produits à base de lysine non-collants, de sorte qu'il y a lieu de déterminer s'il était évident, compte tenu de ce fait, d'utiliser les faibles quantités de substances nutritives revendiquées.

Ainsi, l'enseignement technique divulgué dans les documents (2) et (3) ne constitue pas un point de départ utile permettant de résoudre le problème du brevet incriminé. Aucun de ces deux documents n'a trait à ce problème, et rien ne justifie leur combinaison avec le document (1).

En conséquence, bien que les documents (1), (2) et (3) concernent tous la production de lysine par fermentation, leur enseignement technique porte sur la solution d'un problème chaque fois différent.

S'il est vrai que les documents (2) et (3) décrivent, selon l'intimé, de la lysine présentant une teneur en sucre comparable à celle atteinte par le procédé du brevet incriminé, ces produits ne montrent pas le processus détaillé de production de lysine. Bien que le document (3) emploie, à l'exemple 3, le montant de ions ammonium requis et, à l'exemple 13, le glucose nécessaire, il n'existe aucun raisonnement logique reliant ces détails isolés au problème à résoudre et au résultat ainsi obtenu par les paramètres distinctifs mentionnés dans la revendication 1.

En conséquence, l'objet du brevet satisfait à l'exigence de l'article 56 CBE.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision sous appel est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à la première instance avec l'ordre de maintenir le brevet sur la base de la revendication unique telle que déposée pendant la procédure orale et de la description qui figurait dans le brevet délivré.