T 0845/90 () of 13.12.1991

Sachverhalt und Anträge

I. Auf den Gegenstand der am 2. November 1983 angemeldeten europäischen Patentanmeldung Nr. 83 110 893.1 ist am 28. Mai 1986 das sechs Ansprüche umfassende europäische Patent Nr. 116 124 erteilt worden.

II. Gegen das erteilte Patent sind drei Einsprüche eingelegt worden mit dem Antrag, das Patent zu widerrufen, da - u. a. - dessen Gegenstand nicht neu sei, zumindest aber nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

III. Zur Begründung ihrer Einsprüche verwiesen die Einsprechenden u. a. auf folgende Druckschriften:

D1: Zeitschrift "Neue Verpackung"; 11/1968; S. 1646, 1648 und 1650; D2: Zeitschrift "Neue Verpackung"; 4/1969; S. 480, 482, 484 und 486; D3: Zeitschrift "Transport und Lagern"; 3/1970, S. 83 bis 87, und

D4: GB-A-2 014 106.

Zudem haben die Einsprechenden I und II je eine offenkundige Vorbenutzung geltend gemacht.

IV. Durch die am 20. März 1990 zur Post gegebene Entscheidung der Einspruchsabteilung ist das Patent widerrufen worden mit der Begründung, daß im Hinblick auf den Gegenstand der vom Einsprechenden I behaupteten Vorbenutzung, deren Offenkundigkeit aufgrund der Aussagen von zwei Zeugen in der mündlichen Verhandlung vom 16. Januar 1990 erwiesen sei, der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu sei und der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 6 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

V. Gegen diese Entscheidung hat der Beschwerdeführer (Patentinhaber) am 14. April 1990 unter gleichzeitiger Entrichtung der Gebühr Beschwerde eingelegt. Die schriftliche Begründung ist am 29. Juni 1990 eingegangen.

VI. In einer der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 21. August 1991 beigefügten Mitteilung der Kammer ist den Beteiligten u. a. mitgeteilt worden, daß nur dann, wenn Unterlagen vorgelegt würden, aus denen eindeutig hervorgehe, daß der Gegenstand der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung dem Gegenstand des Anspruchs 1 des erteilten Patents entspreche, auch die Aussagen der Zeugen Grefrath, Knuth und Klenner, Rainer vor dem Europäischen Patentamt berücksichtigt werden könnten.

VII. Mit Schriftsatz vom 1. Oktober 1991 hat der Beschwerdegegner I in Antwort auf die genannte Mitteilung hilfsweise beantragt,

- eine nochmalige Einvernahme der Zeugen Grefrath und Klenner sowie ggf. des Zeugen Jansen vorzunehmen, falls die Kammer Zweifel an der Glaubwürdigkeit deren Aussagen habe, bzw.

- der Großen Beschwerdekammer zwei Rechtsfragen hinsichtlicht der Erforderlichkeit einer erneuten Zeugeneinvernahme seitens der Kammer vorzulegen, falls diese eine solche Einvernahme nicht mehr für erforderlich halte.

VIII. Eine mündliche Verhandlung hat am 13. Dezember 1991 stattgefunden. Ihr lagen im wesentlichen zwei Sachbereiche zur Diskussion vor, nämlich erstens die Frage der von dem Beschwerdegegner I behaupteten offenkundigen Vorbenutzung mit den damit verbundenen Anträgen bezüglich einer erneuten Beweisaufnahme sowie einer Vorlage der gestellten Rechtsfragen an die Große Beschwerdekammer, und zweitens die Frage der Patentfähigkeit der Gegenstände der Ansprüche 1 und 6 dieses Patents im Hinblick auf die den Druckschriften D1 bis D4 zu entnehmenden Lehren.

1. Was die erste Frage anbelangt, so waren die Beschwerdegegner der Ansicht, daß die bereits im Einspruchsverfahren vernommenen Zeugen nochmals gehört werden sollten, da dadurch für sie die Möglichkeit gegeben sei, klar zum Ausdruck bringen zu können, daß die Zeugen trotz der bei der Lieferfirma (Ahrendt und Birkendahl GmbH & Co. KG) und bei dem Abnehmer (Firma ENKA AG) fehlgeschlagenen Versuche im "Erfindungsbesitz" gewesen seien und daß sie als "Teil der Öffentlichkeit" die aus diesen Versuchen gewonnenen Erkenntnisse weitergeben konnten. Auf alle Fälle habe der Zeuge Grefrath eine gewisse Idee durch die stattgefundenen Experimente erhalten. Es habe also die Möglichkeit bestanden, daß eine für "Dritte" nachvollziehbare Lehre vorhanden gewesen sei. Schließlich habe der Zeuge Klenner auf der Fachmesse "Interpack" 1981 als freier Handelsvertreter sein Wissen an Dritte weitergegeben.

Der Beschwerdeführer war der Ansicht, daß eine nochmalige Zeugeneinvernahme nicht notwendig sei, da die Zeugen bereits alles das vorgetragen hätten, was sie ihrer Ansicht nach sicher wüßten. Dies ginge eindeutig aus der Niederschrift über die Beweisaufnahme durch die Einspruchsabteilung hervor. Die Aussagen ergäben jedoch, daß die verwendete Vorrichtung noch nicht fertig gewesen sei. Neue Tatsachen seitens der Zeugen seien daher nicht mehr zu erwarten.

2. Im Hinblick auf die Frage der Patentfähigkeit des Gegenstands gemäß dem Patent in dem geänderten Umfang nach dem Antrag des Beschwerdeführers (s. unten) wiesen die Beschwerdegegner daraufhin, daß die vorgenommene Änderung ein "aliud" darstelle, da sie nicht zum "Hauptteil" der Erfindung gehöre, wie der Beschreibung des erteilten Patents (Sp. 2, Z. 21 bis 23) entnommen werden könne. Nach dieser Beschreibung spiele die Temperatur des Mediums, mit dem der Überdruck erzeugt werde, keine Rolle. Der geltende Anspruch 1 und die angepaßte Beschreibung verstoßen daher gegen die Forderung des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 sei aber auch nicht neu im Sinne des Artikels 54 EPÜ gegenüber dem Sachverhalt wie er den Druckschriften D1 bis D3 entnommen werden könne. Der Inhalt dieser Druckschriften sei als eine "Gesamtoffenbarung", d. h. als ein "einheitlicher Stand der Technik" zu werten. Im besonderen offenbare die Druckschrift D3, S. 86, linke Spalte, (Absatz 2 des Abschnitts: Das Schrumpfen) den wesentlichen Kern des erteilten Patents, da hier eine eindeutige zeitliche Aussage über das Wirksamwerden von zwei Luftströmen gemacht werde. Durch das bekannte Verfahren lassen sich selbst Margarine und Speiseeis durch schrumpffähige Folien verpacken, daher liege es auf der Hand, daß der Luftstrom, der "zunächst ein leichtes Aufblähen der Haube bewirke", aus Frischluft bestehe.

Dem hat der Beschwerdeführer damit widersprochen, daß den genannten Druckschriften nichts darüber zu entnehmen sei, anstelle von Warmluft als Umluft auch Frischluft zu nehmen und den Druck im Raum unter der Schrumpfhaube kleiner zu halten als die Schrumpfspannung dieser Schrumpfhaube. Zudem werde in dem aus der Druckschrift D2 bekannten Verfahren die Umluft seitlich eingeblasen oder von oben nach unten bzw. umgekehrt geführt, während in der Druckschrift D3 nichts über die Richtung des "zweiten Luftstroms" gesagt sei. Außerdem gehe aus der Druckschrift D3 nicht hervor, daß in dem beschriebenen Zusammenhang das Wort "zunächst" die Bedeutung haben könnte, daß der "zweite Luftstrom" vor dem Wirksamwerden des nach unten geführten (ersten) Luftstroms ein Aufblähen der Schrumphaube bewirke.

Zumindest aber, so trugen die Beschwerdegegner außerdem vor, weise der Gegenstand des geltenden Patents keine erfinderische Tätigkeit auf im Sinne des Artikels 56 EPÜ im Vergleich mit der den Druckschriften D1, D2 und D3 zu entnehmenden Lehre. Diese Lehre besage nämlich nichts anderes, als daß man durch Aufblähen der Schrumpfhaube als Folge einer gezielten Führung der Umluftströme verhindern könne, daß letztere mit dem Verpackungsmaterial des Gutstapels in Berührung komme, wodurch ein Verschweißen beider Teile miteinander verhindert würde.

Es liege für den Fachmann dann auch nahe, die durch die Verwendung von Schrumpftunneln gewonnenen Erkenntisse auf neuartige Vorrichtungen, wie sie solche mit einem Heißgasmast darstellen würden, entsprechend zu übertragen, was zwangsläufig zu einem Aufblähen der Schrumpfhaube mit Frischluft durch ein Gebläse führen würde. Außerdem sei es selbstverständlich, daß der Druck im Inneren der Schrumpfhaube ab einem bestimmten Zeitpunkt geringer sein müsse als die Schrumpfspannungen der Schrumpfhaube, wenn es zu einem Einschrumpfen derselben überhaupt kommen solle. Ein solcher Zustand sei aber auch bei den aus dem genannten Stand der Technik bekannten Anlagen gegeben.

Der Beschwerdeführer hat diesen Gedanken unter Hinweis auf den nach seiner Meinung tatsächlichen Inhalt der genannten Druckschriften widersprochen und auch die Stellen in den Druckschriften D1 und D3 hervorgehoben, aus denen hervorgehe, daß der Stand der Technik einen anderen Weg gegangen sei als das angefochtene Patent, um das in der Beschreibung dieses Patents aufgeführte technische Problem zu lösen. Die obengenannten Druckschriften können daher keine Anregungen geben, den Gegenstand der Druckschrift D4, - die den Stand der Technik zeige, von dem auszugehen sei bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des Gegenstands des angefochtenen Patents, - im Sinne der Lehre der Ansprüche 1 und 6 dieses Patents weiterzubilden.

IX. Aufgrund der Niederschrift der Einvernahme der Zeugen Grefrath und Klenner vor der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts ergibt sich folgendes Bild über die vom Beschwerdegegner I behauptete offenkundige Vorbenutzung:

Eine Schrumpfanlage bestehend aus einem Schrumpfrahmen und Rollenförderer wurde im Juni/Juli/August 1980 von der Firma Ahrendt und Birkendahl GmbH & Co KG in Wegberg (DE) für die Firma Enka AG in Heinsberg (DE) hergestellt.

In dieser Schrumpfanlage war während der Abnahmeversuche beim Hersteller ein Gebläse installiert, um die Schrumpfhaube unter die Palette zu saugen. Nachdem der Unterschrumpf hergestellt war, konnte das Gebläse umgeschaltet werden, so daß Luft in die Palette geblasen wurde. Dadurch sollte ein Kontakt der Schrumpfhaube mit dem Verpackungsgut (mit Folien versehene Garnspulen) verhindert werden, um so ein Verkleben der Schrumpfhaube mit dem Verpackungsmaterial zu vermeiden. Dabei wurde die Schrumpfhaube jedoch derart aufgebläht, daß sie mit den Brennelementen in Berührung kam, was nicht den Vorstellungen der Firma Enka AG von der Funktionsweise der Schrumpfanlage entsprach. Diese Anlage wurde dann an die Firma Enka AG ausgeliefert. Bei der Montage und Inbetriebnahme der Schrumpfanlage beim Abnehmer waren die Zeugen nicht anwesend.

Nach Aussage des Zeugen Grefrath sei auch einige Wochen nach der erfolgten Auslieferung der Anlage bei der Firma Enka AG das Aufblähen der Schrumpfhaube vorgenommen worden. Es sei mit den Monteuren besprochen worden, Drosselbleche in die Luftzuführung einzubauen. Diese habe er selbst allerdings nicht gesehen.

Ein solcher Einbau von Drosselklappen sei nach Aussagen des Zeugen Klenner allerdings bereits für die anstehende Vorabnahme beim Hersteller vorgenommen worden, wogegen er sich erinnere, daß bei seiner Besichtigung der ausgelieferten Anlage bei der Firma Enka AG zu einem viel späteren Zeitpunkt keine Luft eingeblasen worden sei. Im übrigen sei auf der Fachmesse "Interpack" 1981 "die Ausführung mit einem Saug- bzw. Druckgebläse" ganz offen mit Dritten, d. h. mit Kunden erörtert worden. Dabei spielte es keine Rolle, ob diese Ausführung "konkret bei der Firma Enka AG funktionierte". Bei Verkaufsgesprächen würden "solche Dinge naturgemäß eher nicht in den Vordergrund gestellt".

X. Der Beschwerdeführer beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das europäische Patent in geändertem Umfang aufrechtzuerhalten. Dabei soll das erteilte europäische Patent die in den Anlagen zum Schreiben vom 12. November 1991 (eingegangen: 13. November 1991) dargestellten Änderungen (Hilfsantrag) erfahren, nämlich

- Einfügung der Worte "mit Frischluft"

- - in Spalte 2, Zeilen 7, nach dem Wort "Raum" sowie

- - im Patentanspruch 1, Spalte 4, Zeile 22, ebenfalls nach dem Wort "Raum";

- Streichung der Worte "in der Regel" in Spalte 2, Zeile 22;

- Einfügung des mit oben genannten Schreiben eingereichten Textes ("Einfügung") als Absatz in Spalte 1, zwischen den Zeilen 59 und 60.

XI. Die Beschwerdegegner I, II und III beantragten übereinstimmend,

- die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner I beantragte außerdem hilfsweise,

a) die Zeugen Grefrath und Klenner nochmals zu dem Thema zu hören, ob sie die bei dem Auftrag "Enka" gewonnenen Kenntnisse zum Aufblähen einer Schrumpffolienhaube mittels von unten in die Haube eingeblasener Druckluft vor der Zuführung der Wärmeenergie zur Vermeidung eines Wärmeverschweißes der Haube mit Verpackungsmaterialien des im Stapel befindlichen Einzelgutes auf der "Interpack" (1981) an beliebige interessierte Dritte weitergegeben haben.

Der Beschwerdegegner III schloß sich diesem Antrag an und beantragte ferner, die Zeugen auch noch darüber zu vernehmen, welche Temperaturen hinsichtlich der in die Haube eingeblasenen Luft von Bedeutung gewesen seien.

Hilfsweise zum vorstehenden Beweisantrag a) beantragte der Beschwerdegegner I,

b) die Große Beschwerdekammer nach Artikel 112 EPÜ mit folgenden Rechtsfragen zu befassen:

"1) Ist eine eindeutige Aussage eines bezüglich seiner Glaubwürdigkeit von der Beschwerdekammer nicht in Zweifel gestellten Zeugen, er sei vor dem Prioritätstag des Patents im Besitz des Gegenstands der Erfindung gewesen und habe im Rahmen seiner speziellen Berufstätigkeit

a) jederzeit seine diesbezüglichen Kenntnisse über die Erfindung nach der Lebenserfahrung an beliebige interessierte Dritte weitergeben können und

b) tatsächlich an Dritte weitergegeben, als ausreichend für den Nachweis einer offenkundigen Vorbenutzung zu werten oder nicht?

2) Gilt diese Bewertung unabhängig davon, ob andere Zeugenaussagen vorliegen?" Der Beschwerdegegner III schloß sich diesem Antrag auf Befassung der Großen Beschwerdekammer an.

XII. Die unabhängigen Ansprüche lauten wie folgt:

"1. Verfahren zum Einschrumpfen einer Schrumpfhaube (7), die über einen insbesondere palettierten Gutstapel (3) gezogen wird und mit ihrem freien Öffnungsrand (8) am unteren Ende des Gutstapels (3) oder an der Palette (4) festgelegt wird sowie dann von außen mit Wärmeenergie beaufschlagt wird, dadurch gekennzeichnet, daß der von der Schrumpfhaube (7) umschlossene Raum mit Frischluft unter Überdruck gesetzt wird, bis die Schrumpfhaube (7) sich aufbläht, wobei der Überdruck geringer ist als die zu erwartenden Schrumpfspannungen, und daß die Schrumpfhaube (7) dann unter Aufrechterhaltung des Überdrucks von außen mit Wärmeenergie beaufschlagt wird."

"6. Vorrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach einem der Ansprüche 1 bis 5 mit einem Kettenförderer (1), einem im Bereich des Kettenförderers angeordneten Heißgasmast (10, 13), dadurch gekennzeichnet, daß im Bereich des Heißgasmastes (10, 13) und unterhalb der Transportebene (2) des Kettenförderers (1) ein Gebläse angeordnet und als Druckgebläse (15) mit auf die Transportebene (2) gerichtetem Gebläsestrahl (16) ausgebildet ist."

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Die Prüfung der Frage der Offenkundigkeit der behaupteten Vorbenutzung ergibt folgendes:

2.1. Nach den vom Beschwerdegegner I vorgelegten Beweismitteln - Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen vor dem Deutschen Patentamt und dem Europäischen Patentamt - ist nicht auszuschließen, daß im Sommer 1980 eine von der Firma Ahrendt und Birkendahl GmbH & Co. KG gefertigte Schrumpfanlage mit einem Gebläse, das von Saugen auf Blasen umschaltbar war, an die Firma Enka AG ausgeliefert worden sein könnte.

Aus den Aussagen der im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt vernommenen Zeugen Grefrath und Klenner gemäß der Niederschrift geht aber hervor, daß bei der Vorabnahme der bei der Firma Ahrendt und Birkendahl GmbH & Co. KG aufgestellten Schrumpfanlage diese noch nicht den gewünschten technischen Erfolg eines einwandfreien Einschrumpfens unter Aufblähen der Schrumpfhaube erbrachte, so daß die Frage des Einbaus von Drosselblechen in die Luftzuführung besprochen wurde, diese jedoch von den Zeugen selbst nicht gesehen worden sind und daß bei einer späteren Besichtigung bei der Firma Enka AG keine Luft mehr eingeblasen worden ist. Den Aussagen der genannten Zeugen ist mithin nur eindeutig zu entnehmen, daß die Schrumpfanlage, die sie sahen, mit einem Gebläse als Druckgebläse nicht einwandfrei funktionierte. Eine eindeutige nachvollziehbare und konkrete technische Lehre, die als eine akzeptable und gesicherte Lösung für ein Problem berücksichtigt werden konnte, lag daher noch nicht vor (vgl. Abschnitt 2.2.1). Dies wurde auch durch die Aussagen des Zeugen Goldstein vor dem Deutschen Patentamt bestätigt, der nicht nur über einen unbefriedigenden Einsatz des Gebläses, sondern auch über einen zusätzlichen Schlitz in dem Zuluftrohr als Lösungsversuch berichtete.

Die Zeugen Grefrath und Klenner haben darüber hinaus nichts vorgetragen, aus dem hervorginge, daß die bei der Firma Enka AG aufgestellte Schrumpfanlage jemals für eine beliebige Zahl von Dritten in der Weise zugänglich war, daß diese Dritte in der Lage gewesen wären, diese Anlage nachzubenutzen.

2.2. Der Beschwerdegegner I hat sich in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr so nachdrücklich auf den Fall "Firma Enka AG" als offenkundige Vorbenutzung gestützt, sondern ihn hauptsächlich nur noch als den Ursprung eines geistigen Erfindungsbesitzes der Herren Grefrath und Klenner, also als Beweis dafür, daß diese im Erfindungsbesitz waren, gewertet.

Der Beschwerdegegner I stützt sich jetzt vielmehr - wie auch die von ihm selbst formulierte Frage an die Große Beschwerdekammer zeigt - auf den Vorbenutzungstatbestand "Interpack" 1981. Damit ist gemeint, daß erstens die Zeugen Grefrath und Klenner als freiberufliche Vertreter im Erfindungsbesitz gewesen seien, zweitens diesen Erfindungsbesitz an beliebige Dritte weitergeben konnten und drittens der Zeuge Klenner diesen Erfindungsbesitz auf der genannten Messe tatsächlich an Dritte weitergegeben habe.

2.2.1. Die Kammer unterstellt, daß die Zeugen Grefrath und Klenner rein theoretisch im Besitz des Grundgedankens der Erfindung nach dem angefochtenen Patent waren, als sie sich im Zusammenhang mit der Lieferung der Schrumpfanlage an die Firma Enka AG mit der Herstellung eines Überdruckes in dem Raum unter der Schrumpfhaube durch gesonderte Zuführung von Luft beschäftigt haben. Die Umstände, wie sie durch die Zeugenaussagen belegt sind, sprechen aber nicht dafür, daß die Zeugen diesen Grundgedanken als eine ausgereifte und empfehlenswerte Lehre zum technischen Handeln ansahen (vgl. Abschnitt 2.1).

Die Tatsache, daß die Zeugen, insbesondere der Zeuge Klenner als freiberuflicher Vertreter auf der Fachmesse "Interpack" 1981, an sich ein Interesse am Verkauf von Schrumpfanlagen hatten, legt es daher noch nicht nahe, daß sie potentiellen Kunden gerade auch eine Anlage entsprechend dem Gegenstand des angefochtenen Patents empfohlen hätten. Dies um so weniger, als die Konzeption der Anlage, d. h. die Anwendung des Grundgedankens, noch nicht zu einer einwandfrei funktionierenden Anlage geführt hatte.

Nach den Aussagen der Zeugen Klenner sollen zwar auf der "Interpack" 1981 Kundengespräche stattgefunden haben, bei denen auch Ausführungen mit einem Saug- bzw. Druckgebläse zur Sprache gekommen seien. Hierzu fehlt aber jeder konkrete Hinweis, vor allem die Nennung wenigstens eines Kunden.

2.2.2. Den Zeugen wird zugestanden, daß sie das, an was sie sich erinnern, nach bestem Wissen und Gewissen wiedergeben.

Es ist jedoch im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß die gesamte behauptete Vorbenutzung - sowohl der Fall "Enka AG", als auch der Fall "Interpack 1981" - ausschließlich auf das Erinnerungsvermögen der Zeugen gestützt ist. Diese gesamten Vorgänge haben keinerlei schriftlichen Niederschlag in den Geschäftsunterlagen, insbesondere in Informations-oder Werbematerial, der Zeugen gefunden. Jedenfalls sind trotz Aufforderung seitens der Kammer (siehe Abschnitt VI. oben) keine derartigen Unterlagen vorgelegt worden.

2.2.3. Diesem Umstand ist bei der Frage Rechnung zu tragen, ob es eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür gab, daß die Zeugen - insbesondere der Zeuge Klenner bei seinen Kundengesprächen auf der "Interpack" 1981 - ihre im Zusammenhang mit dem Fall "Firma Enka AG" gewonnenen Erkenntnisse an beliebige Interessenten weitergegeben haben.

Für eine Weitergabe an beliebige Interessenten spricht nur, daß die Zeugen keiner Verpflichtung zur Geheimhaltung unterlagen und prinzipiell am Verkauf von Schrumpfanlagen interessiert waren. Dagegen spricht aber, daß jeder konkrete Hinweis dahingehend fehlt, mit wem als "Teil der Öffentlichkeit" die Zeugen gesprochen haben und welche Erkenntnisse, d. h., die Erkenntnis, daß die Schrumpfanlage nicht einwandfrei funktionierte, oder die Erkenntnis, wie diese Schrumpfanlage hätte gefertigt sein sollen, um den vom Auftraggeber gestellten Anforderungen zu genügen, sie weitergegeben haben. Die Zeugen besitzen keinerlei Aufzeichnungen, aus denen hervorgeht, daß eine dem Gegenstand des angefochtenen Patents in irgendeiner Weise vergleichbare Schrumpfanlage wenigstens erwähnt, skizziert oder kalkuliert worden ist.

Da zudem Grund für Annahme besteht, daß die Zeugen durch ihre Erfahrung mit dem Fall "Firma Enka AG" eine nicht unbedingt positive Auffassung von der Lehre des angefochtenen Patents hatten, ist es daher unwahrscheinlich, daß die Zeugen ihre im Zusammenhang mit dem Fall "Firma Enka AG" gewonnenen Erkenntnisse an beliebige Interessenten weitergegeben haben.

2.2.4. Daher kommt die Kammer zu folgenden Ergebnissen:

- Die Erkenntnisse, die die Zeugen aus dem Fall "Firma Enka AG" gewonnen hatten, waren nicht derart, daß die Zeugen eine mögliche Lehre entsprechend dem angefochtenen Patent für empfehlenswert hielten.

- Eine tatsächliche Weitergabe dieser Erkenntnisse ist nicht bewiesen.

- Die Möglichkeit der Weitergabe der Erfindung in nachvollziehbarer Weise war eher theoretisch und die Wahrscheinlichkeit einer solchen Weitergabe somit gering.

Eine Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit i. S. v. Artikel 54 (2) EPÜ erfordert in diesem Fall hingegen eine ausreichende Wahrscheinlichkeit, daß konkrete technische Kenntnisse (bzw. sog. "Erfindungsbesitz") an beliebige, interessierte und fachkundige Dritte weitergegeben werden könnten, und zwar in der Weise, daß eine Nachbenutzung dieser konkreten technischen Kenntisse möglich ist, um ein vorbestimmtes Ziel zu erreichen. Eine ohne jede Grundlage aufgestellte entsprechende Behauptung ist nicht ausreichend.

2.2.5. Die aufgrund der an die Firma Enka AG gelieferten Schrumpfanlage geltend gemachte Vorbenutzung und der damit zusammenhängende, als offenkundige Vorbenutzung vorgebrachte Tatbestand "Interpack" 1981 sind daher nicht als ein Stand der Technik zu bewerten, durch den ein dem Verfahren nach dem Anspruch 1 und der Vorrichtung nach dem Anspruch 6 des angefochtenen Patents entsprechender Gegenstand der Öffentlichkeit im Sinne des Artikels 54 (2) EPÜ zugänglich gemacht worden ist.

2.3. Dem Antrag auf Befassung der Großen Beschwerdekammer nach Artikel 112 EPÜ kann die Kammer nicht entsprechen. Die Frage ist von dem Beschwerdegegner I zwar so formuliert, daß sie eine "Rechtsfrage" zu sein scheint. Daß dem nicht so ist, ergibt sich schon daraus, daß diese Rechtsfrage nicht schlechthin mit "ja" oder "nein", sondern nur mit einem "es kommt darauf an" beantwortet werden könnte. Es kommt nämlich auf die Art des "Besitzes der Erfindung" und die Wahrscheinlichkeit seiner Weitergabe im Hinblick auf die konkreten Umstände des Falls an. Obwohl die gestellte Rechtsfrage abstrakt formuliert ist, handelt es sich demnach bei ihr nicht um eine "Rechtsfrage", sondern um eine Frage der Beweiswürdigung im konkreten Fall.

2.4. Der Antrag auf Beweisaufnahme durch erneute Einvernahme der Zeugen war abzulehnen, weil die Beschwerdegegner nicht angeben konnten, was die Zeugen über das bereits Ausgesagte hinaus noch hätten aussagen können, um die behauptete Vorbenutzung noch weiter zu konkretisieren.

2.5. Die Anträge der Beschwerdegegner I und III auf Befassung der Großen Beschwerdekammer und auf erneute Vernehmung der angebotenen Zeugen waren daher - wie geschehen - zurückzuweisen.

3. Änderungen

Der geltende Anspruch 1 unterscheidet sich von dem des erteilten Patents dadurch, daß in ihm hinter dem Wort "Raum" (s. Sp. 4, Z. 22) die Worte "mit Frischluft" eingefügt worden sind, während sich die geltende Beschreibung von der Beschreibung der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung (Seite 3, Absätze 2 und 3) und des erteilten Patents durch die Anpassung an den Wortlaut des geltenden Anspruchs 1 (s. Sp. 2, Z. 7 und 22) sowie durch die Einfügung des aus der Druckschrift (3) bekannten Stands der Technik unterscheidet.

Durch die Streichung der Worte "in der Regel" in der Beschreibung (s. Sp. 2, Z. 22) wird zum Ausdruck gebracht, daß der Überdruck innerhalb der Schrumpfhaube nur durch Zufuhr von Frischluft erzeugt werden soll, so daß die entsprechende Einfügung in den Anspruch 1 eine Einschränkung dessen Schutzbereichs ist. Von einem "aliud" im Sinne, daß eine Änderung vorgenommen worden sei, wodurch der Gegenstand des erteilten Patents über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausgehe und der Schutzbereich des Anspruchs 1 des erteilten Patents erweitert werde, kann demnach nicht die Rede sein.

Die Ansprüche 2 bis 6 stimmen in ihrer geltenden Fassung mit denen des erteilten Patents überein.

Die geltenden Unterlagen entsprechen somit den Forderungen des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

4. Die Prüfung der Patentfähigkeit des Gegenstands der Ansprüche 1 und 6 unter Berücksichtigung des schriftlich belegten Stands der Technik, ergibt folgendes:

4.1. Neuheit

Aus der Druckschrift D1 ist es bekannt, Schrumpfhauben, die aus Polyäthylenfolien bestehen, über einen Gutstapel einzuschrumpfen. Der Gutstapel besteht aus verpackter, palletierter Ware, über die die Schrumpfhaube gestülpt und mit ihrem freien Öffnungsrand am unteren Ende des Gutstapels vor dem Einschrumpfen festgelegt wird (s. S. 1650, linke Spalte, Z. 23 bis 25). Anschließend wird der Gutstapel über eine Förderstraße einem geschlossenen Schrumpftunnel zugeführt und in diesem abgesetzt. Durch eine gezielte Führung eines Warmluftstroms erfolgt eine Erwärmung der Schrumpfhaube von außen und damit ein leichtes Aufblähen derselben. Die Schrumpfhaube wird dabei etwa 115 Grad C warm, da sich das Optimum der Schrumpfung bei der genannten Temperatur abspielt. Durch das Aufblähen wird vermieden, daß die verpackte Ware mit der über 100 Grad C heißen Schrumpfhaube bei Auslösung des Schrumpfvorgangs bereits vollflächig in Berührung kommt, so daß die Wärmebeeinflussung niedrig gehalten werden kann. Erst nach dem Verlassen des Schrumpftunnels während der Abkühlung legt sich die Schrumpfhaube "hauteng" an die verpackte Ware an. Aus alldem ergibt sich, daß sich gleichzeitig, mit Beginn der Erwärmung der Schrumpfhaube in dem von ihr umschlossenen Raum ein Druckunterschied zwischen diesem Raum und dem Raum, in dem der Warmluftstrom geführt wird, einstellt, der ein Einschrumpfen der Schrumpfhaube unter dem Einfluß deren weiteren Erwärmung auf den obengenannten Temperaturbereich von 115 Grad C zuläßt (s. S. 1648, linke Spalte, Z. 29 bis 32; rechte Spalte, Z. 17 bis 24, 33 bis 61).

Der Druckschrift D1 ist jedoch nicht zu entnehmen, daß in dem bekannten Verfahren - wie beim Verfahren nach dem geltenden Anspruch 1 -,

- der von der Schrumpfhaube umschlossene Raum zuerst mit Frischluft unter einen Überdruck gesetzt wird bis zum Aufblähen der Schrumpfhaube, und

- dann anschließend - in einem weiteren Verfahrensschritt - die Schrumpfhaube mit Wärmeenergie beaufschlagt wird,

- wobei während beider aufeinanderfolgenden Verfahrensschritte der erzeugte Überdruck geringer ist als die zu erwartenden Schrumpfspannungen.

Aber auch die Druckschriften D2 und D3 offenbaren nicht die Merkmale, die das aus der Druckschrift D1 bekannte Verfahren von dem nach dem geltenden Anspruch 1 unterscheidet.

Bei einem der auf Seite 484 der Druckschrift D2 beschriebenen Verfahren wird zwar durch einen geringen Überdruck in dem durch die Schrumpfhaube umschlossenen Raum ein Aufblähen der Schrumpfhaube bewirkt, der jedoch durch ein seitlich einblasendes und oberhalb des Gutstapels absaugendes Umluftführungsprinzip erzeugt wird (s. insbes. Absatz 3). Außerdem hängt noch beim Einfahren des Gutstapels in den Schrumpftunnel die Schrumpfhaube allseitig lose herunter und bläht sich erst im Bereich des heißen Ofenumluftstroms und Zuluftstroms, dem Ofenumluft beigemischt ist, auf. Der Überdruck wird demnach nicht durch Frischluft und nicht vor der Beaufschlagung mit Wärmeenergie erzeugt.

Dies läßt sich auch nicht der Beschreibung des Schrumpfens auf Seite 86 der Druckschrift D3 entnehmen. Denn dort wird in den letzten zehn Zeilen der linken Spalte nur gesagt, daß der "Tunnel mit zwei Umluftsystemen den Vorzug habe, daß ein nach unten geführter Luftstrom die Folie (Schrumpfhaube) zu einer besonders guten Unterschrumpfung bringt, während der zweite Luftstrom zunächst ein leichtes Aufblähen der Haube bewirkt, so daß sie dann beim Abkühlen freihängend und gleichmäßiger Schrumpfen kann". Da aber in der vorausgehenden Beschreibung dieses bekannten Verfahrens gesagt ist, daß die "Umlufttemperatur" im Schrumpftunnel 190 bis 230 Grad C beträgt, wird das Aufblähen der Schrumpfhaube auf alle Fälle erst im Schrumpftunnel durch Warmluft bewirkt. Das Wort "zunächst" bedeutet jedenfalls nicht, daß die Schrumpfhaube bereits vor ihrer Beaufschlagung mit Wärmeenergie durch den "zweiten Luftstrom" als Frischluftstrom aufgebläht wird. Im übrigen weisen die den Druckschriften D2 und D3 zu entnehmenden Verfahren noch nicht einmal den Verfahrensschritt auf, vor der Erwärmung der Schrumpfhaube diese mit ihrem freien Öffnungsrand am unteren Ende des Gutstapels festzulegen. Die Schrumpfhauben hängen nämlich beim Einfahren des Gutstapels in den Schrumpftunnel herunter und ihre Enden werden erst durch einen eigenen Luftstrom unter den Gutstapel getrieben, damit sie dort während der Erwärmung durch den die Schrumpfspannungen überwindenden Luftstrom festgehalten werden und sich zusammenziehen können (Druckschrift D2: S. 484, Abs. 2; Druckschrift D3: S. 84, linke Spalte, Z. 5 bis 9).

Die Druckschriften D1, D2 und D3 offenbaren demnach nicht, - und zwar auch dann nicht, wenn man ihren Offenbarungsgehalt als einen einzigen Stand der Technik wertet, wie es von den Beschwerdegegnern vorgetragen worden ist, - ein Verfahren mit den Merkmalen des geltenden Anspruchs 1. Da die bekannten Verfahren außerdem in Schrumpftunneln durchgeführt werden, nehmen die genannten Druckschriften auch nicht den Gegenstand des Anspruchs 6 neuheitsschädlich vorweg.

Auch durch die übrigen vorliegenden Druckschriften, - und damit auch durch die von dem Beschwerdegegner II im Einspruchsverfahren, jedoch nicht mehr im Beschwerdeverfahren behauptete offenkundige Vorbenutzung, die nach dem Vorbringen des Beschwerdegegners II in seinem Einspruchsschriftsatz identisch ist mit der Vorrichtung nach der vor dem Prioritätstag des angefochtenen Patents veröffentlichten Druckschrift FR-A-2 106 654, - ist weder ein Verfahren noch eine Vorrichtung mit all den Merkmalen der Ansprüche 1 und 6 des angefochtenen Patents bekannt geworden.

Da die Beschwerdegegner die Neuheit der Gegenstände der genannten Ansprüche gegenüber den aus diesen Druckschriften bekannten Verfahren und Vorrichtungen nicht mehr bestritten haben, erübrigt sich hierfür eine Begründung.

Die Gegenstände der unabhängigen Ansprüche 1 und 6 sind deshalb neu im Sinne des Artikels 54 EPÜ.

4.2. Nächstkommender Stand der Technik, Aufgabe und Lösung Aus dem vorausgehenden Abschnitt geht hervor, daß die Druckschrift D1 den Stand der Technik offenbart, der dem Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 näher kommt als der aus den Druckschriften D2 und D3 bekannte Stand der Technik. Dies trifft auch zu im Vergleich mit dem aus der Druckschrift D4 bekannten Verfahren, da in dieser Druckschrift nichts über ein Aufblähen der Schrumpfhaube gesagt ist.

Nach der Lehre der Druckschrift D1 ist dann, wenn nicht nur die Schrumpfhaube, sondern auch die Verpackung der Kleingebinde aus Polyäthylen nahezu gleichen Schmelzpunkts bestehen ein punktweises Verkleben derselben unvermeidbar. Für diesen Fall werden gemäß dieser Druckschrift Folien eingesetzt, die auf einer Seite eine Trennschicht enthalten. Letztere verhindert das Verkleben zwischen Innen- und Außenfolie (S. 1650, rechte Spalte, Abschnitt: Verträglichkeit gegenüber Polyäthylen - Innenpackungen).

Eine solche Trennschichtfolie wird jedoch gemäß der Beschreibung des angefochtenen Patents (s. Sp. 1, Z. 47 bis 59) als nachteilig angesehen, da sie zusätzliche Kosten verursacht. Außerdem hat die Innenlage der Schrumpfhaube aus Trennschichtfolie einen höheren Schmelzpunkt, weshalb die Schrumpfeigenschaften dieser Folie schlechter sind als die einer Schrumpfhaube aus einfacher Folie. Die Innenfolie bremst nämlich das Einschrumpfen der aus Polyäthylen bestehenden Außenfolie der Schrumpfhaube.

Der Erfindung liegt deswegen die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren der obengenannten Gattung anzugeben, mit dem Schrumpfhauben, die insbesondere aus Polyäthylen bestehen, auch über einen Gutstapel eingeschrumpft werden können, dessen Kleingebinde ihrerseits in Polyäthylen verpackt sind (s. EP-B-0 116 124, Sp. 1, Z. 60 bis Sp. 2, Z. 3).

Die Lösung dieser Aufgabe beruht auf dem Gedanken, die Schrumpfhaube schon vor der Beaufschlagung mit Wärmeenergie von außen durch Frischluft unter einen Überdruck zu setzen, der ausreicht, um ein Aufblähen der Schrumpfhaube zu bewirken, aber geringer ist als die durch die nachfolgende Beaufschlagung mit Wärmeenergie ausgelösten Schrumpfspannungen. Dies stellt sicher, daß bereits vor dem Beginn der Wärmeeinwirkung die Schrumpfhaube im Abstand zur Verpackungsfolie der Kleingebinde des Gutstapels gehalten wird. Dadurch wird ein Verschweißen der Schrumpfhaube mit der Verpackungsfolie weitgehend, d. h. bis auf den Bereich der horizontalen Gutstapelkannten (s. einzige Figur), an denen die Schrumpfhaube aufliegen muß, um ordnungsgemäß über und unter den Gutstapel eingeschrumpft werden zu können, ausgeschlossen. Darüber hinaus wird die Verpackungsfolie der Kleingebinde durch die Frischluft gekühlt, so daß die Verpackungsfolie die Temperatur der Schrumpfhaube nicht annimmt.

4.3. Erfinderische Tätigkeit

4.3.1. Aus den Druckschriften D1, D2 und D3 ist es bekannt, durch Aufblähen der Schrumpfhaube während des Einschrumpfens über einen Gutstapel das Aufheizen des Verpackungsmaterials des Guts während der Beaufschlagung der Schrumpfhaube mit heißer Umluft zu verhindern.

Einen Hinweis dahingehend, daß anstelle heißer Umluft auch Frischluft genommen werden könnte, findet sich in der genannten Literatur nicht. Solches läßt sich auch daraus nicht ableiten, daß im Absatz 6 auf Seite 484 der Druckschrift D2 von einem "Zuluftstrom" für die Unterschrumpfeinrichtung und in der linken Spalte der Seite 86 der Druckschrift D3 von einem "zweiten Luftstrom", der zu einem leichten Aufblähen der Schrumpfhaube führt, die Rede ist. Denn diesen genannten Literaturstellen geht voraus, daß dem Zuluftstrom "Ofenumluft", die etwa 200 Grad C (s. Druckschrift D2: S. 484, Z. 1 bis 5) haben kann, beigemischt wird, bzw. daß der zweite Luftstrom Teil eines "Umluftsystems" ist, dessen Temperatur etwa 190 bis 230 Grad C beträgt (Druckschrift D3: S. 86, linke Spalte). Auch der in der Druckschrift D2 (s. S. 484, Absatz 3) erwähnte Überdruck innerhalb des durch die Schrumpfhaube begrenzten Stapelvolumens wird durch die warme Umluft im Schrumpftunnel erzeugt, wie im obigen Abschnitt 4.1 bereits erläutert worden ist.

Daher kann den genannten Druckschriften keine Anregung entnommen werden, den von der Schrumpfhaube umschlossenen Raum mit Frischluft unter Überdruck zu setzen.

Außerdem ist für den Fachmann kein Grund ersichtlich, der ihn veranlassen könnte, ein Aufblähen der Schrumpfhaube mit Frischluft vor deren eigentlichen Beaufschlagung mit Wärmeenergie, die er zum Einschrumpfen benötigt, zu bewirken, wenn dieses Aufblähen nach der Lehre der genannten Druckschriften nur durch Warmluft erzeugt wird, die ihm im Schrumpftunnel als erhitzte Umluft zu Verfügung steht. Wäre dem nicht so, dann wäre den in den Druckschriften D2 (S. 484) und D3 (S. 86, linke Spalte: "Das Schrumpfen") aufgeführten verschiedenen Möglichkeiten der Luftführung in Schrumpftunneln eine solche einer Frischluftzuführung als weitere erwähnenswerte Alternative hinzugefügt worden.

Im übrigen ist in den genannten Druckschriften nicht daran gedacht, das technische Problem, das der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 zu lösen hat (s. obigen Abschnitt 4.2), im Sinne des Verfahrens nach dem geltenden Anspruch 1 zu lösen, wie den Druckschriften D1 (s. S. 1650, Abschnitt "Verträglichkeit gegenüber Polyäthylen- Innenverpackungen) und D3 (s. S. 86, rechte Spalte, Z. 23, bis 28) zu entnehmen ist. Denn zur Lösung dieses als "Sonderfall" bezeichneten Problems wird gerade auf Trennschichtfolien zurückgegriffen, die sie sich jedoch als nachteilig erwiesen haben und deren Verwendung gemäß der genannten Aufgabe vermieden werden soll, wie bereits im obigen Abschnitt 4.2 erläutert worden ist.

Es ist daher festzustellen, daß auch die "Gesamtoffenbarung" der Druckschriften D1, D2 und D3 im Sinne des Vortrags der Beschwerdegegner keine Anregung gibt, den von der Schrumpfhaube umschlossenen Raum noch vor der Beaufschlagung der Schrumpfhaube mit Wärmeenergie derart gezielt durch Frischluft unter Überdruck zu setzen, daß bereits mit Beginn der Erwärmung der Schrumpfhaube sichergestellt ist, daß ihr Verschweißen mit dem Verpackungsmaterial verhindert wird.

Der Ansicht der Beschwerdegegner, daß eine Weiterentwicklung der Technik, nämlich anstelle eines Schrumpftunnels einen Heißgasmast zu verwenden, den Fachmann veranlassen könnte, das für die Schrumpftunneltechnik entwickelte Verfahren im Sinne des Verfahrens nach dem geltenden Anspruch 1 abzuwandeln, kann nicht gefolgt werden, da das nur in Kenntnis des Gegenstands des angefochtenen Patents möglich ist. Dies stellt aber eine unzulässige ex post facto-Analyse dar.

Aber auch wenn man das der Druckschrift D4 zu entnehmende Verfahren mit einem Heißgasmast als den Stand der Technik, der dem Gegenstand des Anspruchs 1 am nächsten kommt, betrachtet, gibt der vorliegende schriftlich belegte Stand der Technik keinen Anlaß für eine Anregung, den von der Schrumpfhaube umschlossenen Raum noch vor der Beaufschlagung der Schrumpfhaube mit Wärmeenergie gezielt durch Frischluft unter Überdruck zu setzen.

4.3.2. Um eine Vorrichtung mit einem Kettenförderer, in dessen Bereich ein Heißgasmast angeordnet ist, wie sie aus der Druckschrift D4 bekannt ist, so zu gestalten, daß mit ihr das Verfahren nach dem geltenden Anspruch 1 ausgeübt werden kann, muß der Fachmann zunächst im Besitz dieses Verfahrens sein. Dessen Konzeption beruht jedoch, wie dargelegt, auf im vorliegenden Stand der Technik nicht bekannten oder naheliegenden Maßnahmen. Die dafür vorgebrachte Begründung gilt daher sinngemäß auch für die Vorrichtung nach Anspruch 6.

4.3.3. Der Inhalt der übrigen Druckschriften und damit verbunden auch der Inhalt der vom Beschwerdegegner II behaupteten offenkundigen Vorbenutzung, zu dem im Beschwerdeverfahren nichts mehr vorgebracht worden ist, kommt den Gegenständen der Ansprüche 1 und 6 auch nicht näher als das, was der Fachmann dem in den vorausgehenden Abschnitten erörterten Stand der Technik entnimmt. Sie können daher weder für sich noch in Verbindung mit der durch diesen Stand der Technik vermittelten Lehre eine Anregung geben, aufgrund derer der Fachmann ohne erfinderisches Zutun zu einem Verfahren und Vorrichtung gemäß der Lehre der obigen Ansprüche gelangen würde.

4.3.4. Das Verfahren und die Vorrichtung gemäß den geltenden unabhängigen Ansprüchen 1 und 6 beruht mithin auf einer erfinderischen Tätigkeit.

5. Die Ansprüche 1 und 6 sowie die auf den Anspruch 1 rückbezogenen Ansprüche 2 bis 5, die besondere Ausführungsarten des Verfahrens nach Anspruch 1 betreffen, sind daher gewährbar.

6. Das Patent kann daher in dem geänderten Umfang aufrechterhalten werden (Artikel 102 (3) EPÜ).

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Sache wird an die Erstinstanz zurückverwiesen mit der Auflage, das europäische Patent in geändertem Umfang mit den in der mündlichen Verhandlung beantragten Änderungen aufrechtzuerhalten (vgl. Abschnitt X).

3. Die Anträge der Beschwerdegegner I und III auf Befassung der Großen Beschwerdekammer werden zurückgewiesen.

4. Die Anträge der Beschwerdegegner I und III auf erneute Vernehmung der angebotenen Zeugen werden zurückgewiesen.