T 0918/18 () of 29.3.2022

Exposé des faits et conclusions

I. Le présent recours a été formé par l'opposante (ci-après "la requérante") à l'encontre de la décision intermédiaire de la division d'opposition concernant le brevet européen n° 1371934.

Dans sa décision, la division d'opposition a jugé que l'invention est exposée dans le brevet contesté de façon suffisamment claire et complète pour que la personne du métier puisse l'exécuter, et que l'objet de la revendication 1 de la seule requête en instance alors (remise avec lettre du 7 mars 2017) implique une activité inventive. La division d'opposition a aussi jugé que ladite requête satisfait aux exigences des articles 84 et 123(2) CBE.

II. Par notification au titre de l'article 15(1) RPCR 2020 annexée à la convocation à une procédure orale prévue pour le 29 mars 2022, la Chambre a donné son avis provisoire en la matière.

III. Les parties ont présenté les requêtes suivantes:

La requérante a sollicité l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet européen n° 1371934.

La titulaire (ci-après "l'intimée") a sollicité le rejet du recours.

IV. La revendication 1 de la seule requête en recours - identique à celle traitée dans la décision attaquée - est libellée comme suit, la numérotation étant ajoutée par la Chambre (les caractéristiques ajoutées par rapport à la revendication 1 telle que délivrée ont été marquées en gras) :

M1.1|Munition de masquage (1) comprenant |

M1.2|un moyen de masquage instantané efficace dans le domaine infra rouge et millimétrique |

M1.3|disposé dans une enveloppe (2) et |

M1.4|dispersable à l'aide d'un moyen de dispersion, |

M1.5|munition caractérisée en ce que le moyen de masquage comprend, d'une part au moins une galette (13) de fibres conductrices, |

M1.6|fibres rangées parallèlement les unes aux autres et parallèlement à l'axe (15) de la munition, |

M1.7|chaque galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres, |

M1.8|et d'autre part au moins une couche (14) d'une poudre de masquage, |

M1.9|la munition comprenant ainsi un empilement disposé dans l'enveloppe (2) et alternant une ou plusieurs galettes (13) de fibres conductrice avec une ou plusieurs couches (14) de poudre de masquage.|

V. Les parties ont fait référence aux documents suivants, qui ont été produits en phase d'opposition et qui sont pertinents pour la présente décision :

D13:|EP 1 072 859 A1; |

D19:|DE 38 35 887 A1; |

D22:|DE 196 17 701 C2;|

D27:|EP 0 108 939 A2; |

VI. L'argumentation de la requérante qui est pertinente pour la présente décision peut être résumée comme suit :

a) Clarté

La revendication 1 n'est pas claire en raison de la présence du terme "instantané" dans la caractéristique M1.2.

b) Extension de l'objet du brevet

Les expressions ajoutées "d'une part" (caractéristique M1.5) et "d'autre part" (caractéristique M1.8) définissent que les caractéristiques M1.5 et M1.8 forment deux alternatives exclusives. Puisque la demande telle que déposée ne décrit que la combinaison des deux caractéristiques concernées, l'objet de la revendication 1 s'étend d'une façon non permise.

De plus, la caractéristique ajoutée M1.7 (galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres) n'a été originalement divulguée, voir paragraphes [0029]-[0031] de la publication A1, qu'en combinaison avec le mode de réalisation qui comprend dix galettes de fibres conductrices et plusieurs couches de poudre de masquage. La personne du métier n'aurait pas pu prévoir que la galette destinée à un tel mode de réalisation pouvait être aussi utilisée dans un mode de réalisation très différent, ne comprenant qu'une seule galette et qu'une seule couche. Comme ce mode de réalisation tombe sous la portée de la revendication 1, il s'ensuit que l'objet de la revendication entraîne une généralisation intermédiaire non autorisée.

c) Suffisance de l'exposé

Les caractéristiques "d'une part" et "d'autre part" doivent être interprétées dans le sens que M1.5 et M1.8 forment deux alternatives exclusives, ce dont il résulte un mode de réalisation qui n'est pas divulgué dans le brevet et que la personne du métier serait incapable de reproduire.

Par ailleurs, le terme "alternant" à la caractéristique M1.9 requiert la présence d'au moins trois éléments (soit une galette et deux couches, ou bien deux galettes et une couche) pour sa réalisation. Le brevet n'explique pas comment la personne du métier pourrait reproduire une alternance au cas où il y aurait seulement une galette et une couche, et qui serait comprise dans la portée de la revendication 1. Par ailleurs, une telle construction ne pourrait pas fournir un masquage en raison de la petite taille des composants.

d) Activité inventive

L'objet de la revendication 1 n'implique pas d'activité inventive par rapport à la combinaison de D27 en tant qu'état de la technique le plus proche et de D13. L'objet de la revendication 1 diffère de D27 par les caractéristiques M1.6 (fibres arrangées parallèlement) et M1.7 (galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres). Le problème technique peut être considéré comme étant l'amélioration du masquage par rapport à la radiation radar, une tâche qui est même mentionnée dans D27 (page 5, lignes 19 à 26). La personne du métier trouverait dans D13 une solution pour ce problème technique, puisqu'une construction de galettes de fibres comprenant exactement les caractéristiques distinctives y est divulguée comme entraînant une amélioration de la performance en ce qui concerne le masquage par rapport à la radiation radar.

Comme D27 décrit déjà des corps comprimés ("Preßkörper") qui peuvent contenir des fibres conductrices (page 5, lignes 19 à 26; "Chaff"), la personne du métier interpréterait que ce document décrit des galettes au sens de la caractéristique M1.5. En outre, D27 décrit une enveloppe 5 ("Dose") qui entoure complètement les "Tabletten" 1 et au moins la moitié de l'espace où la poudre 2 est arrangée (figure 1). Alors, la caractéristique M1.3 (moyen de masquage disposé dans une enveloppe) est, elle aussi, décrite dans D27.

Par ailleurs, l'objet de la revendication 1 n'implique pas d'activité inventive par rapport à la combinaison de D19 ou D22 avec D13. Le document D22 a été cité dans le contexte de la discussion sur la nouveauté pendant la procédure d'opposition, ce qui justifie son utilisation à la procédure de recours.

VII. L'argumentation de l'intimée qui est pertinente pour la présente décision peut être résumée comme suit :

a) Clarté

La caractéristique "instantané" était déjà présente dans le texte tel que délivré. En application de la décision G 3/14, on ne peut pas analyser sa conformité à l'article 84 CBE pendant la procédure de recours sur opposition.

b) Extension de l'objet du brevet

Les termes "d'une part" et "et d'autre part" indiquent sans ambiguïté la présence des deux caractéristiques M1.5 et M1.8 dans le dispositif revendiqué. L'interprétation de la requérante impliquerait que la munition n'aboutirait pas à un masquage dans le domaine infrarouge et millimétrique, contrairement à ce qu'exige la revendication 1 (caractéristique M1.2). La caractéristique M1.9 (empilement de galettes et de couches) elle-aussi contredit l'interprétation de la requérante.

En ce qui concerne la caractéristique M1.7 (galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres), la fabrication de galettes n'est pas l'objet principal du brevet puisque cette fabrication est déjà connue, voir page 4, lignes 18 et 19 et page 6, deuxième paragraphe de la demande telle que déposée. Il est clair pour la personne du métier que l'invention revendiquée peut comprendre ces galettes connues de l'état de la technique indépendamment du nombre de galettes et de couches de poudre. En fait, il n'y a pas de lien entre la structure interne des galettes et le nombre de galettes et couches utilisées dans le mode d'emploi particulier.

c) Suffisance de l'exposé

La personne du métier trouve dans la description du brevet (par exemple, au paragraphe [0048]) toute l'information dont elle a besoin pour reproduire l'invention, indépendamment du nombre de galettes et de couches de poudre. La personne du métier comprend à la lumière du paragraphe [0051] que le nombre de galettes et de couches peut varier en fonction de la performance visée.

d) Activité inventive

Les objections à partir de D19 et D22 n'ont pas été évoquées en première instance et, de ce fait, ne peuvent pas être introduites en recours. Donc, la Chambre doit les exclure du débat.

Par rapport à l'objection à partir de D27, la requérante n'explique pas comment la personne du métier arriverait à fournir une seule enveloppe au lieu des deux enveloppes séparées décrites dans ce document. De plus, il résulterait du remplacement des "Tabletten 1" ou de la poudre 2 par une galette d'un matériau inerte tel que décrit dans D13 l'absence de caractéristiques essentielles pour la munition de D27, puisque le but de ce document est de créer un nuage chaud qui reste le plus longtemps possible en suspension grâce aux réactions exothermiques des composants. Le raisonnement de la requérante est donc basé sur une approche a posteriori.

Motifs de la décision

1. Clarté - Article 84 CBE

La requérante a contesté la clarté de la revendication 1 en raison de la présence du terme "instantané" dans la caractéristique M1.2.

La caractéristique M1.2 était présente dans la revendication 1 telle que délivrée, et elle n'a pas été modifiée pendant la procédure d'opposition.

Dans l'affaire G 3/14 la Grande Chambre de Recours a statué comme suit :

Lorsqu'il s'agit d'évaluer si, aux fins de l'article 101(3) CBE, un brevet tel que modifié satisfait aux exigences de la CBE, la conformité des revendications du brevet aux exigences de l'article 84 CBE ne peut être examinée que si - et uniquement dans la mesure où - la modification concernée aboutit à une violation de l'article 84 CBE.

Puisque la caractéristique M1.2 n'est pas modifiée par rapport à la revendication 1 telle que délivrée, l'examen de la conformité de cette caractéristique aux exigences de l'article 84 CBE n'est pas permis. Donc, la Chambre ne peut pas rentrer dans l'analyse de la clarté de la revendication 1 en ce qui concerne la caractéristique en question.

2. Extension de l'objet du brevet - Article 123(2) CBE

2.1 Caractéristiques "d'une part" (M1.5) et "d'autre part" (M1.8)

La requérante a fait valoir que les expressions "d'une part" et "d'autre part" doivent être interprétées dans le sens que les caractéristiques M1.5 (moyen de masquage comprenant au moins une galette de fibres conductrices) et M1.8 (moyen de masquage comprenant au moins une couche d'une poudre de masquage) forment deux alternatives exclusives.

La Chambre se range sur ce point à l'avis de la division d'opposition et de l'intimée en ce que les termes employés indiquent sans ambiguïté la présence des deux caractéristiques M1.5 et M1.8 dans le dispositif revendiqué.

Premièrement, d'un point de vue grammatical, les expressions "d'une part" et "et d'autre part" (emphase ajoutée) après l'expression "le moyen de masquage comprend" (M1.5) ne peuvent être interprétées par la personne du métier que comme définissant deux composants nécessaires du moyen de masquage.

De plus, la caractéristique M1.9 définit elle aussi la présence d'une ou plusieurs galettes de fibres conductrices et d'une ou plusieurs couches de poudre de masquage dans la munition, ce qui correspond effectivement à l'ensemble des deux caractéristiques M1.5 et M1.8.

En conséquence, l'objet de la revendication 1 de la requête principale est limité à des modes de réalisation qui comprennent au moins une galette de fibres conductrices et au moins une couche d'une poudre de masquage, ce qui coïncide avec la divulgation d'origine (cf. revendication 1, par exemple).

2.2 Caractéristique M1.7 (galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres)

La revendication d'origine 1 comprenait la caractéristique "le moyen de masquage comprend au moins une galette de fibres conductrices et au moins une couche d'une poudre de masquage", ce qui correspond aux caractéristiques M1.5 et M1.8 de la revendication 1 de la requête principale. La personne du métier était alors informée que l'invention portait sur une munition qui pouvait comprendre une seule galette de fibres conductrices et une seule couche d'une poudre de masquage.

Le passage à la page 4, lignes 13 à 19 de la demande d'origine décrit la construction d'une galette utilisée dans l'invention au cas où la munition comprend dix ("ici dix galettes") galettes, et ayant pour épaisseur la longueur des fibres (caractéristique M1.7). L'usage du terme "ici dix galettes" indique déjà, que le nombre particulier mentionné n'est qu'un exemple et que des nombres différents de galettes et de couches sont envisageables. En outre, d'après ce passage les galettes peuvent être réalisées par des procédés qui sont connus du brevet y cité (voir page 4, lignes 18 et 19 et page 6, deuxième paragraphe). La personne du métier comprend ainsi que la galette proposée à utiliser selon l'invention est une des galettes faisant partie de l'état de la technique, la structure de la galette étant indépendante du nombre de galettes et de couches d'une poudre de masquage qui sont sélectionnées dans le mode de réalisation particulier. En effet, on ne peut identifier aucune raison technique pour que la construction particulière (et connue) de cette galette soit souhaitable seulement pour le cas où la munition comprend précisément dix galettes mais non pas pour le cas où un autre nombre de galettes est envisagé.

Le passage à la page 6, lignes 29 à 32 de la demande d'origine décrit - relatif au même mode de réalisation particulier - qu'il est "possible de faire varier le nombre de galettes 13 de fibres et/ou le nombre de couches 14 de matériau de masquage en fonction des caractéristiques de masquage souhaité pour le nuage à engendrer". Ceci confirme que la galette décrite auparavant peut être employée dans n'importe quel mode de réalisation de l'invention, y compris au cas où un seul élément de chaque type est arrangé dans la munition, contrairement à l'argumentation soutenue par la requérante (par ailleurs pour la première fois) avec sa lettre du 8 février 2022.

2.3 Au vu des considérations précédentes, l'objet de la revendication 1 de la requête principale ne s'étend pas au-delà du contenu de la demande d'origine et n'enfreint pas l'article 123(2) CBE.

3. Suffisance de l'exposé - Articles 83 et 100b) CBE

3.1 Caractéristiques "d'une part" (M1.5) et "d'autre part" (M1.8)

La requérante s'est appuyé sur son interprétation des caractéristiques "d'une part" et "d'autre part" comme des termes introduisant deux alternatives exclusives pour argumenter contre la suffisance de l'exposé.

Au vu des conclusions de la Chambre à propos de l'interprétation des caractéristiques M1.5 et M1.8 (cf. point 2.1 ci-dessus), cet argument ne peut pas aboutir, puisque la revendication 1 est limitée à des modes de réalisation qui comprennent les caractéristiques M1.5 et M1.8 simultanément, un aspect qui est suffisamment décrit dans le brevet (cf. figure 1, par exemple).

3.2 Caractéristique "alternant" (M1.9) en combinaison avec une seule galette de fibres conductrices et une seule couche d'une poudre de masquage

La requérante a fait valoir que la caractéristique "alternant" à la caractéristique M1.9 nécessite au moins trois éléments pour son implémentation (soit deux galettes de fibres conductrices et une couche de poudre de masquage au milieu, ou bien une galette au milieu et deux couches accompagnantes à côté). Toujours selon la requérante le brevet n'explique pas comment la personne du métier pourrait reproduire une alternance au cas où il y aurait seulement une galette et une couche.

Cet argument n'est pas convaincant.

Même si le sens habituel du terme "alternant" est considéré correspondre à celui indiqué par la requérante, le terme pourrait tout au plus impliquer une contradiction entre ce terme (M1.9) et les caractéristiques "une galette de fibres conductrices" (M1.5, M1.9) et "une couche d'une poudre de masquage" (M1.8, M1.9). Une telle contradiction n'engendrerait qu'un problème de clarté de la revendication, mais n'empêcherait pas la personne du métier de reproduire l'invention, puisqu'elle comprend que l'invention est basée sur l'arrangement dans la munition d'au moins une galette de fibres conductrices et d'au moins une couche d'une poudre de masquage, l'une après l'autre. Cet aspect est décrit à la revendication 1 elle même (caractéristiques M1.5, M1.8 et M1.9), dans les figures 1 à 3c du brevet et au paragraphe [0048], qui toutes décrivent comment reproduire un empilement en alternant des galettes et des couches. La personne du métier n'aurait donc aucune difficulté à empiler une galette de fibres conductrices sur une couche de poudre de masquage (ou vice-versa), puisqu'elle comprend que ledit enseignement est valable pour n'importe quelle quantité de galettes et de couches.

Même si l'efficacité d'un arrangement avec une seule galette et une seule couche peut être plus modeste que celle d'un arrangement comportant plusieurs de ces éléments, ceci n'empêche pas sa mise en oeuvre. En effet, le brevet décrit la possibilité d'une performance variable en fonction des besoins de l'utilisateur (cf. paragraphe [0051]).

4. Activité inventive - Article 56 CBE

4.1 Au départ de D19 ou D22 - Article 12(4) RPCR 2007

La requérante n'a formulé aucune objection basée sur les documents D19 ou D22 comme état de la technique le plus proche contre la seule requête traitée pendant la procédure orale en procédure d'opposition (et identique à la seule requête en recours). Cette requête avait été déposée presque neuf mois avant la procédure orale devant la division d'opposition, ce qui laissait assez de temps à l'opposante pour préparer les objections qu'elle aurait pu juger convenables. Une telle réaction de la part de l'opposante était aussi à attendre vu l'évaluation provisoire de la division d'opposition, selon laquelle le jeu de revendications modifiées semblait satisfaire aux exigences de la CBE, y compris la nouveauté et l'activité inventive (cf. notification du 17 mai 2017, dernière phrase).

La requérante a fait valoir que le document D22 a été discuté en rapport avec la nouveauté en opposition. Néanmoins ceci a été le cas seulement pour la version du brevet tel que délivré et pas en rapport avec la requête qui a été discutée lors de la procédure orale, qui est le seul objet de la décision contestée et qui coïncide avec la requête actuelle. Il s'ensuit que cet argument ne justifie pas l'introduction d'une nouvelle ligne d'attaque en recours affectant l'activité inventive basée sur ce même document contre une requête modifiée qui était connue plusieurs mois avant la procédure orale devant la division d'opposition.

Il ressort de la finalité de la procédure de recours sur opposition, qui a pour objet la révision d'une décision et qui est une procédure de nature juridictionnelle, que les décisions des chambres de recours sont en principe rendues sur la base de la matière litigieuse devant la division d'opposition. Il en découle directement qu'en deuxième instance, la matière litigieuse ne peut être modifiée que de façon limitée par les parties (Jurisprudence des Chambres de Recours, neuvième édition, V.A.4.11.1).

Les objections de manque d'activité inventive basées sur D19 ou D22 qui ont été présentées pour la première fois en recours déplacent l'affaire vers l'instance du deuxième degré et contraignent ainsi la Chambre soit à rendre une première décision sur l'affaire, soit à renvoyer celle-ci à la division d'opposition. Accorder une telle liberté à une partie serait contraire au bon déroulement de la procédure et à son efficacité. En somme, les objections pouvaient et auraient dû être introduites lors de la procédure d'opposition.

En conséquence, la Chambre considère ces objections comme irrecevables (article 12(4) RPCR 2007).

4.2 D27 en combinaison avec D13

4.2.1 Le document D27 décrit les caractéristiques suivantes de la revendication 1:

munition de masquage (voir titre) (caractéristique M1.1);

moyen de masquage instantané efficace dans le domaine infrarouge (poudre 2) et millimétrique (voir page 5, lignes 19 à 26; "Chaff") et dispersable à l'aide d'un moyen de dispersion (4)(caractéristiques M1.2, M1.3 et M1.4);

la munition comprenant au moins une couche (1) d'une poudre de masquage ("optische Nebelsatz 1"; caractéristique M1.8).

L'intimée ne conteste pas ceci.

4.2.2 L'objet de la revendication 1 diffère de D27 au moins par la structure de la galette de fibres conductrices définie par les caractéristiques M1.6 (fibres rangées parallèlement les unes aux autres et parallèlement à l'axe de la munition) et M1.7 (galette ayant pour épaisseur la longueur des fibres).

La requérante ne conteste pas ceci.

4.2.3 La requérante fait valoir que le rangement homogène et symétrique des fibres selon les caractéristiques M1.6 et M1.7 permet de générer un nuage de masquage dans le domaine millimétrique d'une façon fiable et reproductible.

Cet effet technique justifie le problème objectif mentionné par la requérante, qui est l'amélioration du masquage par rapport à la radiation radar.

4.2.4 La requérante a soutenu que la personne du métier trouverait une incitation dans D27 lui-même (page 5, lignes 19 à 26) pour résoudre ce problème objectif, de façon qu'elle comprendrait que l'un des composants 1, 2 de la munition de D27 devrait être remplacé par une galette de fibres telle qu'elle est décrite dans D13 afin d'améliorer le masquage par rapport à la radiation radar.

La Chambre n'est pas convaincue par ce raisonnement.

L'invention du document D27 a comme but principal de générer un nuage de masquage dans le domaine optique et infrarouge, où les composants qui absorbent l'infrarouge restent plus longtemps actifs (cf. page 1, lignes 29 à 33, et aussi page 7, lignes 14 à 21). Pour arriver à ce but, D27 décrit la combinaison d'une poudre (2) avec des tablettes (1), où les tablettes (1) forment des particules discrètes qui tombent sur le terrain (cf. page 2, lignes 3 à 8, et figures 2a à 2d) et créent un nuage actif dans le domaine optique qui génère des courants d'air verticaux qui favorisent la permanence dans l'air du nuage actif dans le domaine infrarouge qui a été créé par la poudre (2) (cf. page 2, lignes 6à 30, et aussi page 8, ligne 29, à page 9, ligne 9).

Même si le passage à la page 5, lignes 19 à 26 de D27 décrit l'incorporation de fibres dans les deux composants (1, 2) producteurs de nuages, la personne du métier comprend que le but de l'invention exige qu'on maintienne la nature essentielle de la poudre (2) et des tablettes (1) pour générer les réactions exothermiques nécessaires et le masquage dans les domaines optique et infrarouge.

Les galettes décrites dans D13 ne comprennent que des fibres (cf. paragraphes [0009], [0029] et [0044]), c'est à dire, des composants inertes qui ne peuvent fournir aucune réaction exothermique et aucun masquage dans les domaines optique ou infrarouge.

En conséquence, la personne du métier - même si elle vise à résoudre le problème objectif identifié ci-dessus - ne remplacerait ni la poudre (2) ni les tablettes (1) de D27 par une galette de fibres comme dans D13, puisque ceci aboutirait à une munition qui ne remplirait pas le but essentiel de D27.

Donc, le raisonnement de la requérante est basé sur une approche purement a posteriori, puisqu'elle ne serait pas envisageable sans la connaissance de l'invention revendiquée.

4.2.5 Étant donné que l'incorporation des caractéristiques M1.6 et M1.7 dans D27 ne serait pas évidente, il n'est pas nécessaire de rentrer dans la discussion à propos de la divulgation des caractéristiques M1.3 (moyen de masquage disposé dans une enveloppe) et M1.5 (galette de fibres conductrices) dans le document de départ.

4.3 Au vu des considérations précédentes l'objet de la revendication 1 implique une activité inventive par rapport à l'état de la technique considéré et satisfait les exigences de l'article 56 CBE.

5. En l'absence d'autres objections la Chambre ne voit aucune raison pour annuler la décision contestée.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Le recours est rejeté.