T 2113/16 (Chipmischung/ZWEIFEL) of 20.5.2020

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden richtet sich gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, wonach das Streitpatent in der Fassung des Hilfsantrags 3 die Erfordernisse des EPÜ erfüllt.

II. Die Einsprechende hatte den Widerruf des Patents im gesamten Umfang auf Grundlage der Einspruchsgründe gemäß Artikel 100 a) EPÜ (mangelnde Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit), Artikel 100 b) EPÜ und Artikel 100 c) EPÜ beantragt.

III. Im Rahmen des Verfahrens vor der Einspruchsabteilung wurden unter anderem die folgenden Dokumente eingereicht:

D5: US 5,869,121

D8a: "Water Activity in Foods", Fundamentals and

Applications, Gustavo V. Barbosa-Cánovas et al.,

erste Edition, 2007, Seiten 215 - 219, 228 - 235

und 343 - 350

D11: Verschiedene Trockenfutter für Hunde

D13: US 4,517,210

D14: US 2006/0062892 A1.

IV. Anspruch 1 des Hilfsantrags 3, der der angegriffenen Entscheidung zugrunde lag, lautet wie folgt:

"Verfahren zur Herstellung eines Trockenprodukts, welches ein Nahrungsmittel in stückiger Form ist, dadurch gekennzeichnet, dass Produkt der ersten Art mit einem Wassergehalt von mindestens 5 Gew.-% und maximal 15 Gew.-% in einem Endtrocknungsschritt bei einer Temperatur unter 80°C, insbesondere unter 60°C, speziell bevorzugt bei Umgebungstemperatur mindestens teilweise mittels eines Produktes der zweiten Art Wasser entzogen wird, wobei das Produkt der ersten Art Gemüsestücke und/oder Fruchtstücke und/oder Fleischstücke und/oder Fischstücke enthält oder daraus besteht und das Produkt der zweiten Art ein Nahrungsmittelprodukt ist und Gemüse- und/oder Fruchtstücke und/oder Teigstücke mit einem Wassergehalt von unter 3 Gew.-% enthält oder daraus besteht."

Die Ansprüche 2 bis 13 sind abhängige Verfahrensansprüche.

V. Die Einspruchsabteilung hat unter anderem entschieden, dass die Anforderung des Artikels 83 EPÜ erfüllt ist, der Gegenstand von Anspruch 1 des Hilfsantrags 3 gegenüber D5, D13 und D14 neu ist und gegenüber D13 als nächstliegendem Stand der Technik auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

VI. Die Einsprechende ("Beschwerdeführerin") beantragte, dass die Entscheidung aufgehoben wird und das Patent vollständig widerrufen wird.

VII. Mit der Beschwerdeerwiderung beantragte die Patentinhaberin ("Beschwerdegegnerin"), dass die Beschwerde zurückgewiesen wird (Hauptantrag) oder das Patent auf Grundlage von einem der Hilfsanträge 1 bis 3, alle mit der Erwiderung eingereicht, aufrechterhalten wird.

VIII. Der einzige für die vorliegende Entscheidung relevante Antrag ist der Hauptantrag. Anspruch 1 des Hauptantrags entspricht Anspruch 1 des Hilfsantrags 3, der der angegriffenen Entscheidung zugrunde lag (siehe den vorstehenden Punkt IV). Auch die abhängigen Verfahrensansprüche 2 bis 13 des Hauptantrags entsprechen den Ansprüchen 2 bis 13 des Hilfsantrags 3, der der angegriffenen Entscheidung zugrunde lag.

IX. Die Parteien wurden zu einer mündlichen Verhandlung geladen. Die Kammer erließ eine Mitteilung nach Artikel 15(1) VOBK datiert vom 24. März 2020, in der sie ihre vorläufige Meinung erläuterte und erklärte, dass der Hauptantrag gewährbar erscheint.

Daraufhin zog die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. April 2020 ihren Antrag auf mündliche Verhandlung zurück. In der Folge wurde der Termin zur mündlichen Verhandlung aufgehoben.

X. Die Argumente der Beschwerdeführerin können, soweit für die vorliegende Entscheidung relevant, wie folgt zusammengefasst werden:

- Die Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie über den gesamten beanspruchten Bereich und ohne unzumutbaren Aufwand ausführen könne.

- Der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags sei gegenüber D14 nicht neu.

- Das beanspruchte Verfahren beruhe gegenüber D13 oder D14 als nächstliegendem Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

XI. Die Argumente der Beschwerdegegnerin können, soweit für die vorliegende Entscheidung relevant, wie folgt zusammengefasst werden:

- Die Erfindung sei so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne.

- Der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags sei gegenüber D14 neu.

- Der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags beruhe gegenüber D13 oder D14 als nächstliegendem Stand der Technik auf einer erfinderischen Tätigkeit.

XII. Anträge

Beide Parteien hielten an ihren gestellten Anträgen (siehe die vorstehenden Punkte VI und VII) fest.

Entscheidungsgründe

HAUPTANTRAG

1. Ausführbarkeit

1.1 Die Beschwerdeführerin war der Ansicht, dass die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart sei, dass ein Fachmann sie über den gesamten beanspruchten Bereich und ohne unzumutbaren Aufwand ausführen könne.

1.2 Um dies zu belegen, verwies die Beschwerdeführerin auf ein in D8a beschriebenes Experiment, in dem ein speziell vorbehandelter (befeuchteter) Cracker mit einem Feuchtigkeitsgehalt von 15% zusammen mit einem ebenfalls speziell vorbehandelten (vorgetrockneten) Schmelzkäse ("processed cheese food product") mit einem Feuchtigkeitsgehalt von 25% verpackt wurde. Zwischen diesem Cracker und dem Schmelzkäse finde jedoch kein Feuchtigkeitsaustausch statt, da beide Materialien im thermodynamischen Gleichgewicht mit dem gleichen chemischen Potential vorlagen (siehe Seite 218, Zeile 2 von unten, bis Seite 219, Zeile 2, von D8a). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verdeutliche dieses Experiment von D8a, dass nicht alleine ausschlaggebend sei, den Feuchtigkeitsgehalt der Komponenten einzustellen, um eine ausführbare Kombination von Produkten der ersten und zweiten Art zu erreichen, sondern weitere Parameter, insbesondere das Wasseraktivitätsgleichgewicht und die Diffusionsrate. Das Patent biete jedoch keine ausreichende Lehre hinsichtlich der Eigenschaften der Produkte der ersten Art und zweiten Art, die nötig sind, um den geforderten Wassertransfer zu ermöglichen.

Das von der Beschwerdeführerin zitierte Experiment von D8a (Schmelzkäse und Cracker) fällt aus den folgenden Gründen nicht unter die in Anspruch 1 geforderten Produkte der ersten und zweiten Art. Zum einen ist der Schmelzkäse weder ein in Anspruch 1 gefordertes Produkt der ersten, noch der zweiten Art. Darüber hinaus weisen beide in dem Experiment von D8a eingesetzten Materialien nicht die in Anspruch 1 geforderten Wassergehalte eines Produkts der ersten und zweiten Art auf, sondern deutlich höhere Wassergehalte. D8a betrifft weder ein Trocknungsverfahren von Nahrungsmitteln, noch werden in diesem Experiment die konkreten Produkte der ersten und zweiten Art verwendet. D8a betrifft lediglich eine wissenschaftliche Studie, die die Migration von Feuchtigkeit in unterschiedlichen Nahrungsmitteln untersucht. Somit kann dieses nicht unter Anspruch 1 fallende Experiment von D8a eine mangelnde Ausführbarkeit des beanspruchten Verfahrens nicht zeigen. Von der Beschwerdeführerin wurden keine weitergehenden nachprüfbaren Tatsachen vorgebracht, die ernsthafte Zweifel an der Ausführbarkeit aufwerfen könnten.

1.3 Darüber hinaus gebe es nach Ansicht der Beschwerdeführerin eine große Vielzahl möglicher Materialien für die Produkte der ersten und zweiten Art. Ihrer Ansicht nach ließen sich ausführbare Kombinationen jedoch nur nach dem Prinzip von Versuch und Irrtum ("trial and error") auffinden, insbesondere da für die Produkte der ersten und zweiten Art im Patent keine Wasseraktivitätswerte angegeben seien.

Die Beschwerdeführerin hat jedoch kein Experiment eingereicht, in dem überhaupt versucht wurde, ein Verfahren nachzuarbeiten, das anspruchsgemäße Produkte der ersten und zweiten Art in Kontakt bringt. Somit hat sie auch nicht gezeigt, dass etwaige einzelne Kombinationen eines Produkts der ersten und zweiten Art, wie im Patent erwähnt, nicht die geforderte Trocknung ermöglichen. Das auf die bloße Vielzahl möglicher Materialien für die Produkte der ersten und zweiten Art gerichtete Argument ist somit eine nicht weiter untermauerte Behauptung.

1.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin enthalte das Patent ferner keine Offenbarung eines Weges zur Ausführung der Erfindung, insbesondere hinsichtlich der Implementierung des Endtrocknungsschrittes.

Es ist zwar zutreffend, dass das Patent kein spezifisches Ausführungsbeispiel enthält. Der Beschreibung des Patents sind jedoch umfassende Angaben zu den Produkten der ersten und zweiten Art, beispielsweise zu geeigneten Materialien, Wassergehalten und Formen und Dimensionen von Produkten der ersten und zweiten Art, zu entnehmen.

Die Beschwerdeführerin konnte nicht zeigen, dass die im Patent gemachten Angaben ungenügend sein könnten, um geeignete Produkte der ersten und zweiten Art auszuwählen und ein ausführbares Verfahren zu realisieren.

1.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Einwände der Beschwerdeführerin einen Mangel an Ausführbarkeit nicht zeigen konnten.

Somit ist die Anforderung des Artikels 83 EPÜ erfüllt.

2. Neuheit

2.1 Die Beschwerdeführerin machte zwar nicht geltend, dass die Beispiele von D14 neuheitsschädlich seien, argumentierte aber, dass der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags gegenüber D14 in seiner Gesamtheit nicht neu sei. Insbesondere stellte sie darauf ab, dass in den Absätzen [0007] bis [0009] von D14 ein Produkt der ersten Art ("coated kibble" mit einem Wassergehalt von etwa 9 bis etwa 11 Gew.-%) und ein Produkt der zweiten Art (getrocknete Gemüsestücke bzw. Fruchtstücke mit einem Wassergehalt von etwa 2 bis etwa 4 Gew.-%) mit den geforderten Wassergehalten offenbart seien, die nach Vermischen zwangsläufig dazu führten, dass einem Produkt der ersten Art mittels eines Produkts der zweiten Art Wasser entzogen werde. Somit sei nach Ansicht der Beschwerdeführerin das Merkmal "dass Produkt der ersten Art mit einem Wassergehalt von mindestens 5 Gew.-% und maximal 15 Gew.-% in einem Endtrocknungsschritt... mindestens teilweise mittels eines Produktes der zweiten Art Wasser entzogen wird" von Anspruch 1 implizit in D14 offenbart.

2.2 Aus den folgenden Gründen teilt die Kammer diese Ansicht der Beschwerdeführerin nicht.

2.2.1 Die Beschwerdeführerin machte nicht geltend, dass die Beispiele von D14 neuheitsschädlich seien. Sie argumentierte vielmehr, dass D14 in seiner Gesamtheit den Gegenstand von Anspruch 1 vorwegnehme.

2.2.2 Somit ist zu untersuchen, ob der allgemeine Offenbarungsgehalt von D14 neuheitsschädlich sein könnte.

In Absatz [0007] von D14 ist ein Produkt beschrieben ("finished kibble"), das Fleisch- bzw. Fischstücke enthalten kann und durch Extrudieren und Trocknen in Form eines pelletierten Produkts hergestellt wurde. Ein Feuchtigkeitsgehalt dieses Produkts ist nicht angegeben. Dieses Produkt kann durch Auftragen von Fett und anschließendem Aufbringen von pulverförmigem Protein zu einem beschichteten Endprodukt ("coated kibble") verarbeitet werden. In Absatz [0008] von D14 ist ein Feuchtigkeitsgehalt dieses beschichteten Endprodukts im Bereich von etwa 9 bis etwa 11 Gew.-% angegeben, der inmitten des Feuchtigkeitsgehalts des anspruchsgemäßen Produkts der ersten Art liegt. Nach Ansicht der Kammer kann dieses beschichtete Endprodukt auch unter das Merkmal "das Produkt der ersten Art Gemüsestücke und/oder Fruchtstücke und/oder Fleischstücke und/oder Fischstücke enthält" (d.h. ein Produkt der ersten Art) subsumiert werden, da in Abwesenheit einer Definition in Anspruch 1, was unter "Stücken" zu verstehen ist, dieser Ausdruck breit auszulegen ist und auch sehr kleine Teilchen einschließen kann.

D14 beschreibt auch getrocknete Gemüse- bzw. Fruchtstücke (ein Produkt der zweiten Art), die einen Wassergehalt aufweisen, der mit dem in Anspruch 1 des Hauptantrags geforderten Wassergehalt des Produkts der zweiten Art zumindest überlappt (siehe Absatz [0009] von D14).

Aus D14 ist jedoch weder eine eindeutige explizite Offenbarung vorhanden, noch eine eindeutige implizite Offenbarung ableitbar, dass dem beschichteten Endprodukt von D14 (Produkt der ersten Art) mittels der getrockneten Gemüse- bzw. Fruchtstücke (Produkt der zweiten Art) überhaupt Wasser entzogen wird, geschweige denn, dass dies in einem Endtrocknungsschritt geschieht.

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die Beschichtung des Endprodukts gemäß D14 insbesondere Fett und getrocknete Fleischteilchen als pulverförmiges Protein aufweist. Nach Ansicht der Kammer ist davon auszugehen, dass Fett im wesentlichen wasserfrei ist. Zu dem Wassergehalt der getrockneten Fleischteilchen, die auf die eingefettete Oberfläche des extrudierten pelletierten Produkts aufgebracht werden, findet sich in D14 keine Angabe.

Es ist in D14 auch keine Angabe zu finden, wie die Feuchtigkeit des beschichteten Endprodukts verteilt ist und ob die Feuchtigkeit eher im extrudierten Kern des pelletierten Produkts oder in dessen Beschichtung vorliegt. Angesichts dieser breiten Offenbarung in D14 kann nicht auf ein zwangsläufig eintretendes Entziehen von Wasser - nach Vermischen des beschichteten Endprodukts mit den getrockneten Gemüsestücken oder Fruchtstücken - geschlossen werden.

Die Beschwerdeführerin hat diesbezüglich selbst festgestellt, dass D14 nicht ausdrücklich erwähnt, dass dem beschichteten Endprodukt nach Vermischen mit den getrockneten Gemüsestücken Wasser entzogen wird. Die Beschwerdeführerin konnte darüber hinaus auch nicht zweifelsfrei zeigen, dass dem beschichteten Endprodukt in D14 mittels der getrockneten Gemüse- oder Fruchtstücke überhaupt Wasser entzogen wird.

Somit ist der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags gegenüber D14 als neu anzusehen. Gleiches gilt für die abhängigen Ansprüche 2 bis 13.

3. Erfinderische Tätigkeit

3.1 Die Beschwerdeführerin trug Einwände gegen die erfinderische Tätigkeit des beanspruchten Verfahrens ausgehend von D13 und D14 als nächstliegendem Stand der Technik vor.

3.2 Ein Angriff mangelnder erfinderischer Tätigkeit ausgehend von D14 als nächstliegendem Stand der Technik wurde von der Beschwerdeführerin vor der Einspruchsabteilung nicht vorgebracht und ist auch nicht Teil der angegriffenen Entscheidung. Von der Beschwerdeführerin wurden keine Gründe vorgebracht, die rechtfertigen könnten, warum dieser Angriff erst in der Beschwerde vorgebracht wurde, oder die erklären würden, warum sich D14 überhaupt als nächstliegender Stand der Technik eignen könnte.

Unbeschadet der Zulässigkeit dieses Angriffs, ist festzustellen, dass sich D14 nicht mit einem Trocknungsverfahren beschäftigt, sondern mit Tierfutter aus getrockneten Inhaltsstoffen (siehe Abstract). D14 ist auch kein Hinweis zu entnehmen, dass überhaupt ein Wassertransfer von einem Inhaltsstoff des Tierfutters zu einem anderen stattfinden könnte. Angesichts dieser Umstände kann die Kammer nicht erkennen, dass sich D14 als nächstliegender Stand der Technik eignen könnte.

3.3 Somit verbleibt der Angriff betreffend die erfinderische Tätigkeit ausgehend von D13 als nächstliegendem Stand der Technik. Es ist folglich zu überprüfen, ob die Einspruchabteilung in ihrer Entscheidung die Frage der erfinderischen Tätigkeit ausgehend von diesem nächstliegenden Stand der Technik korrekt beurteilt hat.

3.3.1 D13 betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Frühstücksnahrungsmittels mit Fruchtstücken (als Produkt der zweiten Art), die mit Stücken aus befeuchteten Getreideteilchen ("bran cereal particles" als Produkt der ersten Art) vermischt werden. Ein wesentlicher Inhaltsstoff des in D13 beschriebenen Frühstücksnahrungsmittels sind die befeuchteten Getreideteilchen. In D13 ist auch ein Wassertransfer beschrieben, der von den befeuchteten Getreideteilchen auf die Fruchtstücke durch Lagerung des Gemischs für mindestens 7 Tage erfolgt (siehe beispielsweise Anspruch 1 von D13). Dieser Wassertransfer, durch den die Fruchtstücke gezielt befeuchtet werden, ist auch eines der Hauptziele in D13 (Spalte 2, Zeilen 53 bis 60).

3.3.2 Das Verfahren nach Anspruch 1 des Hauptantrags unterscheidet sich von D13 dadurch, dass das Produkt der ersten Art Gemüse-, Frucht-, Fleisch- und/oder Fischstücke enthält bzw. daraus besteht, wohingegen in D13 befeuchtete Getreideteilchen erwähnt werden.

3.3.3 Selbst wenn zugunsten der Beschwerdeführerin angenommen wird, dass keine Wirkung aus dem Unterscheidungsmerkmal resultieren würde und somit die objektive technische Aufgabe ausgehend von D13 in der Bereitstellung eines alternativen Trocknungsverfahrens für Gemüse-, Frucht-, Fleisch- und/oder Fischstücken gesehen würde, so beruht das beanspruchte Verfahren aus den folgenden Gründen dennoch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

3.3.4 Ein Fachmann erhält aus D13 keine Anregung, die befeuchteten Getreideteilchen gegen die in Anspruch 1 beschriebenen Produkte der ersten Art auszutauschen. Dies würde der Lehre von D13 zuwiderlaufen, da D13 ein Frühstücksnahrungsmittel betrifft, das die befeuchteten Getreideteilchen als wesentlichen Inhaltsstoff enthält. Diesen wesentlichen Inhaltsstoff wegzulassen und gegen Gemüse-, Frucht-, Fisch- und/oder Fleischstücke auszutauschen, würde ein Fachmann nicht in Betracht ziehen. In diesem Zusammenhang wird auch angemerkt, dass es in D13 um die gezielte Befeuchtung von Fruchtstücken und gerade nicht um deren Trocknung geht.

Weder das allgemeine Fachwissen, noch D8a, D11 oder D14 können eine Anregung vermitteln, um in naheliegender Weise zu dem beanspruchten Verfahren zu gelangen. D8a betrifft lediglich eine wissenschaftliche Studie, die keine Anregung geben kann, das gesuchte Unterscheidungsmerkmal in Betracht zu ziehen. D11 und D14 betreffen Tierfutter, die verglichen mit dem in D13 beschriebenen Verfahren zur Herstellung eines Frühstücksnahrungsmittels eine völlig andere Zielsetzung haben. Ein Fachmann würde daher D11 und D14 nicht in Betracht ziehen und nicht mit der Lehre von D13 kombinieren.

Somit beruht der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags gegenüber D13 als nächstliegendem Stand der Technik, alleine oder in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen, D8a, D11 oder D14, auf einer erfinderischen Tätigkeit. Gleiches gilt für die abhängigen Ansprüche 2 bis 13.

4. Rückzahlung der Beschwerdegebühr

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf mündliche Verhandlung wurde fristgerecht zurückgenommen. Es fand auch keine mündliche Verhandlung statt. Die Beschwerdegebühr ist daher in Höhe von 25% zurückzuzahlen (Regel 103(4)c) EPÜ).

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Beschwerdegebühr wird in Höhe von 25% zurückgezahlt.