T 0254/16 (Kombinierten Entkalker und Klarspüler/Budich International GmbH) of 7.3.2018

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung der Prüfungsabteilung, die am 28. September 2015 zur Post gegeben wurde und mit der die europäische Patentanmeldung Nr. 10000528.9 aufgrund des Artikels 97 (2) EPÜ zurückgewiesen worden ist.

II. In der angefochtenen Entscheidung fand die Prüfungsabteilung, dass

- der Anspruch 1 laut Hauptantrag vom 28. Januar 2011 nicht klar im Sinne von Artikel 84 EPÜ sei, da sein Wortlaut nicht klar definiere, ob der Entkalker/Klarspüler für die Reinigung des erhitzten Teils der behandelten Oberfläche verwendet werde,

- die beanspruchte Verwendung nicht neu im Bezug auf D2 (EP 1 903 097 Al) und nicht erfinderisch im Bezug auf Dl (WO 03/035819 Al) oder D3 (GB 2 398 571 A) sei;

- die abhängigen Ansprüche 2 bis 11, im Bezug auf D1, D2 und D3, auch nicht neu und/oder erfinderisch seien.

III. Mit ihrer Beschwerde und Beschwerdebegründung reichte die Anmelderin/Beschwerdeführerin nochmals eine reinschriftliche Kopie der Ansprüche laut Hauptantrag vom 28. Januar 2011 ein und führte unter anderem Folgendes aus:

a) Es sei aus dem Anspruch 1 gemäß dem Hauptantrag klar, dass die beanspruchte Verwendung bei einer Temperatur von mindestens 90°C stattfinden soll.

b) Da dieses Verwendungsmerkmal in keinem der zitierten Dokumente des Standes der Technik offenbart sei, solle die Neuheit aller Ansprüche anerkannt werden.

c) Bezüglich der erfinderischen Tätigkeit belegten die eingereichten Vergleichversuche den in der Anmeldung erwähnten Synergieeffekt (Entkalkerwirkung), welcher bei der Kombination von zwei Fruchtsäuren erhalten werde.

d) Da weder in D1 noch in den anderen Entgegenhaltungen D2 bis D12 das Problem der Reinigung heißer Oberflächen angesprochen werde, könne keiner dieser Entgegenhaltungen für sich alleine oder in Kombination die aufgefundene Lösung nahe legen.

e) Somit sei die beanspruchte Verwendung erfinderisch.

IV. In einer in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung erlassenen Mitteilung hat die Kammer ihre vorläufige Meinung zu bestimmten Punkten dargelegt, unter anderem dass der beanspruchte Gegenstand laut damaligem Hauptantrag unklar und gegenüber D1 als nächstliegendem Stand der Technik nicht erfinderisch sei.

V. Mit der Erwiderung vom 19. Februar 2018 legte die Beschwerdeführerin als neuen Hauptantrag die geänderten Ansprüche 1 bis 11 gemäß dem mit Schreiben vom 24. Februar 2015 eingereichten Hilfsantrag 3 vor.

Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin auch eine Kopie eines Internet-Artikels eingereicht,

D13: http://www.finish.de/videos-artikel/rund-ums-geschirrspuelen/tipps-zum-geschirrspuelen/"Manche mögen's heiß! Die richtige Temperatur beim Geschirrspülen", 2 Seiten, 19. Februar 2018,

um nachzuweisen, dass Geschirrspülmaschinen keine Oberflächenbereiche enthalten, die eine Temperatur über 90°C aufweisen.

VI. Mit einer weiteren, am 27. Februar 2018 per Fax verschickten Mitteilung der Kammer wurde auf eine weitere Entgegenhaltung hingewiesen, und zwar auf

D14: A.T. McDonald et al, Thermal Model of the Dishwasher Heater in Air, IEEE Transactions on Industry Applications, Vol. 25, No.6, November/December 1989.

VII. Die mündliche Verhandlung fand am 7. März 2018 statt. Die Beschwerdeführerin legte einen neuen Satz von geänderten Ansprüchen 1 bis 10 als neuen Hauptantrag vor.

VIII. Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Erteilung eines europäischen Patents auf der Basis der Ansprüche 1 bis 10 gemäß dem in der mündlichen Verhandlung am 7. März 2018 eingereichten Hauptantrag.

IX. Anspruch 1 laut Hauptantrag hat folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber dem in der angefochtenen Entscheidung abgehandelten Hauptantrag von der Kammer ersichtlich gemacht):

"Verwendung eines kombinierten Entkalkers und Klarspülers, welcher dadurch gekennzeichnet ist, dass dieser die folgenden Bestandteile umfasst:

- mindestens zwei Fruchtsäuren sowie

- ein Sequestriersystem, das die Absetzung von Kalk auf der Geräteoberfläche verhindert,

zur Entkalkung und Reinigung von Geräten und Anlagen mit metallischen, keramischen, Glas- oder Kunststoff-Oberflächen, zur Dampferzeugung zum Garen oder Wärmebehandlung von Lebensmitteln, die an wenigstens einem Teil ihrer Oberfläche eine Temperatur [deleted: von mindestens] in einem Bereich zwischen 90°C und 350°C aufweisen."

Die abhängigen Ansprüche 2 bis 10 beziehen sich auf besondere Ausgestaltungen der Verwendung nach Anspruch 1.

X. Die für diese Entscheidung relevantesten Argumente der Beschwerdeführerin lassen sich wie folgt zusammenfassen:

- Die Einreichung des neuen Hauptantrags in der mündlichen Verhandlung stelle eine angemessene Reaktion auf die von der Kammer aufgeworfenen Bedenken.

- Die geänderten Ansprüche basieren auf die ursprünglich eingereichten Ansprüchen 14, 11 und 1, wobei der vermeintlich unklare Begriff "zur Dampferzeugung" im Einklang mit der ursprünglichen Offenbarung geklärt worden sei.

- Im Anspruch 1 sei die Obergrenze des heißen Teils der Oberfläche angegeben worden. Darüber hinaus gehe aus Anspruch 1 klar hervor, dass die beanspruchte Verwendung stattfinde, wenn wenigstens ein Teil der behandelten Oberfläche eine Oberflächetemperatur im beanspruchten Bereich aufweise. Folglich brauche die gesamte Oberfläche der laut Anspruch 1 behandelten Geräten/Anlagen, nicht eine einheitliche Temperatur in dem angegebenen Temperaturbereich aufzuweisen. Somit müsse der kombinierte Entkalker und Klarspüler auch für die höchste Temperatur des heißen Teils der Oberfläche geeignet sein.

- Daher sei für den Fachmann klar ersichtlich, dass bei Verwendungen gemäß neuen Hauptantrag die Oberflächetemperatur bei maximal 350°C liege und wenigstens ein Teil der Oberfläche eine Temperatur von 90°C oder höher aufweise, während die Temperatur anderer Teile auch darunter liegen könne.

- Keine der Entgegenhaltungen D1 bis D3 nehme die Neuheit der beanspruchten Verwendung vorweg.

- Das Dokument D1 könne auch nicht mehr den nächstliegenden Stand der Technik darstellen, weil es sich lediglich auf eine Entkalkung in Geschirrspülmaschinen beziehe.

Entscheidungsgründe

1. Zulässigkeit ins Verfahren des in der mündlichen Verhandlung eingereichten Hauptantrags

1.1 Der neue Hauptantrag wurde erstmalig in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vorgelegt, also verspätet eingereicht.

1.2 Die verspätet Einreichung findet aber seine Veranlassung in den (in der Mitteilung der Kammer und während der mündlichen Verhandlung) von der Kammer erhobenen Einwänden und aufgeworfenen Bedenken. Also stelle diese verspätet Einreichung eine angemessene Reaktion darauf.

1.3 Der neue Hauptantrag basiert auf den mit Schreiben vom 24. Februar 2015 eingereichten Hilfsantrag 3, welcher auf einer Kombination von ursprünglichen Ansprüchen basiert. Der neue Hauptantrag ist jedoch diesbezüglich noch weiter eingeschränkt worden, und zwar in einer konvergierenden Weise in Richtung der bevorzugten Verwendungen. Die konvergente Einschränkung gilt auch gegenüber dem in der angefochtenen Entscheidung abgehandelten Hauptantrag. Darüber hinaus konnte die Kammer sofort und ohne großen Ermittlungsaufwand ersehen (siehe infra), dass der neue Hauptantrag aller aufgeworfenen Fragen und Bedenken, sowie aller erhobenen Einwände, Rechnung trage, ohne seinerseits neue Fragen aufzuwerfen. Daher konnte die Sache am Ende der mündlichen Verhandlung ohne weiteres zur Entscheidung geführt werden. Somit steht die Zulässigkeit-Einschränkung nach Artikel 13(1)(3) VOBK dem neuen Hauptantrag nicht entgegen.

1.4 Folglich entschied die Kammer, den neuen Hauptantrag ins Verfahren zuzulassen.

2. Änderungen - Artikel 123(2) EPÜ

2.1 Anspruch 1 laut Hauptantrag ergibt sich aus den kombinierten Merkmalen der ursprünglich eingereichten Ansprüche 14 (Verwendung), 11 (Temperaturbereich) und 1 (Zusammensetzung), wobei Anspruch 14 auf die Ansprüche 1 und 11 rückbezogen war. Die neue Kombination der Einschränkung "zum Garen" mit dem Merkmal "zur Dampferzeugung" (wie in ursprünglich Anspruch 14 offenbart) findet eine wortwörtliche Basis in der ursprünglichen Beschreibung, nämlich Seite 5, Zeilen 19 bis 23, insbesondere Zeile 21, welche eine der Anwendungsmöglichkeiten der erfindungsgemäßen Entkalkers/Klarspülers darstellt (Seite 5, Zeilen 11-12).

2.1.1 Die abhängigen Ansprüche 2 bis 10 entsprechen jeweils den ursprünglich eingereichten abhängigen Ansprüchen 2-9 und 11.

2.1.2 Somit stehen alle vorliegenden geänderten Ansprüche laut Hauptantrag, verglichen mit den Ansprüchen der Anmeldung in ihrer ursprünglich eingereichten Fassung, im Einklang mit den Bestimmungen des Artikels 123(2) EPÜ.

2.2 Klarheit/Stütze durch die Beschreibung - Artikel 84 EPÜ

2.2.1 Anspruch 1 enthält folgenden Wortlaut: "zur Entkalkung und Reinigung von Geräten und Anlagen mit metallischen, keramischen, Glas- oder Kunststoff-Oberflächen, ..., die an wenigstens einem Teil ihrer Oberfläche eine Temperatur in einem Bereich zwischen 90°C und 350°C aufweisen".

2.2.2 Für die Kammer ergibt sich aus diesem Wortlaut eindeutig, dass zumindest ein Teil der Oberfläche, die zu entkalken und zu reinigen ist, eine Temperatur im Bereich von 90 bis 350°C aufweist, so dass die Verwendung auch auf diesem heißen Teil der Oberfläche erfolgt, also auch auf dieser hohen Temperatur stattfindet. Folglich müssen die Bestandteile des verwendeten kombinierten Entkalkers und Klarspülers dafür geeignet sein.

2.2.3 Da Anspruch 1 die Temperatur der übrigen Teile der Oberfläche nicht definiert, können diese übrigen Teile auch eine niedrigere Temperatur aufweisen.

2.2.4 Somit ist Anspruch 1 klar und durch die Beschreibung auch gestützt (Artikel 84 EPÜ).

2.2.5 Folglich ist der neue Hauptantrag formal gewährbar.

Neuheit

3. In der angegriffenen Entscheidung wurde Neuheit nicht anerkannt. Die Prüfung bezog sich auf die Verwendung laut Anspruch 1 des damaligen Hauptantrags gegenüber D2, im Hinblick auf die Auslegung von der Prüfungsabteilung, wonach aus dem Wortlaut des Anspruchs 1 nicht klar (Artikel 84 EPÜ) hervorging, ob die verwendete Stoffkombination unbedingt zur Behandlung eines erhitzten Teils der Oberflächen verwendet werden müsste, also dass Teil der Oberfläche während der Verwendung eine Temperatur von mindestens 9O°C aufweisen müsste. Nach der Entscheidung offenbare D2 auch die Verwendung eines Mittels, enthaltend mindestens zwei Fruchtsäuren (z.B. Äpfelsäure, Zitronensäure, Weinsäure, Fumarsäure und Bernsteinsäure) und ein Sequestriersystem (weil mindestens einige der Fruchtsäuren auch komplexbildende Eigenschaften haben), für die Reinigung von harten Oberflächen wie z.B. in Backöfen (Seite 2, Absatz [0011], Zeile 52), d.h. von Geräten mit metallischen, keramischen, Glas- oder Kunststoffoberflächen, die an wenigstens einem Teil ihrer Oberfläche eine Temperatur von mindestens 90°C aufweisen können (Hervorhebung durch die Kammer).Daher sei das unklare Merkmal nicht geeignet, die vorliegende Erfindung vom Stand der Technik D2 zu unterscheiden.

3.1 Da für die Kammer der geänderte Anspruch 1 klar und durch die Beschreibung gestützt ist, und so wie oben dargelegt ausgelegt werden muss, greift dieser in der Entscheidung aufgeführte Neuheitseinwand nicht mehr zu.

3.1.1 Für die Kammer geht aus der Kombination von Ansprüchen 1, 5, 8 und 10 von D2 weder ein kombiniertes Produkt mit zwei Fruchtsäuren (siehe Anspruch 5) und zusätzlich ein Sequestriermittel noch dessen Verwendung auf eine Oberfläche, wobei ein Teil davon eine Temperatur im Bereich zwischen 90°C und 350°C aufweist.

3.1.2 Darüber hinaus weisen die in den Beispielen IV und V von D2 veranschaulichten Reinigungszusammensetzungen zwar zwei Fruchtsäuren auf, nicht aber ein zusätzliches Sequestriersystem dazu. Die Verwendung eines Sequestriermittels (siehe Absätze [0038] bis [0044]) in den Zusammensetzungen von Beispielen IV und V wird also nicht direkt und unmittelbar offenbart. Diese Zusammensetzungen werden zwar verwendet (Absatz [0107]), aber lediglich um ihre Haftungseigenschaften zu testen.

3.1.3 Die Erwähnungen "ovens, microwave ovens und dishwashers" im Absatz [0011] (Zeile 52) von D2 offenbaren nicht die Temperatur der Oberfläche, worauf die Verwendung stattfinden soll. Schließlich sind Geschirrspülmaschinen von der Verwendung des Anspruchs 1 laut Hauptantrag jetzt nicht mehr umfasst.

3.1.4 Somit kann D2 die Neuheit der Verwendung von Anspruch 1 laut Hauptantrag nicht vorweg nehmen.

Erfinderische Tätigkeit

4. Die Erfindung

Die Erfindung betrifft (siehe Anspruch 1)die Verwendung eines kombinierten Entkalkers und Klarspülers zur Entkalkung und Reinigung von Geräten und Anlagen zur Dampferzeugung zum Garen oder wärme Behandlung von Lebensmitteln, wobei zumindest ein Teil deren Oberfläche eine Temperatur im Bereich zwischen 90°C und 350°C aufweist.

5. Nächstliegender Stand der Technik

5.1 Für die Kammer ist ersichtlich,

5.1.1 dass die beanspruchte Erfindung (siehe Seite 1, erster bis dritter vollständige Absätze, Seite 5, erster und zweiter vollständige Absätze, insbesondere Zeile 19-23) die Reinigung/Entkalkung von metallischen, keramischen, Glas- oder Kunststoffoberflächen von Geräten oder Anlagen zur Dampferzeugung zum Garen oder Wärmebehandlung von Lebensmitteln betrifft, welche Oberfläche erhitzt werden und worauf sich hartnäckige Verkalkungen absetzen können oder nach der Reinigung deutlich sichtbare Spots aufweisen. Die Erfindung stellt daher in diesem Kontext einen kombinierten Entkalker und Klarspüler bereit, welcher es erlaubt, im Anschluss an einen Reinigungsschritt, eine Entkalkung mit Klarspülfunktion so umzusetzen, dass das Wasser an diesen Geräteoberflächen gleichmäßig ohne Rückstände abläuft und diese nicht mehr nachbehandelt werden müssen;

5.1.2 dass D1 (siehe Seite 1, Zeilen 4-11; Seite 2, Zeilen 24-27; Seite 5, Zeilen 3-5; Seite 11, Zeilen 14-16; Seite 12, Zeilen 5-7) hingegen die Verwendung einer organische Säure enthaltenden Formulierung in Tablettenform in automatischen Geschirrspülmaschinen betrifft, wobei die Verwendung der Formulierung eine Absetzung von Kalzium Filmen vermeidet und somit die Verkalkung der Geschirrteile und der Oberfläche von Heizelementen und Innenwand der Geschirrspülmaschine vermeidet. D1 betrifft somit nicht, eine Verwendung zur Entkalkung/Klarspülen von heißen Oberflächen von Geräten oder Anlagen zur Dampferzeugung zum Garen oder für die Wärmebehandlung von Lebensmitteln; und,

5.1.3 dass D3 (siehe den die Seiten 23 und 24 überbrückenden Absatz) hingegen gießfähige desinfizierende Reinigungszusammensetzungen für harte Oberflächen betrifft, insbesondere verdickte Badezimmerreinigungszusammensetzungen, die auf harte Oberflächen eine reinigende und desinfizierende Wirkung bereitstellen, und auf harte Oberflächen in Badezimmern, wie Badezimmereinrichtungen, Toiletten, Duschkabinen, Badewannen, Bidets, Waschbecken usw., oder in Küchenbereichen anwendbar sind.

5.2 Für die Kammer ist also ersichtlich, dass weder D1 noch D3 die gleiche Zielsetzung der vorliegenden Erfindung verfolgen.

5.3 Somit kann weder D1 noch D3 den nächstliegenden Stand der Technik darstellen.

5.3.1 Folglich kann der in der angegriffenen Entscheidung gezogene Schluss der mangelnden erfinderischen Tätigkeit nicht mehr gelten.

5.3.2 Keine weitere Entgegenhaltung ist in der angefochtenen Entscheidung gegen die erfinderische Tätigkeit verwendet worden.

5.3.3 Folglich hat die Kammer in dieser Hinsicht keine Entscheidung zu überprüfen.

6. Zurückverweisung auf die erste Instanz

6.1 Nach Artikel 111(1) EPÜ steht es im Ermessen der Kammer, ob sie in der Sache selbst entscheidet, oder ob sie an die Instanz zurückverweist, die die Entscheidung erlassen hat. Über die Zweckmäßigkeit einer Zurückverweisung entscheidet die Kammer nach Sachlage im Einzelfall.

6.2 Im vorliegenden Fall ist wie oben dargestellt ersichtlich, dass die in den Ansprüchen vorgebrachten Änderungen außerhalb der faktischen Rahmen der angefochtenen Entscheidung führen und zumindest eine weitere Sachprüfung zur Ermittlung des nächstliegenden Standes der Technik erforderlich machen, um eine weitere Entscheidung über erfinderische Tätigkeit überhaupt treffen zu können.

6.3 Daher entschied die Kammer, die Sache an die erste Instanz zurück zu verweisen.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Angelegenheit wird an die erste Instanz zur weiteren Entscheidung zurückverwiesen.