T 2198/15 () of 31.1.2019

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, den Einspruch gegen das europäische Patent Nr. EP-B-1 451 019 zurück­zuweisen (Artikel 101 (2) EPÜ).

II. Der Einspruch war gegen das Patent im gesamten Umfang gerichtet und darauf gestützt, dass der Gegenstand des Patents nicht neu sei und nicht auf einer erfin­de­rischen Tätigkeit beruhe (Artikel 100 a) EPÜ 1973 in Verbindung mit Artikel 54 und 56 EPÜ 1973).

III. Es wird auf folgende Dokumente Bezug genommen:

D4:|WO 00/46742; |

D15: |S. M. Sze, Physics of Semiconductor Devices, second edition, John Wiley & Sons, 1981;|

D16: |G. Winstel, C. Weyrich, Optoelektronik I, Lumineszenz- und Laserdioden, Springer-Verlag, Berlin, Heidelberg, New York, 1980.|

IV. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beantragte die Beschwerdeführerin (Einsprechende) die Aufhebung der angefoch­tenen Entscheidung und den Widerruf des Patents­­.

Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte die Zurückweisung der Beschwerde (Hauptantrag) oder die Aufrechterhaltung des Patents auf der Grundlage einer der Hilfsanträge 1, 2a, 3a, 3b oder 4.­

V. Der Wortlaut des unabhängigen Anspruchs der jeweiligen Anträge lautet wie folgt (Merkmalskennzeichnung "(i)" durch die Kammer):

Hauptantrag:

"1. Gegenstand, insbesondere Wert- und Sicherheits­dokument, mit einem Sicherheitsmerkmal (4, 104, 204), dadurch gekennzeichnet, dass das Sicherheitsmerkmal eine Emitterschicht (12) für stimulierte optische Emission und eine räumliche periodische Modulation aufweist."

Hilfsantrag 1:

"1. Gegenstand, insbesondere Wert- und Sicherheits­dokument, mit einem Sicherheitsmerkmal (4, 104, 204), dadurch gekennzeichnet, dass das Sicherheitsmerkmal eine Emitterschicht (12) für stimulierte optische Emis­sion mit einem spektralen Verstärkungsbereich und eine räumliche periodische Modulation aufweist,

(i) so dass in dem Ver­stär­kungsbereich mehrere verschiedene Emissions­wellen­längen durch die Wahl der Modulationsperiode ein­ge­stellt werden können."

Hilfsantrag 2a:

Anspruch 1 des Hilfsantrags 2a unterscheidet sich von Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 dadurch, dass folgendes Merkmal hinzugefügt wurde:

"wobei die Modulation durch eine Höhenmodulation gebildet wird."

Hilfsantrag 3a:

Anspruch 1 des Hilfsantrags 3a unterscheidet sich von Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 dadurch, dass das Merkmal

"dass das Sicherheitsmerkmal eine Emitterschicht (12) für stimulierte optische Emis­sion mit einem spektralen Verstärkungsbereich und eine räumliche periodische Modulation aufweist"

durch folgendes Merkmal ersetzt wurde (Hervorhebung durch die Kammer):

"dass das Sicherheitsmerkmal eine Emitterschicht (12) für stimulierte optische Emis­sion mit einem spektralen Verstärkungsbereich und einer räumlichen periodischen Modulation aufweist"

Hilfsantrag 3b:

Anspruch 1 des Hilfsantrags 3b unterscheidet sich von Anspruch 1 des Hilfsantrags 3a dadurch, dass das letzte Merkmal durch folgendes Merkmal ersetzt wurde:

"wobei in dem Ver­stär­kungsbereich eine Emissions­wellen­länge durch die Modulationsperiode bestimmt ist­­."

Hilfsantrag 4:

Anspruch 1 des Hilfsantrags 4 unterscheidet sich von Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 dadurch, dass "dadurch, gekennzeichnet, dass" durch "wobei" ersetzt und folgen­des Merkmal hinzugefügt wurde:

"dadurch gekennzeichnet, dass das Sicherheitsmerkmal eine Codierung beinhaltet, wobei die Codierung dadurch gebildet ist, dass

a) definierten Stellen der Zustand "laseraktiv" oder "nicht laseraktiv" zugeordnet ist;

b) definierten Stellen der Zustand "nicht laseraktiv" oder "laseraktiv" mit einer aus einer vorbestimmten Anzahl von Wellenlängen zugeordnet ist; und/oder

c) definierten Stellen jeweils eine eigene Wellen­länge aus einer Anzahl möglicher Wellenlängen des Laserlichts oder der Zustand "nicht laseraktiv" zugeordnet ist."

VI. Die Parteien haben im Wesentlichen Folgendes vorge­tragen:

a) Verfahrensfragen

Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Dokumente D15 und D16 als verspätet nicht in das Verfahren zuzulassen und Ausführungen von Frau Scholz-Riecke zu technischen Aspekten der Erfindung während der mündlichen Verhand­lung zu gestatten.

Die Beschwerdeführerin gab zu eventuellen Ausführungen von Frau Scholz-Riecke wegen der späten Ankündigung nicht ihr Einverständnis. Außerdem beantragte sie die Zu­lassung der Dokumente D15 und D16 in das Verfahren.

b) Hauptantrag - Neuheit

Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass der Gegen­stand des erteilten Anspruchs 1 nicht neu sei, ins­be­sondere gegen­über dem Aus­führungs­beispiel in Abbildung 2C der Ent­gegenhaltung D4.

Die Beschwerdegegnerin argumentierte, dass das B­eispiel in Abbildung 2C des Dokuments D4 nicht ausführbar sei und somit nicht zum relevanten Stand der Technik ge­höre und ferner nicht alle Merkmale des erteilten Anspruchs 1 offenbare.

c) Hilfsanträge 1 und 3a - Klarheit

Die Beschwerdeführerin wendete ein, dass das zusätz­liche Merkmal (i) des jeweiligen Anspruchs 1 der Hilfsanträge 1 und 3a nicht klar sei.

Die Beschwerdegegnerin argumentierte, dass - abgesehen von der Neuheit des Gegenstands von Anspruchs 1 des Hilfsantrags 1 - das hinzu­gefügte Merkmal klar sei und ins­besondere so zu ver­stehen sei, dass eine Emissions­wellenlänge durch die Wahl der Modulationsperiode bestimmt sei.

d) Hilfsanträge 2a und 4 - Zulassung

Die Beschwerdeführerin beanstandete das späte Vorlegen, während der mündlichen Verhandlung, der Hilfsanträge 2a und 4 und beantragte, diese Anträge nicht in das Verfahren zuzulassen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte die Zulassung in das Verfahren der neu einge­reichten Hilfsanträge 2a und 4.

e) Hilfsantrag 3b - erfinderische Tätigkeit

Die Beschwerdeführerin führte aus, dass der gemäß Hilfs­antrag 3b beanspruchte Gegenstand insbesondere gegenüber dem Ausführungsbeispiel in Abbildung 2C des Dokuments D4 keine erfinderische Tätigkeit aufweise.

Die Beschwerdegegnerin machte geltend, dass der bean­spruchte Gegenstand eine erfinderische Tätigkeit auf­weise.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig

2. Verfahrensfragen

2.1 Ausführungen der Begleitperson während der mündlichen Verhandlung

2.1.1 Drei Tage vor der mündlichen Verhandlung hatte die Beschwerdegegnerin beantragt, Ausführungen während der mündlichen Verhandlung von Frau Scholz-Riecke, Ange­stellte der Beschwerdegegnerin, zu technischen Aspekten der Erfin­dung ­zu gestatten. Dazu verweigerte die Beschwerde­führerin wegen der späten Ankündigung ihr Einver­ständ­nis.

2.1.2 Die Anhörung von Frau Scholz-Riecke als Zeuge oder Sachverständige war wegen der kurzfristigen Ankündigung von vornherein nicht möglich (Regel 118(2) EPÜ).

Da von Frau Scholz-Riecke als Angestellter der Be­schwerde­­­gegnerin außerdem nicht die zur Vertretung not­wendige Vollmacht gemäß Artikel 133(3) und Regel 152 EPÜ vorlag, war sie als eine den zugelassenen Vertreter begleitende Person anzusehen.

In der mündlichen Verhandlung vor der Beschwerdekammer kann es im Rahmen eines Einspruchsbeschwerdeverfahrens einer solchen, den zugelassenen Vertreter begleitenden Person gestattet werden, mündliche Ausführungen zu kon­kreten rechtlichen oder technischen Fragen zu machen. Dazu besteht aber kein Rechtsanspruch; vielmehr dürfen sie nur mit Zustimmung der Beschwerdekammer und nach ihrem Ermessen gemacht werden (siehe G 4/95, Amtsblatt EPA 1996, 412).

Um einen effizienten Ablauf der mündlichen Verhandlung zu erreichen, übte die Kammer im vorliegenden Fall ihr Ermessen dahingehend aus, Ausführungen von Frau Scholz-Riecke zu konkreten tech­nischen Fragen zu ge­statten. Das Verweigern der Erlaub­nis hätte nämlich vo­raus­sichtlich dazu geführt, dass die Be­schwer­de­­gegnerin wiederholt Unterbrechungen der münd­lichen Verhandlung zur Rücksprache mit der Begleit­person beantragt hätte (siehe auch T 1212/02, Punkt 1.3 der Gründe).

2.2 Zulassung der Dokumente D15 und D16

2.2.1 Die Dokumente D15 und D16 wurden von der Beschwerde­führerin erstmals mit der Beschwerdebegründung einge­reicht.

2.2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Dokumente D15 und D16 als verspätet nicht in das Verfahren zuzu­lassen, da sie bereits im Einspruchsverfahren hätten eingereicht werden sollen. Sie seien auch nicht rele­vanter als der bisherige Stand der Technik und hätten überdies erheblichen Umfang.

2.2.3 Die Kammer stellt fest, dass die Dokumente D15 und D16 einschlägige Lehrbücher sind und in den von der Be­schwerdeführerin zitierten Abschnitten (D15, Seiten 728-729; D16, Abschnitt 6.6.3) für die Beur­tei­lung der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit rele­van­tes Fach­wissen bezüglich des Aufbaus und der Funk­tions­weise von Lasern mit verteilter Rückkopplung ("dis­tri­buted feed­back", "DFB") behandeln. Die Dokumente wurden ferner zum frü­hest­­möglichen Zeitpunkt im Beschwerdeverfahren einge­reicht und die genannten Ab­schnitte sind kurz und bringen somit keine Verfahrensverzögerung oder andere Schwierigkeiten mit sich.

Die Kammer sieht daher keine Veranlassung, von ihrer Befugnis unter Artikel 12(4) VOBK Gebrauch zu machen, die genannten Abschnitte der Dokumente D15 und D16 nicht in das Verfahren zuzulassen. Somit befinden sich diese, gemäß Artikel 12(2) VOBK zitierten Ab­schnitte der Dokumente D15 und D16 im Verfahren und werden von der Kammer berücksichtigt (Artikel 12(4) VOBK). Bezüg­lich der anderen Teile der Dokumente D15 und D16 stell­te sich die Frage nicht, ob sie sich im Verfahren be­fin­den.

3. Hauptantrag - Neuheit

3.1 In der angefochtenen Entscheidung entschied die Ein­spruchs­abteilung, dass der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 gegenüber Dokument D4, insbesondere dem in Abbildung 2C gezeigten Ausführungsbeispiel, neu sei (siehe Punkt 1 der Gründe).

3.2 Dokument D4 offenbart (siehe Seite 8, Absatz 2 - Seite 13, Absatz 2; Abbildungen 2A, 2B, 2C) Sicherheits­struk­turen mit einem optischen Verstärkungsmaterial (z. B. Farb­stoff) zur laserähnlichen Emis­sion von elektro­mag­netischer Strah­lung mit einem schma­len Wellenlängen­band. Die Struk­­­­turen sind in einem Do­ku­ment oder Sub­strat ent­hal­ten (z. B. Bank­note, Kreditkarte oder Reise­­pass­) und können mit Hilfe eines externen Lasers zur Emission angeregt werden. Dabei wird das ge­wünsch­te Wellenlängenband da­durch bestimmt, dass die Sicher­heits­struktur gewisse struk­turelle oder geome­trische Eigenschaften und/oder Fehl­anpassungen i­m Brechungs­index aufweist.

Mit Bezug auf Abbildungen 1, 2A, 2B, und 2C werden ver­schiedene Ausführungsformen von Sicherheitsstruk­turen beschrieben.

In Abbildung 1 wird ein Dokument 10 mit einer Vielzahl von Fasern 12 aus einem mit einem Ver­stärkungs­material (Farbstoff) imprägnierten Träger­material gezeigt. Ab­bil­­dung 2B zeigt beispielhaft eine solche Faser 12B, welche einen Brechungsindex n auf­weist, welcher sich von dem Bre­chungs­index n' des umgebenden Substrat­materials des Dokuments unterscheidet. Das ge­wünschte Wellenlängen­band der emittierten Strahlung wird dabei durch den Durch­messer der Faser be­stimmt.

Abbildung 2A zeigt eine Sicherheits­struk­tur in Form eines das Ver­stärkungs­material (Farbstoff) enthaltenden Plättchens 12A, welches wiederum einen von dem um­ge­benden Material verschiedenen Brechungsindex n auf­weist. Hier wird das gewünschte Wellenlängenband durch die Dicke T und den Durchmesser D des Plättchens bestimmt.

Schließlich wird mit Bezug auf Abbildung 2C ein Aus­füh­rungs­beispiel mit verteilter Rückkopplung ("DFB embodi­ment") beschrieben, welches eine periodische Struktur mit Regionen abwechselnder Brechungsindizes n1 und n2 aufweist, welche sich ihrerseits von dem Brechungsindex n' des umgebenden Materials unterscheiden. In dieser Struktur wird das ge­wünschte Wellenlängenband durch die Dicke der einzelnen Regionen festgelegt.

3.3 In der angefochtenen Entscheidung äußerte die Ein­spruchs­abteilung Zweifel an der Ausführbarkeit der in Dokument D4, Abbildung 2C, gezeigten Struktur. Ins­be­son­dere werde bei der An­gabe der Dicke der Regionen mit Bezug auf die gewünsch­te Wellenlänge der effektive Bre­chungs­index nicht er­wähnt. Außerdem sei eine perio­dische Struktur nicht aus­führbar wenn n1 und n2 den­selben Wert hätten (siehe Punkt 1.2.2 der Gründe). Die Beschwerdegegnerin führte diesbezüglich ferner aus, dass in Bezug auf die Struktur in Abbildung 2C keine Emitterschicht offenbart werde.

3.4 Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass die Aus­führbarkeit eines in einem Dokument offenbarten Gegen­standes eine Voraussetzung dafür ist, dass dieser Ge­gen­­stand als Stand der Technik anzusehen ist. In der Tat können nicht ausführbare oder auch fehler­hafte Offenbarungen nicht zum Stand der Technik im Sinne des Artikels 54(2) EPÜ 1973 gerech­net werden (siehe Recht­sprechung der Beschwerde­kammern des EPA, 8. Auflage 2016, Abschnitt I.C.4.11)

In der konkreten Beschreibung des Ausführungsbeispiels der Abbildung 2C in dem die Seiten 12 und 13 über­brü­ckenden Absatz fehlt tatsächlich die explizite Erwäh­nung eines Verstärkungsmaterials. Die Kammer stimmt jedoch mit der Beschwerdeführerin darin überein, dass die übrigen Tei­le des Dokuments die Anwesenheit des Verstärker­mate­ri­als auch in diesem Ausführungsbeispiel impli­zieren. So wird in den Ansprüchen 7 und 16 ex­plizit die - allein in Bezug auf das Ausführungs­bei­spiel in Abbil­dung 2C beschriebene - Struktur mit ver­teilter Rück­kopplung ("DFB structure") in Kombina­tion mit einem optischen Verstärker­medium ("optical gain medium") beansprucht. Es ist aber auch aus dem Teil der Be­schreibung auf Sei­­te 8, zweiter Absatz bis Seite 9, zweiter Absatz, in welcher die Erfindung im Allgemeinen beschriebenen wird, und aus dem breitesten Anspruch 1 offensichtlich, dass alle Ausführungsbeispiele der Erfin­dung ein Ver­stärkermedium enthalten. Dies ist im Übri­gen auch zur Erzeugung der gewünschten laser­ähn­lichen Emission von elektro­mag­ne­tischer Strah­lung un­erlässlich.

Auch wenn es als lediglich bevorzugt beschrieben ist, dass die Brechungsindizes n1 und n2 nicht gleich sind (siehe D4, Seite 13, Zeilen 1-2), ist diese Eigenschaft der Indizes dennoch zweifellos offenbart. In der Tat ist es für den Fachmann offenkundig, dass die Bre­chungs­indizes n1 und n2 im Ausführungsbeispiel der Abbildung 2C nicht gleich sein können, da sich sonst die beschriebene verteilte Rückkopplung durch eine periodische Struktur mit Regionen abwechselnder Bre­chungsindizes nicht verwirklichen lässt. Somit haben die Brechungsindizes n1 und n2 in diesem Ausführungs­beispiel zwangsläufig diese offenbarte Eigenschaft.

Dass sich die Wellenlänge des Lichts in einem Material mit Brechungsindex n im Vergleich zur Wellenlänge im Vakuum um ebendiesen Faktor n verkürzt, ist grund­legen­des Fachwissen des Fachmanns. Somit ist es für den Fach­mann offensicht­lich, dass bei einer gewissen ge­wünsch­ten Emissions­wellenlänge im Vakuum der Brechungs­index n bei der Wahl der Dicke der einzelnen Regionen berücksichtigt werden muss. Dies bedarf keiner expli­ziten Angabe, um für den Fachmann ausführbar zu sein.

Somit hat die Kammer keine Zweifel, dass das in Abbil­dung 2C des Dokuments D4 gezeigte Ausführungs­beispiel ausführbar ist und folglich zum relevanten Stand der Technik gehört.

3.5 In der angefochtenen Entscheidung entschied die Ein­spruchs­abteilung, dass Dokument D4 keine räumliche periodische Modulation einer Emitterschicht offenbare (siehe Punkt 1.2.1 der Gründe). Die Beschwerdegegnerin führte dazu weiter aus, dass es in D4 nicht offenbart sei, wo sich im Ausführungsbeispiel nach Abbildung 2C eine Emitterschicht befinde. Ferner weise dieses Ausführungsbeispiel überhaupt keine Schicht auf.

Obwohl in den Ansprüchen 1, 2, 25 und 26 und dem Teil der Beschreibung auf Seite 4, Absätze 4 bis 5, und Seite 21, Absätze 4 bis 5, in welchem eine Zusammen­fassung der Erfindung beschrieben wird, angegeben wird, dass das Verstärkungsmaterial mit einer Struktur zur Auswahl des Wellenlängenbandes lediglich gekoppelt ist ("coupled to"), wird kein Aus­führungs­beispiel beschrie­ben, in welchem das­ Verstärkungsmaterial nicht in einer solchen Struktur enthalten ist. Vielmehr wird in Bezug auf die Ausführungsbeispiele der Abbildungen 1, 2A, 2C und auch der Abbildungen 3 und 4 explizit beschrieben, dass das Ver­stärkungsmaterial in der Struktur zur Aus­wahl der Wellen­längenbandes enthalten ist. Dies geht auch aus dem Teil der Be­schreibung hervor, in welcher die Erfindung im Allgemeinen beschriebenen wird (siehe D4, Sei­­te 8, zweiter Absatz bis Seite 9, zweiter Ab­satz). In Abwesenheit der Beschreibung einer anderen Kopplung in Bezug auf das Ausführungsbeispiel der Ab­bil­­dung 2C - welche zweifellos ein kritisches Element für dessen Funktionsweise wäre - ist davon auszugehen, dass auch hier das Verstärkungsmaterial in der Struktur zur Auswahl der Wellen­längenbandes enthalten ist.

Somit ist es in Dokument D4 implizit offenbart, dass im Ausführungsbeispiel der Abbildung 2C das Verstärkungs­material in der periodischen Struktur mit Regionen ab­wechselnder Brechungsindizes enthalten ist. Da die ein­zelnen Regionen als Schichten angesehen werden können, d. h. die periodische Struktur als Stapel von Schich­ten, weist dieses Ausführungsbeispiel folglich zumin­dest eine Emitterschicht auf.

3.6 Zusammenfassend kommt die Kammer zu dem Schluss, dass Dokument D4 in Bezug auf das Ausführungsbeispiel der Abbildung 2C - unter Verwendung des Wortlauts des er­teilten Anspruchs 1 - einen Gegenstand offenbart, ins­besondere Wert- und Sicherheits­dokument (Bank­note, Kre­dit­karte oder Reise­­pass­), mit einem Sicherheits­merkmal (periodischen Struktur mit Regionen abwech­seln­der Bre­chungsindizes), wobei das Sicherheits­merkmal eine Emitterschicht (zumindest eine der Regionen ab­wech­­seln­der Brechungsindizes) für stimulierte optische Emission (durch verteilte Rückkopplung erzeugt) und eine räum­liche periodische Modulation (nämlich der Brechungs­indizes) aufweist.

3.7 Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hauptantrags, d. h. des erteilten Anspruchs 1, ist daher nicht neu (Artikel 54 EPÜ 1973).

4. Hilfsanträge 1 und 3a - Klarheit

4.1 Die Beschwerdeführerin erhob einen Klarheitseinwand gegen das Merkmal (i) des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 3a. Da Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 ebenfalls dieses Merkmal enthält, betrifft der Einwand auch diesen Anspruch.

4.2 Die Kammer merkt an, dass sich der jeweilige Anspruch 1 der Hilfs­anträge 1 und 3a von dem erteilten Anspruch 1 unter anderem eben durch das zusätzliche Merkmal (i) unter­scheidet, welches auch nicht in den erteilten ab­hän­gigen Ansprüchen enthalten ist, sondern der Be­schrei­­bung entnommen wurde (siehe Seite 11, dritter Ab­satz der ursprünglichen Beschreibung).

Somit ist im Rahmen des vorliegenden Einspruchs­be­schwer­­de­verfahrens gemäß Artikel 101 (3) EPÜ zu prüfen, ob das neue Merkmal (i) die Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ 1973 bezüglich Klarheit der Ansprüche erfüllt (siehe die Entscheidung G 3/14 der Großen Beschwerde­kammer).

4.3 Gemäß Artikel 84 EPÜ 1973 dienen die Patentansprüche dazu, den Gegenstand anzugeben, für den Schutz begehrt wird. Dieser Artikel legt die maßgeblichen Grundsätze für den Inhalt und die Abfassung der Patentansprüche fest, wonach die Patentansprüche insbesondere deutlich sein müssen.

Die deutliche, d. h. klare, Fassung der Patentansprüche dient der Rechtssicherheit. Die Öffentlichkeit darf nicht im Unklaren darüber bleiben, für welchen Gegen­stand Schutz begehrt wird. Dadurch sollen insbesondere Wettbewerber der Patentinhaberin in die Lage versetzt werden, beurteilen zu können, ob sie das erteilte Patent verletzen (siehe Rechtsprechung der Beschwerde­kammern des EPA, 8. Auflage 2016, Abschnitt II.A.1.1).

Unter diesen Vorgaben ist zu prüfen, ob der jeweilige Anspruch 1 der Hilfsanträge 1 und 3a, insbesondere das Merkmal (i), klar formuliert ist.

4.4 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass das hinzu­gefügte Merkmal (i) so zu ver­stehen sei, dass eine Emissionswellenlänge durch die Wahl der Modulations­periode bestimmt sei.

4.5 Die Kammer stimmt jedoch mit der Beschwerdeführerin überein, dass Merkmal (i) nicht klar ist. Insbesondere ist die in diesem Merkmal ge­wählte Formulierung, dass "mehrere ver­schiedene Emis­sionswellenlängen ... einge­stellt werden können" zwei­deutig in Bezug darauf, ob eine Bestimmung der Emis­sionswellenlängen überhaupt ausgeführt werden soll. Einerseits könnte damit die von der Be­schwerde­gegnerin intendierte Bestimmung der ge­wünschten Emis­sions­wellen­länge durch die Wahl der Modulations­periode gemeint sein. Ande­rer­seits könnte damit aber auch lediglich die Beschrei­bung einer Eigen­schaft des Verstärkungs­be­reiches und der Emis­sions­wellenlängen gemeint sein, nämlich dass diese derge­stalt sind, dass sie eine sol­che Bestimmung erlauben.

Die Kammer ist ferner der Ansicht, dass sich - selbst unter der hypothetischen Vorgabe, dass mit dem Merkmal (i) die Bestimmung der Emissionswellenlängen definiert werden soll - ein weiterer Klarheitsmangel ergibt.

Angesichts der in Merkmal (i) gewählten Formulierung "mehrere verschiedene Emissions­wellen­längen ... ein­ge­stellt werden können" bestehen nämlich Zweifel darüber, ob - wie von der Beschwerdeführerin beabsichtigt - eine von mehreren möglichen verschiedenen Emissionswellen­längen bestimmt werden soll oder ob gleich­zeitig meh­rere verschiedene Emissionswellenlängen bestimmt werden sollen.

4.6 Aus diesen Gründen wird das Merkmal (i) des jeweiligen Anspruchs 1 der Hilfsanträge 1 und 3a und somit diese Ansprüche selbst als unklar angesehen, so dass die Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ 1973, Satz 2, nicht erfüllt sind.

5. Hilfsanträge 2a und 4 - Zulassung

5.1 Die neuen Hilfsanträge 2a und 4 wurden von der Beschwerdegegnerin zum ersten Mal in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eingereicht.

Die Beschwerdeführerin beantragte, dass diese neuen Anträge als verspätet nicht in das Verfahren zugelassen werden.

5.2 Gemäß Artikel 12(2) VOBK muss die Erwiderung zur Be­schwerdebegründung den vollständigen Sachvortrag der Beschwerdegegnerin enthalten. Die Zulassung von Ände­rungen des Vorbringens der Beschwerdegegnerin nach Einreichung der Erwiderung steht nach Artikel 13(1) VOBK im Ermessen der Kammer. Da die neuen Hilfsanträge 2a und 4 erst in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eingereicht wurden, stehen dessen Zulassung somit im Ermessen der Kammer.

5.3 Bei der Ausübung des Ermessens werden insbesondere die Komplexität des neuen Vorbringens, der Stand des Ver­fahrens und die gebotene Verfahrensökonomie berück­sichtigt (Artikel 13(1) VOBK). Aufgrund der letzten beiden Kriterien müssen Verfahrensbeteiligte Anträge so früh wie möglich einreichen, wenn diese zugelassen und berücksichtigt werden sollen (siehe die Entscheidung T 1033/10, Punkt 5.5 der Entscheidungs­gründe).

Im vorliegenden Fall wirft Anspruch 1 des Hilfsantrags 2a neue Fragen bezüglich unzulässiger Erweiterung des Gegenstands auf. Insbesondere wird eine neue Kombina­tion von Merkmalen beansprucht, welche nach Ansicht der Beschwerdegegnerin der ursprünglichen Beschreibung ent­nehmbar sein soll. Die Zulassung dieses Hilfsantrags hätte somit voraussichtlich zu neuen, langwierigen Dis­kussi­onen in der mündlichen Verhandlung darüber ge­führt, ob die Änderungen den Erforder­nissen des Artikels 123(2) EPÜ genügen oder nicht.

Die Kammer übt daher das Ermessen unter Artikel 13(1) VOBK dahingehend aus, den neuen Hilfs­antrag 2a nicht in das Verfahren zuzulassen.

5.4 Gemäß Artikel 13(3) VOBK sind überdies Änderungen des Vorbringens nach Anberaumung der mündlichen Verhandlung nicht zuzulassen, wenn sie Fragen aufwerfen, deren Behandlung der Kammer oder dem anderen Beteiligten ohne Verlegung der mündlichen Verhandlung nicht zuzumuten sind.

In den Anspruch 1 des Hilfsantrags 4 wurden neue Merk­male aufgenommen, welche zwar in einem abhängigen er­teilten An­spruch definiert waren, jedoch im bis­herigen Ein­spruchs­­­beschwerdeverfahren keine Rolle spielten. Dieser Hilfsantrag geht somit über den durch die Be­schwerde­­begründung und die Erwiderung der Beschwerde­gegnerin abgesteckten Diskussionsrahmen hinaus. Die Zu­lassung dieses Antrags könnte insbesondere dazu führen, dass zur Beurteilung der erfinderischen Tätig­keit wei­tere Dokumente zu recherchieren und heran­zuziehen wären. Die Kammer ist daher der Ansicht, dass die Behandlung des Antrags weder für die Kammer noch für den Beschwerdeführer ohne Verlegung der mündlichen Verhandlung zumutbar ist.

Aus diesen Gründen wird der neue Hilfs­antrag 4 nicht in das Verfahren zugelassen (Artikel 13(1) und (3) VOBK).

6. Hilfsantrag 3b - erfinderische Tätigkeit

6.1 Nächstliegender Stand der Technik, Unterschiedsmerkmale

Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass Dokument D4, insbesondere die Offenbarung bezüglich des in Ab­bildung 2C gezeigten Ausführungsbeispiels, als der nächstliegende Stand der Technik angesehen werden kann.

Beide Parteien sind ferner darin einig, dass das Unterschiedsmerkmal in der eine räumliche periodische Modulation aufweisenden Emitterschicht zu sehen ist.

6.2 Objektive technische Aufgabe

6.2.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die beanspruchte Er­findung eine bessere Detektion der Lichtemission durch deren Abstrahlung senkrecht zur Emitterschicht ermög­licht.

6.2.2 Die Abstrahlung der Lichtemission senkrecht zur Emit­ter­schicht ist aber keine zwingende Folge einer flä­chigen Ausbildung der Emitterschicht. Vielmehr hängt dies auch von der Beschaffenheit der angrenzenden Schich­ten ab. So sind dem Fachmann auch Laser mit ver­teilter Rückkopplung bekannt, bei welchen die kohärente Lichtemission parallel zur flächigen Ausdehnung der periodisch modulierten Emitterschicht erfolgt (siehe Dokument D15, Abbildung 45 auf Seite 728, und Dokument D16, Abbildung 6.45 im Abschnitt 6.6.3).

6.2.3 Die Kammer stimmt daher mit der Beschwerdeführerin darin überein, dass die objektive technische Aufgabe weniger ambitioniert formuliert werden muss und ledig­lich darin zu sehen ist, eine bestimmte Variation des Sicherheitsmerkmals zu implementieren.

6.3 Naheliegen

6.3.1 Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass es für den Fachmann nicht klar sei, wie die verschiedenen Ausfüh­rungsbeispiele des Dokuments D4, insbesondere die­jeni­gen der Abbildungen 2C und 2A, miteinander kombi­niert werden könnten. Der Fachmann erhalte aus Dokument D4 auch keine Anregung zu einer solchen Kombination.

6.3.2 Die Kammer stellt fest, dass in Bezug auf die Ab­mes­sungen des in Abbildung 2C gezeigten Aus­führungs­bei­spiels lediglich offenbart ist, dass das ge­wünschte Wellenlängenband durch die Dicke der einzelnen Regionen festgelegt wird. Bezüglich des Durchmessers der in Abbildung 2C zylindrisch gezeigten Regionen und der Anzahl der Regionen enthält das Dokument D4 jedoch keine Angaben. Somit stellt sich dem Fachmann unmittel­bar die genannte objektive technische Aufgabe, eine bestimmte Variation dieses Sicherheitsmerkmals zu im­ple­­men­­tieren.

6.3.3 Da die Dicke der Regionen im Ausführungsbeispiel der Abbildung 2C lediglich einem Viertel der gewünschten Wellenlänge (durch den relevanten Brechungsindex redu­ziert) entspricht, sieht die Kammer keinen Grund, wel­cher den Fachmann davon abhalten würde, dieses Aus­führungsbeispiel in Plättchenform wie das Ausführungs­beispiel der Abbildung 2A zu implementieren. Er würde dadurch zu einem Plättchen mit einer periodischen Struk­tur von Regionen abwechselnder Brechungsindizes gelangen. Aufgrund seiner flächigen Ausbildung ist die gesamte resultierende Struktur als eine Schicht anzu­sehen, welche somit die beanspruchte räumliche perio­dische Modulation aufweist. Der Fachmann würde daher ohne erfinderische Tätigkeit zum beanspruchten Gegen­stand gelangen.

Folglich weist der Gegenstand des Anspruchs 1 des Hilfs­antrags 3b keine erfinderische Tätigkeit auf (Artikel 52(1) EPÜ und Artikel 56 EPÜ 1973).

7. Schlussfolgerung

Da wenigstens ein Einspruchsgrund der Aufrechterhaltung des Patents in der erteilten Form gemäß Hauptantrag ent­gegen­steht und das Patent und die Erfindung, die es zum Gegenstand hat, in der Fassung gemäß der zuge­lassenen Hilfs­anträge 1, 3a und 3b den Erfordernissen des EPÜ nicht genügen, ist das Patent zu widerrufen (Artikel 101(2) und (3)(b) EPÜ und Artikel 111(1) EPÜ 1973).

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird widerrufen.