T 0123/15 (Phosphatfreies Geschirrspülmittel / HENKEL) of 15.10.2018

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, die drei Einsprüche gegen das europäische Patent Nr. 2 115 113 zurückzuweisen.

II. Im Einspruchsverfahren hatten die Einsprechenden fehlende Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit des beanspruchten Gegenstandes geltend gemacht.

Folgende Dokumente wurden unter anderem zitiert:

D3: US 5 279 956

D7: WO 94/22800

D29: US 3 956 401

III. Die Einsprechende 2 (Beschwerdeführerin) hat ihre Einwände bezüglich der mangelnden Neuheit und mangelnden erfinderischen Tätigkeit angesichts der Kombination von D3 mit D7 aufrechterhalten und Vergleichsversuche nachgereicht.

IV. Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) hat die Einwände der Beschwerdeführerin bestritten und einen geänderten Anspruchssatz als Hilfsantrag 1 eingereicht.

V. Die Beschwerdeführerin und die nach Artikel 107 EPÜ Verfahrensbeteiligte (Einsprechende 1) haben unter anderem die erfinderische Tätigkeit des im Hilfsantrag 1 beanspruchten Gegenstandes bestritten und die Beschwerdeführerin hat neue Dokumente (D31 und D32) eingereicht.

VI. Die weitere Verfahrensbeteiligte Einsprechende 3 hat sich nicht geäußert.

VII. In ihrer ergangenen Mitteilung hat die Kammer unter anderem ihre vorläufige Meinung dahingehend geäußert, dass

- sowohl Hilfsantrag 1, als auch die Vergleichversuche und Dokumente D31 und D32 ins Verfahren zuzulassen sein dürften bzw.

- der beanspruchte Gegenstand neu sein dürfte, aber, ausgehend von D3 als nächstliegendem Stand der Technik, nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit zu beruhen scheine.

VIII. Mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2018 hat die Beschwerdegegnerin drei geänderten Anspruchssätze als Hilfsanträge 2 bis 4 eingereicht.

IX. Anspruch 1 wie erteilt (Hauptantrag) hat folgenden Wortlaut:

"1. Phosphatfreies maschinelles Geschirrspülmittel, enthaltend Gerüststoff, Bleichmittel, sowie weiterhin

a) Copolymer umfassend

i) Monomere aus der Gruppe der ein- oder mehrfach ungesättigten Carbonsäuren

ii) Monomere der allgemeinen Formel R**(1)(R**(2))C=C(R**(3))-X-R**(4), in der R**(1) bis R**(3) unabhängig voneinander für -H, -CH3 oder -C2H5 steht, X für eine optional vorhandene Spacergruppe steht, die ausgewählt ist aus -CH2-, -C(O)O- und -C(O)-NH-, und R**(4) für einen geradkettigen oder verzweigten gesättigten Alkylrest mit 2 bis 22 Kohlenstoffatomen oder für einen ungesättigten, vorzugsweise aromatischen Rest mit 6 bis 22 Kohlenstoffatomen steht

iii) gegebenenfalls weitere Monomere

b) nichtionisches Tensid der allgemeinen Formel R**(1)-CH(OH)CH2O-(AO)w-(A'O)x-(A''O)y-(A'''O)z-R**(2), in der

- R**(1) für einen geradkettigen oder verzweigten, gesättigten oder ein- bzw. mehrfach ungesättigten C6-24-Alkyl- oder -Alkenylrest steht;

- R**(2) für einen linearen oder verzweigten Kohlenwasserstoffrest mit 2 bis 26 Kohlenstoffatomen steht;

- A, A', A'' und A''' unabhängig voneinander für einen Rest aus der Gruppe -CH2CH2, -CH2CH2-CH2, -CH2-CH(CH3), -CH2-CH2-CH2-CH2, -CH2-CH(CH3)-CH2-, -CH2-CH(CH2-CH3) stehen,

- w, x, y und z für Werte zwischen 0,5 und 120 stehen, wobei x, y und/oder z auch 0 sein können."

Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 lautet wie folgt(Änderungen gegenüber erteiltem Anspruch 1 hervorgehoben durch die Kammer):

"1. Phosphatfreies maschinelles Geschirrspülmittel, enthaltend Gerüststoff, Bleichmittel, einen Komplexbildner aus der Gruppe 1-Hydroxyethan-1,1-diphosphonsäure und/oder Methylglycindiessigsäure sowie weiterhin ...."

X. Während der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2018 beanstandeten die Beschwerdeführerin und die Einsprechende 1 u.a. die Zulässigkeit der spät eingereichten Hilfsanträge 2 bis 4.

XI. Am Ende der Verhandlung war die Antragslage wie folgt:

Die Beschwerdeführerin und die Einsprechende 1 beantragten die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Streitpatents.

Die Beschwerdegegnerin beantragte die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise, das Patent in geänderter Form auf der Grundlage der Ansprüche gemäß Hilfsantrag 1, eingereicht mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2015, weiter hilfsweise gemäß Hilfsanträgen 2 bis 4, jeweils eingereicht mit Schriftsatz vom 11. Oktober 2018, aufrechtzuerhalten.

Entscheidungsgründe

Hauptantrag (Patent wie erteilt)

1. Erfinderische Tätigkeit

Die Erfindung des Streitpatents betrifft (Absatz [0001]) ein phosphatfreies Reinigungsmittel für die maschinelle Reinigung von Geschirr. Ziel der Erfindung ist (Absatz [0009]) die Bereitstellung eines solchen Geschirrspülmittels, welches sowohl in Bezug auf seine Reinigungsleistung als auch in Bezug auf seine Klarspülergebnisse und seine Leistung bezüglich der Belagsinhibierung mit herkömmlichen phosphathaltigen Reinigungsmitteln vergleichbar ist oder diese sogar übertrifft.

1.1 Nächstliegender Stand der Technik

Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass D3 und insbesondere das im Beispiel I von D3 offenbarte phosphatfreie Reinigungsmittel den nächstliegenden Stand der Technik darstellt.

Angesichts der Ähnlichkeiten zwischen den im Streitpatent (Absatz [0009]) und in D3 (Spalte 1, Zeilen 15 bis 22; Spalte 2, Zeile 61 bis Spalte 3, Zeile 1) angesprochenen Zielsetzungen und offenbarten Reinigungsmitteln hat die Kammer keinen Grund einen anderen Standpunkt einzunehmen.

1.2 Technische Aufgabe

1.2.1 Da D3 bereits ein phosphatfreies Reinigungsmittel für die maschinelle Reinigung von Geschirr zur Verfügung stellt, das die Zielsetzung des Streitpatents erfüllt, hat die Beschwerdegegnerin die der beanspruchten Erfindung zugrundeliegende und durch sie gelöste technische Aufgabe so formuliert als die Bereitstellung eines weiteren phosphatfreien Reinigungsmittels für die maschinelle Reinigung von Geschirr, das eine verbesserte Klarspülleistung bei vergleichbarer Reinigungsleistung aufweist.

Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin würde der im Beispiel des Streitpatents (Absätze [0126] bis [0129]) enthaltene Vergleichsversuch belegen, dass diese neu formulierte technische Aufgabe durch den beanspruchten Gegenstand erfolgreich gelöst worden ist.

1.2.2 Obwohl die Beschwerdeführerin und die Einsprechende 1 bestritten hatten, dass diese technische Aufgabe im gesamten Bereich des Anspruchs 1 glaubhaft gelöst worden sei, kann die Antwort zu dieser Frage offen bleiben, weil der beanspruchte Gegenstand in jedem Fall nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (sie unten).

1.3 Naheliegen der Lösung

1.3.1 Das Reinigungsmittel gemäß Beispiel I aus D3 enthält Gerüststoffe, Bleichmittel, Accusol 460 ND (ein Diisobutylene/Maleinsäure Copolymer, d.h. ein hydrophob modifiziertes Copolymer (a) nach Anspruch 1), und Industrol DW-5 - ein ethoxyliertes Polyoxypropyleneglykol - als nichtionisches Tensid, dessen Strukturformel in D3, Spalte 7, Zeilen 60 bis 68, wiedergegeben ist.

Es ist unstrittig, dass dieses Reinigungsmittel sich vom Gegenstand des Anspruchs 1 nur insofern unterscheidet, dass es kein nichtionisches Tensid (b) nach Anspruch 1, d.h. einen verschlossenen Hydroxymischether der angegebenen Formel, enthält.

1.3.2 Es bleibt daher zu entscheiden ob es für den Fachmann, im Hinblick auf den Stand der Technik, naheliegend war, ein verschlossener Hydroxymischether gemäß Anspruch 1 in das Reinigungsmittel des D3/Beispiel I statt des nichtionischen Tensids Industrol DW-5 einzusetzen, um die Klarspülleistung des besagten Reinigungsmittels zu verbessern, ohne dabei seine Reinigungsleistung zu beeinträchtigen.

1.3.3 D7 offenbart (Seite 4, Zeile 14 bis Seite 5, Zeile 14; Seite 7, Zeilen 22 bis 33; Ansprüche 1 und 8) spezifische verschlossene Hydroxymischether, die unter die Strukturformel des Anspruchs 1 fallen, und die als nichtionische Tenside in Gerüststoffe und Bleichmittel enthaltenden Reinigungsmitteln für die maschinelle Reinigung von Geschirr eingesetzt werden können, um die Klarspülleistung zu verbessern. Insbesondere lehrt D7 (Seite 2, Zeilen 1 bis 14; Seite 4, Zeilen 3 bis 20), dass solche verschlossene Hydroxymischether eine bessere Klarspülleistung, insbesondere in phosphatarmen Reinigungsmitteln, in Vergleich zu anderen nichtionischen Tensiden des Standes der Technik, wie zum Beispiel den Polyoxypropyleneglykolen von D29, aufweisen.

Bei Berücksichtigung der Strukturformel dieser bekannten Tenside (D7, Zeilen 1 bis 14 und D29, Anspruch 1) ist es ersichtlich, dass das Tensid Industrol DW-5 von D3 (Spalte 7, Zeilen 60 bis 68) unter diese Formel fällt. Außerdem ist das in den Beispielen von D7 getestete Tensid gemäß D29 (siehe D7, Seite 12, Zeilen 20-23; Seite 13, Zeilen 10-11 sowie D29, Beispiel 8, Spalte 4, Tabelle) mit Industrol DW-5 (siehe D3, Spalte 7, Zeilen 60-68) strukturell fast identisch.

1.3.4 Angesichts der eindeutigen Lehre von D7 bezüglich der verbesserten Klarspülleistung war es daher für den mit der obigen technischen Aufgabe befassten Fachmann naheliegend, die bekannten erfolgversprechenden verschlossenen Hydroxymischether von D7, die unter den Anspruch 1 fallen, in dem Reinigungsmittel I von D3 anstelle von Industrol DW-5 auszuprobieren, mit der Aussicht eine bessere Klarspülleistung zu erzielen. Da D7 eindeutig diese verschlossene Hydroxymischether als bessere Alternative zu anderen bekannten nichtionischen Tensiden betrachtet (D7; Seite 1, Zeile 26 bis Seite 4, Zeile 20), würde der Fachmann bei der Verwendung solcher Tenside in dem Reinigungsmittel gemäß D3 keine Verschlechterung der Reinigungsleistung erwarten, die ihn von dieser Wahl abwenden würde.

1.3.5 Aus den obigen Gründen kann sich die Kammer den Argumenten der Beschwerdegegnerin nicht anschließen, wonach der Fachmann eine Kombination von D3 und D7 nicht in Betracht gezogen hätte bzw. dass er eine Änderung des komplexen Systems des aus D3 bekannten Reinigungsmittels nicht mit Aussicht auf Erfolg vorgenommen hätte.

1.4 Die Kammer kommt daher zum Schluss, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 wie erteilt nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Artikel 52(1) und 56 EPÜ). Der Hauptantrag ist daher nicht gewährbar.

Hilfsantrag 1

2. Erfinderische Tätigkeit

2.1 Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 unterscheidet sich vom Gegenstand des Anspruchs 1 wie erteilt nur insofern, dass das beanspruchte Reinigungsmittel zusätzlich einen Komplexbildner aus der Gruppe 1-Hydroxyethan-1,1-diphosphonsäure und/oder Methylglycindiessigsäure enthält.

2.2 Es ist der Beschreibung des Streitpatents (Absatz [0061]) zu entnehmen, dass bevorzugte Geschirrspülmittel der Erfindung die Komplexbildner des Anspruchs 1 enthalten. Jedoch ist der Beschreibung nicht zu entnehmen, dass diese Komplexbildner zur Verbesserung der Klarspülleistung und der Lösung der der Erfindung zugrundeliegenden technischen Aufgabe tatsächlich beitragen.

2.3 Es ist außerdem unbestritten, dass solche Komplexbildner am Prioritätsdatum des Streitpatents bekannt waren. Das Streitpatent selbst anerkennt (Absatz [0007]), dass zu diesem Zeitpunkt zumindest schon Methylglycindiessigsäure als alleiniger Gerüststoff oder in Kombination mit Citraten eine bekannte Alternative zu den Alkalimetallphosphaten war.

2.4 Es ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass das phosphatfreie Reinigungsmittel gemäß Beispiel I des nächstliegenden Standes der Technik D3 auch Citrate enthält. Daher wäre es für den Fachmann naheliegend gewesen, die als Phosphatersatz bekannten Komplexbildner wie Methylglycindiessigsäure in Kombination mit dem, oder anstelle des Komplexbildners des Beispiels I der D3, auszuprobieren.

2.5 Die Kammer kommt daher zum Schluss, dass es für den Fachmann naheliegend war solche bekannte Komplexbildner, die zur Lösung der technischen Aufgabe nicht beitragen, in dem Reinigungsmittel der D3 auszuprobieren.

2.6 Daher beruht der Anspruch 1 des Hilfsantrags 1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Artikel 52(1) und 56 EPÜ). Der Hilfsantrag 1 ist daher auch nicht gewährbar.

Zulässigkeit der Hilfsanträge 2 bis 4

3. Die Hilfsanträge 2 bis 4 wurden von der Beschwerdegegnerin erst am 11. Oktober 2018, d.h. fast 3 Jahre nach ihrer Beschwerdeerwiderung und 4 Tage vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt.

3.1 Nach Artikel 13(1) VOBK steht es im Ermessen der Kammer, Änderungen des Vorbringens eines Beteiligten nach Einreichung seiner Beschwerdebegründung oder Erwiderung zuzulassen und zu berücksichtigen.

3.2 Dem Schriftsatz der Beschwerdegegnerin vom 11. Oktober 2018 ist zu entnehmen, dass die neuen Anträge als Reaktion auf die Mitteilung der Kammer vom 28. Juni 2018 dienen sollten. Jedoch ist aus diesem Schriftsatz (Seiten 5 bis 7) auch ersichtlich, dass die in Bezug auf die neuen Anträge vorgebrachten Argumente zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit sich von den bereits in Bezug auf den Hilfsantrag 1 vorgebrachten Argumenten nicht unterscheiden. Es ist daher aus erster Sicht nicht klar, warum die in den neuen Anträgen vorgebrachten Änderungen die gegen die früheren Anträge erhobenen Einwände der mangelnden erfinderischen Tätigkeit ausräumen dürften.

Außer dass es Ferienzeit war, konnte die Beschwerdegegnerin auch keinen weiteren Grund für die sehr späte Vorlage dieser Anträge angeben.

3.3 Daher, in Erwägung der sehr späten Vorlage und der Tatsache, dass die neuen Anträge prima facie keinen Erfolg haben können, sind diese Anträge unter Artikel 13(1) VOBK nicht in das Verfahren zuzulassen.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird widerrufen.