T 0795/14 (COMPOSITIONS COSMETIQUES CONTENANT UN AMIDON ET UN ESTER ET LEURS … of 13.9.2016

Exposé des faits et conclusions

I. Le brevet européen n° 1 395 234 a été délivré sur la base de 16 revendications.

Le libellé de la revendication indépendante 1 s'énonçait comme suit:

"1. Composition cosmétique capillaire, caractérisée par le fait qu'elle comprend, dans un milieu cosmétiquement acceptable,

a- au moins un amidon choisi parmi les phosphates de mono amidon, les phosphates de diamidon, les phosphates de triamidon et leurs mélanges, et parmi les amidons amphotères.

b - au moins un ester carboxylique choisi parmi:

les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié et

c- au moins un tensioactif cationique,

sous réserve que ladite composition comprenne une concentration en savons d'acides gras inférieure ou égale à 1,5% en poids par rapport au poids total de la composition,

que la composition comprend au moins 30% en poids d'eau et moins de 20% en poids de phase grasse,

la composition comprend moins de 10% en poids d'esters gras,

la composition ne comprend pas de polymère cationique non siliconé lorsque l'amidon est un phosphate d'amidon,

lorsque la composition comprend au moins un agent épaississant et moins de 3% en poids de tensioactif, l'ester n'est pas le palmitate d'isopropyle ou l'adipate de diisopropyle."

II. Une opposition a été formée contre le brevet délivré. Le brevet a été opposé aux motifs de l'article 100(a) CBE, pour absence d'activité inventive.

III. Par la décision prononcée à la clôture de la procédure orale du 20 décembre 2011, la division d'opposition a décidé de révoquer le brevet (Article 101(2) CBE). La décision était basée sur les revendications telles que délivrées.

IV. Les documents suivants, cités au cours de la procédure d'opposition, restent pertinents:

D1 : WO-A1-98/01109

D2 : EP-A1-797979

D3 : EP-A1-511652

V. Dans sa décision, la division d'opposition avait considéré que les modifications faites durant la phase d'examen étaient conformes aux exigences de l'article 123(2) CBE.

Les tests comparatifs déposés le 15.11.2013 n'avaient pas été admis dans la procédure par la division d'opposition, car ils ne se rapportaient pas à l'état de la technique le plus proche et donc avaient été considérés comme non pertinents.

Le document D3 avait été considéré comme état de la technique le plus proche. L'objet des revendications du brevet opposé différait de D3 en ce que dans D3 les compositions ne comprenaient pas d'amidon. Il n'y avait pas d'effet technique lié à cette différence. Le problème technique devenait donc le choix d'une composition capillaire alternative présentant de bonnes conditions de conditionnement du cheveu et ayant une texture fondante.

Les exemples du brevet contesté ne concernant que deux types d'esters et deux types d'amidon, il n'avait pas été démontré que la composition revendiquée possédait la texture souhaitée sur l'ensemble de la portée de la revendication 1.

L'homme du métier l'art aurait considéré l'enseignement de D1 qui mettait en lumière que les phosphates d'amidon conféraient des propriétés rhéologiques identiques aux compositions cosmétiques. Les résultats exposés dans D1 auraient clairement incité l'homme du métier à ajouter l'amidon décrit dans l'exemple 1 afin d'obtenir une texture dite fondante.

Par conséquent, l'objet des revendications du brevet opposé n'impliquait pas d'activité inventive.

VI. La titulaire (appelée ci-après requérante) a formé un recours contre cette décision.

VII. Dans son mémoire de recours daté du 6 juin 2014, la requérante demandait l'annulation de la décision contestée et le rejet de l'opposition avec maintien du brevet sous la forme telle que délivrée comme requête principale, ou à titre subsidiaire, sur la base d'une des requêtes subsidiaires 1-5.

Elle demandait en outre que les essais D5 déposés en examen le 12 décembre 2006 et en redéposés en opposition le 15 novembre 2013 soient introduits dans la procédure.

Par rapport à la requête principale, les modifications de la revendication 1 des requête subsidiaires ont été les suivantes:

a) La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère par rapport à la revendication 1 de la requête principale en la spécification de l'ester carboxylique, à savoir:

"b-au moins un ester carboxylique choisi parmi:

[deleted: les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié,]

le palmitate d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexyle, le palmitate de 2 octyldécyle, les myristates d'alkyles ramifiés tels que le myristate d'isopropyle, de t-butyle, de 2octyldodécyle, l'isostéarate d'hexyle, l'isostéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate d'isononyle,".

b) La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère par rapport à la revendication 1 de la requête principale en la spécification de l'amidon et de l'ester carboxylique, à savoir:

"a- au moins un amidon choisi parmi [deleted: les phosphates de mono amidon], les phosphates de diamidon, [deleted: les phosphates de triamidon et leurs mélanges,] et[deleted: parmi] les amidons amphotères.

b-au moins un ester carboxylique choisi parmi:

[deleted: les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié,]

le palmitate d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexyle, le palmitate de 2 octyldécyle, les myristates d'alkyles ramifiés tels que le myristate d'isopropyle, de t-butyle, de 2octyldodécyle, l'isostéarate d'hexyle, l'isostéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate d'isononyle,".

c) La revendication 1 de la requête subsidiaire 3 diffère par rapport à la revendication 1 de la requête principale en la spécification de l'amidon et de l'ester carboxylique, à savoir:

"a- au moins un amidon choisi parmi les phosphates de mono amidon, les phosphates de diamidon, les phosphates de triamidon et leurs mélanges, [deleted: et parmi les amidons amphotères.]

b-au moins un ester carboxylique choisi parmi:

[deleted: les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié,]

le palmitate d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexyle, le palmitate de 2 octyldécyle, les myristates d'alkyles ramifiés tels que le myristate d'isopropyle, de t-butyle, de 2octyldodécyle, l'isostéarate d'hexyle, l'isostéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate d'isononyle,".

d) La revendication 1 de la requête subsidiaire 4 diffère par rapport à la revendication 1 de la requête principale en la spécification de l'amidon et de l'ester carboxylique, à savoir:

"a- au moins un amidon choisi parmi [deleted: les phosphates de mono amidon][deleted: ,] les phosphates de diamidon, [deleted: les phosphates de triamidon et leurs mélanges], [deleted: et parmi les amidons amphotères.]

b- au moins un ester carboxylique choisi parmi:

[deleted: les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié,]

le palmitate d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexyle, le palmitate de 2 octyldécyle, les myristates d'alkyles ramifiés tels que le myristate d'isopropyle, de t-butyle, de 2octyldodécyle, l'isostéarate d'hexyle, l'isostéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate d'isononyle,".

e) La revendication 1 de la requête subsidiaire 5 diffère par rapport à la revendication 1 de la requête principale en la spécification de l'amidon et de l'ester carboxylique, à savoir:

"a- au moins un amidon choisi parmi [deleted: les phosphates de mono amidon][deleted: , les phosphates de diamidon, les phosphates de triamidon et leurs mélanges,] et parmi les amidons amphotères.

b- au moins un ester carboxylique choisi parmi:

[deleted: les esters liquides d'acide carboxylique en C3-C30 et d'alcool en C1-C30, l'un au moins de l'acide ou de l'alcool étant ramifié,]

le palmitate d'isopropyle, le palmitate d'éthyl-2-hexyle, le palmitate de 2 octyldécyle, les myristates d'alkyles ramifiés tels que le myristate d'isopropyle, de t-butyle, de 2octyldodécyle, l'isostéarate d'hexyle, l'isostéarate de butyle, le stéarate d'isobutyle; le laurate de 2-hexyldécyle et l'isononanate d'isononyle,".

VIII. Par sa lettre datée du 6 septembre 2014, l'opposante (appelée ci-après intimée) demandait que les tests D5 et les requêtes subsidiaires ne soient pas admis dans la procédure.

IX. Aux fins de la préparation de la procédure orale, la Chambre a envoyé une notification datée du 4 juillet 2016. Dans cette notification, elle notait en particulier l'absence d'activité inventive de toutes les requêtes.

X. Par une lettre datée du 25 août 2016, la requérante informait la chambre et l'intimée de sa non venue à la procédure orale.

XI. La procédure orale s'est tenue le 13 septembre 2016.

XII. Les arguments suivants ont été avancés par la requérante dans ses écritures:

D3 était l'état de la technique le plus proche, et décrivait des compositions capillaires comprenant des esters gars, des tensioactifs anioniques et des composés cationiques tels que des tensioactifs. La différence entre le présent brevet et D3 était la présence d'amidon, qui n'était ni décrite, ni suggérée dans D3. Le problème technique était la préparation de compositions capillaires se démêlant rapidement, apportant du lissage aux cheveux de la racine à la pointe, ainsi qu'un toucher doux, et présentant une texture fondante.

Ce problème était résolu par la composition comprenant des esters carboxyliques, des tensioactifs cationiques et des amidons particuliers. Au vu des exemples, on pouvait penser que l'effet technique était obtenu avec tous les amidons revendiqués. D1 ne mentionnait pas que l'amidon pouvait remplir de telles compositions. Il n'était donc pas évident pour l'homme du métier d'ajouter des amidons tels que revendiqués.

XIII. Les arguments suivants ont été avancés par l'intimée:

Les tests D5 ne devaient pas être admis dans la procédure. La division d'opposition avait exercé correctement son pouvoir discrétionnaire étant donné que les tests n'étaient pas pertinents.

En ce qui concernait l'activité inventive, D1 divulguait des compositions capillaires comprenant des dérivés d'amidon, en particulier des phosphates de di-amidon. Ce document démontrait que tous ces composés ne pouvaient former une composition stable et donc que le problème n'était pas résolu sur toute l'étendue de la revendication 1 de la requête principale.

D3 était l'état de la technique le plus proche pour les requêtes subsidiaires et le rajout d'un amidon dans les compositions divulguées dans D3 n'impliquait aucun effet. La solution devenait évidente au vu de la divulgation de D1, qui utilisait les amidons revendiqués.

XIV. Les requêtes

La requérante a demandé dans ses écritures l'annulation de la décision contestée, ou à défaut, le maintien du brevet sur la base de l'une des requêtes subsidiaires 1 à 5 déposées avec le mémoire de recours daté du 6 juin 2014.

L'intimée a demandé le rejet du recours.

Motifs de la décision

1. Admission des tests D5 dans la procédure de recours

Les tests D5 avaient été considérés comme irrecevables par la division d'opposition, en raison de leur absence de pertinence de prima facie quant à la question de l'activité inventive, la titulaire ayant reconnu que les compositions comparées ne se rapportaient pas à l'état de la technique le plus proche. Ils avaient été déposés le 15 novembre 2013, soit avant la date limite selon la règle 116 CBE, et correspondaient aux tests déposés préalablement le 12 décembre 2006 en phase d'examen.

Selon l'article 12(4) RPCR, la chambre a le pouvoir discrétionnaire de considérer comme irrecevables des faits, preuves et requêtes qui n'ont pas été admis au cours de la procédure de première instance. Dans ce contexte, il faut tenir compte des circonstances particulières au cas.

Dans le cas d'espèce, la chambre constate que, quoique les tests ont été déposés à temps dans la procédure d'opposition, ils n'étaient pas pertinents. Il s'ensuit que la division d'opposition n'a pas dépassé les limites de son pouvoir discrétionnaire en considérant ce document comme irrecevable.

En ce qui concerne la procédure de recours, les tests D5 ont été déposés avec le mémoire de recours, donc au stade le plus précoce de la procédure de recours et se rapportent à l'évaluation de l'activité inventive qui est le sujet principal de la décision de la division d'opposition. En outre, la requérante a déposé 5 requêtes subsidiaires supplémentaires et on ne peut exclure que les tests deviennent pertinents pour l'évaluation de l'activité inventive de l'une desdites requêtes subsidiaires.

La chambre ne voit donc pas de raison de ne pas admettre le document D5 dans la procédure (article 12(4) RPCR).

2. Requête principale - Activité inventive

2.1 L'invention se rapporte à des compositions cosmétiques comprenant un ester d'acide carboxylique et au moins un amidon. Des cheveux sensibilisés, c'est-à-dire abimés et/ou fragilisés sous l'action d'agents atmosphériques ou sous l'action de traitements mécaniques ou chimiques, tels que des colorations, des décolorations et/ou des permanentes sont souvent difficiles à démêler et à coiffer, et manquent de douceur. Des compositions à base d'ester et d'amidon doivent permettre d'améliorer l'état des cheveux en ce que les cheveux se démêlent facilement et sont lisses de la racine à la pointe, et la teneur de la coiffure est améliorée. De plus, ces compositions apportent une texture fondante aux compositions cosmétiques, c'est-à-dire qui disparaît rapidement dans la chevelure. Les cheveux traités avec cette composition ont un toucher doux et sans résidus (voir le brevet EP 1 395 234 B1, par. [0001]-[0015]).

2.2 Le document D3 a été utilisé comme état de la technique le plus proche dans la décision de la division d'opposition avec l'accord de la requérante et de l'intimée. Dans sa réponse au mémoire de recours, l'intimée utilise le document D1.

D3 se rapporte à des compositions capillaires (voir page 3, lignes 50-58). Ces compositions comprennent un ester d'acide carboxylique et d'alcool gras avec un tensio-actif cationique, et utilise en particulier l'octanoate de cétéaryle, en l'occurrence un ester d'acide ramifié en C8 avec un alcool en C16, dans tous les exemples (voir inter alia les exemples 1 et 2). D3 précise en pages 11 et 12 les esters alternatifs qui peuvent être utilisés, et mentionne le myristate d'isopropyle. Les pourcentages des composés des exemples de D3 correspondent aux quantités revendiquées par la revendication 1 de la requête principale. Ce document ne mentionne pas l'utilisation d'amidons.

Le document D1 divulgue inter alia dans les exemples 1 et 2 des compositions capillaires comprenant un phosphate de di-amidon en combinaison avec un tensio-actif cationique et un ester de glycérol et d'acide gras. Ce document ne mentionne pas l'utilisation d'un ester d'acide et d'alcool gras dont un au moins est ramifié.

Il s'avère que les deux documents cités se rapportent au même domaine technique que la présente invention.

La révision de la décision de la division d'opposition impose d'examiner en premier lieu la validité de la décision vis-à-vis du document D3.

2.3 Selon la requérante, le problème à résoudre est la mise à disposition de compositions capillaires se démêlant facilement, apportant du lissage aux cheveux de la racine à la pointe, ainsi qu'un toucher doux et présentant une texture fondante.

2.4 La solution est une composition cosmétique comprenant en particulier au moins un amidon choisi parmi les phosphates de mono amidon, les phosphates de di-amidon, les phosphates de tri-amidon et leurs mélanges, et parmi les amidons amphotères.

2.5 Etant donné qu'aucun des exemples du brevet contesté ne présente des données expérimentales, et afin de démontrer l'existence d'une amélioration, la requérante a soumis les essais D5.

Les essais D5 comparent tout d'abord une composition selon l'invention comprenant de l'isopropyle myristate, un phosphate de di-amidon et un tensio-actif cationique à une composition comparative identique comprenant un alkyle benzoate au lieu de l'isopropyl myristate. Les notes finales en ce qui concerne le volume des cheveux et la douceur des cheveux sont en faveur des compositions selon l'invention.

Une deuxième série de test dans D5 compare la même composition selon l'invention comprenant de l'isopropyle myristate, un phosphate de di-amidon et un tensio-actif cationique à une composition comparative comprenant du butyl stéarate, du myristyle propionate, et du cétyle palmitate au lieu de l'isopropyle myristate. Les notes quant au volume et au toucher des cheveux sont également en faveur des compositions selon l'invention.

Il s'avère cependant que les tests en soi, ainsi que la description de la procédure et de l'évaluation des tests comparatifs donnés dans D5 sont trop déficients pour permettre d'établir de façon crédible l'existence d'une amélioration.

Pour permettre une comparaison avec l'état de la technique le plus proche, des tests doivent en effet remplir un certain nombre de conditions élémentaires (voir T1962/12, point 1.5):

a) La comparaison avec l'état de la technique le plus proche doit être de nature à montrer de manière convaincante que les présumés effets bénéfiques ou propriétés avantageuses sont dus à la caractéristique distinctive de l'invention par rapport à l'état de la technique le plus proche.

b) Il est nécessaire que tout essai comparatif, présenté pour démontrer qu'une amélioration technique est obtenue par rapport à l'état de la technique le plus proche, soit reproductible et analysable sur la base des informations fournies, rendant de ce fait les résultats de tels essais directement vérifiables.

La procédure pour répéter un essai doit en effet reposer sur des informations quantitatives et qualitatives permettant à l'homme du métier de reproduire lesdits essais de façon valable et fiable. Des instructions vagues et imprécises rendent l'essai inapproprié et non pertinent pour prouver l'existence de ladite amélioration technique. Des essais comparatifs devraient ainsi comporter des informations sur le panel testé, sur le(s) testeur(s), le mode expérimental utilisé pour le test, le système d'évaluation ou de notation chiffrée utilisé, ainsi que les évaluations ou notes obtenues par les échantillons testés.

c) Ensuite, des tests comparatifs devraient préférablement être accompagnés d'informations quant à la marge d'erreur analytique des mesures et quant à la distribution ou l'évaluation statistique des résultats, dont l'absence peut, dans certains cas, rendre ces résultats non significatifs.

En l'espèce, les tests comparatif D5 sont déficients sur tous les points:

a) La comparaison n'est pas faite sur la base de l'état de la technique le plus proche. Aucun exemple comparatif des essais D5 ne correspond aux compositions divulguées dans D3.

b) Les informations quant au panel testé, au(x) testeur(s), le mode expérimental utilisé pour le test, le système d'évaluation ou de notation chiffrée utilisé, ainsi que les évaluations ou notes individuelles obtenues par les échantillons testés sont lacunaire ou absentes.

c) Aucune analyse statistique des résultats n'est donnée, ce qui, étant donné la proximité des résultats chiffrés des tests, rend la plupart des résultats de D5 non significatifs.

Les essais D5 ne peuvent donc être pris en compte et ne permettent pas d'établir de façon crédible l'existence d'une amélioration.

Il n'existe donc aucune donnée expérimentale permettant de conclure à une amélioration des propriétés cosmétiques liée à la composition revendiquée, en particulier quant à l'amélioration du démêlage, du lissage des cheveux de la racine à la pointe, ainsi qu'au toucher doux et présentant une texture fondante. En l'absence d'une preuve ou d'une argumentation technique établissant une plausibilité minimale quant à l'existence d'une amélioration, le problème technique ne peut qu'être reformulé sous la forme de la mise à disposition d'une composition cosmétique capillaire alternative.

2.6 Dans ces circonstances, et étant donné que le problème posé consiste en la mise à disposition d'une composition alternative, il relève de l'homme du métier de modifier la composition existante dans le cadre de son activité normale et sans faire preuve d'inventivité, cela d'autant que cette solution était déjà connue. L'homme du métier à la recherche d'une solution au problème tel que défini ci-dessus aurait été conduit à utiliser des amidons connus pour leur utilisation dans des compositions cosmétiques capillaires, comme dans les compositions divulguées dans le document D1. Il en ressort que la solution proposée par l'objet de la revendication 1 de la requête principale ne peut être considérée comme impliquant une activité inventive.

Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête principale.

3. Recevabilité des requêtes subsidiaires 1-5

Les requête subsidiaires ont été déposées avec le mémoire de recours, au stade le plus précoce de la procédure. Ces requêtes sont en réponse à la décision de la division d'opposition qui avait révoqué le brevet pour manque d'activité inventive, après qu'elle eût donné un avis positif dans son invitation à la procédure orale sur les revendications telles que délivrées quant au même motif.

La chambre ne voit donc pas de raisons de refuser ces requêtes (Article 12 RPCR).

4. Requête subsidiaire 1

La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère de celle de la requête principale par la spécification des esters carboxylique, dont inter alia le myristate d'isopropyle. Etant donné que le document D3 envisage en page 11, lignes 8 à 9, explicitement l'utilisation entre autre d'isopropyl myristate comme ester alternatif, les modifications apportées à l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 n'ont pas d'incidence sure le raisonnement et les conclusions établies ci-dessus pour la requête principale.

Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête subsidiaire 1.

5. Requête subsidiaire 2

La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère de celle de la requête principale par la spécification des esters carboxylique, dont inter alia le myristate d'isopropyle et par la spécification du type d'amidon, dont entre autre le phosphate de di-amidon. Ces composés étant divulgués respectivement dans D3 et D1, les modifications apportées à l'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 2 n'ont pas d'incidence sure le raisonnement et les conclusions établies ci-dessus pour la requête principale.

Les conditions de l'article 56 CBE ne sont donc pas remplies pour la requête subsidiaire 2.

6. Requête subsidiaire 3

Comme pour la requête subsidiaire 2, la revendication 1 de la requête subsidiaire 3 diffère de celle de la requête principale par la spécification des esters carboxylique, dont inter alia le myristate d'isopropyle et par la spécification du type d'amidon, dont entre autre le phosphate de di-amidon. Les mêmes conclusions que pour les requêtes principales et subsidiaire 2 s'appliquent mutatis mutandis à la requête subsidiaire 3.

Les conditions de l'article 56 CBE ne sont donc pas remplies pour la requête subsidiaire 3.

7. Requête subsidiaire 4

Comme pour les requêtes subsidiaires 2 et 3, la revendication 1 de la requête subsidiaire 4 diffère de celle de la requête principale par la spécification des esters carboxylique, dont inter alia le myristate d'isopropyle et par la spécification du type d'amidon, en l'occurrence le seul phosphate de di-amidon. Les mêmes conclusions que pour les requêtes principales et subsidiaires 2 et 3 s'appliquent mutatis mutandis à la requête subsidiaire 4.

Les conditions de l'article 56 CBE ne sont donc pas remplies pour la requête subsidiaire 4.

8. Requête subsidiaire 5

La revendication 1 de la requête subsidiaire 5 se distingue de celle de la requête principale par la restriction aux seuls amidons amphotère et des esters spécifiques dont le myristate d'isopropyle.

Cette modification n'a pas d'incidence sur le raisonnement et les conclusions établies pour la requête principale, puisque le document D3 envisage l'utilisation d'isopropyl myristate, et D2 divulgue l'utilisation d'amidon amphotères dans des compositions capillaires (voir la rev. 1 ou les exemples). La solution reste donc évidente au vu du document D3 en combinaison avec l'enseignement de D2.

Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête subsidiaire 5.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Le recours est rejeté.