T 0532/14 (Composition cosmétique comprenant un tensioactif cationique,un corps … of 6.4.2017

Exposé des faits et conclusions

I. Le brevet européen n° 1 782 791 a été délivré sur la base de 24 revendications.

Le libellé de la revendication indépendante 1 s'énonçait comme suit:

"1. Composition cosmétique, comprenant, dans un milieu aqueux cosmétiquement acceptable, au moins un tensioactif cationique, au moins un ester de sorbitan oxyéthyléné et d'acide gras en C8-C24, saturé, linéaire ou ramifié et ayant un nombre de moles d'oxyde d'éthylène inférieur ou égal à 10 et au moins un corps gras non siliconé liquide à une température de 25°C, le corps gras liquide étant présent dans une quantité inférieure ou égale à 8% en poids par rapport au poids total de la composition, le corps gras liquide étant choisi parmi l'alcool oléique, l'alcool isocétylique, l'alcool isostéarylique, l'octyl dodécanol, le 2-éthyl hexyl dodécanol, l'huile de Purcellin (2-éthyl hexanoate de stéaryle), le myristate d'isopropyle, le palmitate d'isopropyle, le stéarate de butyle, le laurate d'hexyle, l'adipate de diisopropyle, l'isononanoate d'isononyle, le palmitate de 2-éthylhexyle, le lactate de 2-octyldodécyle, le néopentanoate d'isostéaryle, le néopentanoate de tridécyle, le néopentanoate d'isocétyle, le népentanoate d'isoarachidyle, les huiles végétales, les huiles hydrocarbonées."

II. Une opposition a été formée contre le brevet délivré. Le brevet a été opposé aux motifs de l'article 100(a) CBE, pour absence de nouveauté et d'activité inventive.

III. Par la décision prononcée à la clôture de la procédure orale du 17 janvier 2014, la division d'opposition a décidé de rejeter l'opposition (article 101(2) CBE).

IV. Les documents suivants, cités au cours de la procédure d'opposition restent pertinents:

D1: US2004/0151746

D2: Essais comparatifs soumis par la titulaire le 31 mai 2012

D2bis: Essais comparatifs qualifiés "Essais comparatifs (31/5/2012)" soumis par lettre du 16 décembre 2013

D3: Essais comparatifs qualifiés " Essais comparatifs (27/6/2008)" soumis par lettre du 16 décembre 2013

D4: Essais comparatifs qualifiés "Essais comparatifs (7/5/2009)" soumis par lettre du 16 décembre 2013.

V. Dans sa décision, la division d'opposition avait admis les essais D2bis, D3 et D4 dans la procédure. L'objet de la revendication 1 était nouveau au vu de l'exemple 13 du document D1. L'enseignement de cet exemple ne pouvait en effet être combiné avec l'enseignement de la description de D1, en l'occurrence du paragraphe 27 de D1.

En ce qui concerne l'activité inventive, D1 avait été considéré comme état de la technique le plus proche. La composition de l'exemple 13 se distinguait de la composition revendiquée par la quantité de corps gras liquide. Les tests D2/D2bis illustraient une amélioration de la souplesse des cheveux par rapport à la composition de l'exemple 13 de D1. Le problème à résoudre résidait donc dans la mise à disposition de compositions améliorées. L'enseignement de D1 ne laissait pas penser qu'une réduction de la quantité de corps gras pouvait améliorer la souplesse des cheveux et D1 n'orientait aucunement l'homme de l'art vers la composition revendiquée. L'objet des revendications impliquait une activité inventive.

VI. L'opposante (ci-après dénommée requérante) a formé un recours contre cette décision. Dans son mémoire de recours, la requérante soumettait un nouveau document:

D5: EP 1 430 867

VII. Aux fins de la préparation de la procédure orale fixée le 6 avril 2017, la Chambre a envoyé une notification datée du 17 février 2017.

Dans cette notification, la Chambre notait que l'objet de la revendication 1 telle que délivré semblait nouveau vis-à-vis de D5 et de D1.

En ce qui concernait l'activité inventive, D1 était l'état de la technique le plus proche et les essais D2 et D2bis ne semblaient pas reproductibles et analysables sur la base des informations fournies, et n'étaient pas accompagnés d'informations quant à la marge d'erreur analytique des mesures et quant à la distribution ou l'évaluation statistique des résultats. La Chambre notait que la solution revendiquée semblait évidente en cas de reformulation du problème sous la forme de la mise à disposition d'une composition alternative.

VIII. En réponse à la notification de la Chambre, l'intimée a soumis par la lettre du 10 mars 2017 une requête principale modifiée et de nouveaux essais comparatifs. D6: essais du 10 mars 2017.

Elle informait également la Chambre et la requérante de son absence à la procédure orale.

Le libellé de la revendication 1 de la requête principale s'énonce comme suit, les modifications par rapport à la revendication 1 brevet telle que délivrée, étant mises en évidence:

"1. Composition cosmétique, comprenant, dans un milieu aqueux cosmétiquement acceptable, au moins un tensioactif cationique, au moins un ester de sorbitan oxyéthyléné et d'acide gras en C8-C24, saturé, linéaire ou ramifié et ayant un nombre de moles d'oxyde d'éthylène inférieur ou égal à 10 et au moins un corps gras non siliconé liquide à une température de 25°C, le corps gras liquide étant présent dans une quantité [deleted: inférieure ou égale à 8%] de 0,1 à 5% en poids par rapport au poids total de la composition, le corps gras liquide étant choisi parmi l'alcool oléique, l'alcool isocétylique, l'alcool isostéarylique, l'octyl dodécanol, le 2-éthyl hexyl dodécanol, l'huile de Purcellin (2-éthyl hexanoate de stéaryle), le myristate d'isopropyle, le palmitate d'isopropyle,, le stéarate de butyle, le laurate d'hexyle, l'adipate de diisopropyle, l'isononanoate d'isononyle, le palmitate de 2-éthylhexyle, le lactate de 2-octyldodécyle, le néopentanoate d'isostéaryle, le néopentanoate de tridécyle, le néopentanoate d'isocétyle, le népentanoate d'isoarachidyle, les huiles végétales, les huiles hydrocarbonées."

IX. La procédure orale s'est tenue le 6 avril 2017.

X. Les arguments suivants ont été avancés par la requérante:

Recevabilité de la requête principale et des essais D6

La requête principale et les essais D6 avaient été déposés tardivement, en l'occurrence deux semaines avant la tenue de la procédure orale, et ne pouvaient être considérés comme recevables.

L'intimée n'avait pas répondu au mémoire de recours, alors que la requérante y avait soulevé le problème de la validité des essais D2/D2bis. L'intimée n'avait répondu qu'après la Chambre eût notifié son avis préliminaire, cette attitude reflétant un abus de procédure.

En outre, l'objet de la requête principale avait été amendé par une caractéristique provenant de la revendication dépendante 16 et constituait un changement du sujet de discussion quant à l'activité inventive. Les essais D6, quant à eux, ne constituaient pas une réponse à la notification de la Chambre.

Nouveauté de la requête principale

La combinaison de l'objet de la revendication 1 de D5 avec l'objet des revendications 6, 7, 8, 10, 11 et 14 était pertinente pour la nouveauté.

Activité inventive de la requête principale

D1 ou D5 pouvaient être considérés comme état de la technique le plus porches, en particulier leur exemple 13 divulguant une composition comprenant:

- 2% en poids de chlorure de cetyltrimethylammonium - - 6.4% en poids de sorbitane monolaurate 4EO

- 12% en poids d'isopropyle myristate.

La différence entre l'objet revendiqué et cet exemple était la teneur en isopropyl myristate.

Les essais D2/D2bis n'étaient pas exploitables car non reproductibles et dénués de toute analyse statistique des résultats. Les essais D6 fournis ne permettaient pas non plus de mettre en évidence l'existence d'un effet, dont l'existence en outre n'avait pas été démontrée sur l'entière portée de la revendication 1 de la requête principale.

Le problème devenait la mise à disposition d'une composition alternative, qui était évidente au vu de D1 or D5, qui divulguaient les concentrations revendiquées.

XI. Les arguments suivants ont été avancés par l'intimée dans ses écritures:

Recevabilité de la requête principale et des essais D6

Le dépôt tardif de la requête principale ne ralentissait en aucun cas la procédure car le nouveau jeu de revendications correspondait à une limitation du jeu délivré, basée sur l'introduction en revendication principale d'une sous-revendication. Cette nouvelle requête ne changeait pas l'objet de la procédure de recours actuelle, et cette nouvelle requête principale devait être prise en considération.

Les essais joints avec la lettre du 10 mars 2017 devaient également être introduits dans la procédure, dans la mesure où ils répondaient à un point soulevé par la Chambre dans son avis préliminaire, en l'occurrence la reproductibilité et la significativité des essais.

Nouveauté de la requête principale

Dans la nouvelle revendication 1, la teneur en corps gras liquide était limitée à une gamme de 0,1 à 5% en poids. La revendication 1 ainsi limitée était nouvelle vis-à-vis des documents D1 et D5.

Activité inventive de la requête principale

La revendication 1 ainsi limitée était en outre inventive vis-à-vis des documents cités, notamment vis-à-vis de D1 considéré comme état de la technique le plus proche. Au départ de D1, notamment de son exemple 13, rien n'incitait l'homme du métier à choisir une quantité de corps gras liquide comprise entre 0,1 et 5% afin d'obtenir un effet de cheveux peu chargés, naturels et propres. Les essais du 10 mars 2017 mettaient clairement en évidence que les cheveux traités avec la composition de l'invention présentaient un toucher nettement supérieur à celui des mèches comparatives.

XII. Requêtes

La requérante (opposante) a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet. Elle a demandé en outre que la requête principale et les essais comparatifs déposés avec la lettre du 10 mars 2017 par l'intimée ne soient pas admis dans la procédure.

L'intimée (titulaire du brevet) a demandé que la décision attaquée soit annulée et que le brevet soit maintenu sur la base de la requête principale déposée par la lettre du 10 mars 2017

Motifs de la décision

1. Recevabilité de la requête principale

La présente requête principale a été déposée tardivement, en l'occurrence après la notification de la Chambre, dans laquelle étaient exprimés des doutes quant à la validité des essais produits pour prouver l'existence d'une activité inventive et était posée la question de la reformulation du problème technique sous la forme de la mise à disposition d'une composition alternative. Ces questions étaient également mentionnées dans le mémoire de recours de la requérante et avaient déjà été discutées en phase d'opposition; l'opinion préliminaire de la Chambre allait cependant à l'encontre de la décision de la division d'opposition, qui avait considéré que les tests produits en phase d'opposition étaient valides et avait formulé le problème technique en conséquence.

Ladite requête principale comporte une restriction dans la revendication 1 portant sur la teneur en corps gras non siliconé liquide à la température de 25°C qui était "une quantité inférieure ou égale à 8% en poids" dans la revendication 1 telle que délivrée et passe à "une quantité de 0,1 à 5% en poids" dans la requête principale. Cet amendement tire son origine de l'objet de la revendication dépendante 16 telle que délivrée, qui mentionnait "une concentration allant de 0,05 à 8%, de préférence de 0,1 à 5%,...en poids".

Cet amendement ne modifie pas l'essence de la discussion quant à l'activité inventive et n'y a aucune incidence, puisque la quantité de corps gras liquide constituait déjà la différence entre l'objet des revendications telles que délivrées et l'état de la technique le plus proche dans la décision de la division d'opposition. Il est donc immédiatement apparent que la requête principale constitue une tentative de répondre à des problèmes posés sans en créer de nouveaux, et qu'elle n'étend pas la portée de la discussion quant à l'activité inventive. L'admission de la requête principale n'est donc pas contraire aux principes d'équité et d'économie de la procédure.

En outre, du fait de son origine dans une revendication dépendante, la modification apportée aux revendications sous la forme de la requête principale est de nature simple et ne peut constituer une surprise pour la requérante.

La Chambre exerce son pouvoir discrétionnaire et admet donc la requête principale dans la procédure (article 13 RPCR).

2. Recevabilité des essais D6

Les essais D6 ont été déposés en réponse à la notification de la Chambre avec la nouvelle requête principale, et donc tardivement.

La division d'opposition avait considérés les tests D2/D2bis comme pertinents et valides et avait fondé sa décision quant à l'activité inventive sur un effet technique démontré par ces essais. La validité desdits tests a été remise en cause par la Chambre dans son opinion préliminaire, et la Chambre avait précisé qu'en l'absence d'un effet démontré, la solution revendiquée deviendrait évidente en cas de reformulation du problème sous la forme de la mise à disposition d'une composition alternative.

Cette opinion préliminaire a donc occasionné le dépôt d'une nouvelle requête principale et des essais comparatifs D6 correspondants à la composition revendiquée par ladite nouvelle requête principale, a priori pour démontrer l'existence d'un meilleur effet lié à la teneur en corps gras liquide de la revendication 1 telle que délivrée. Les essais D6 présentent ainsi une comparaison détaillée accompagnée d'une analyse statistique entre une composition selon l'invention, comprenant en particulier une concentration en corps gras liquides adaptée à la restriction apportée à la revendication 1 de la requête principale, et une composition selon l'état de la technique le plus proche.

Les essais D6 répondent également aux questions soulevées par la requérante dans son mémoire d'opposition et reprises ensuite par la Chambre en particulier quant à leur reproductibilité et analysabilité, ainsi que l'évaluation statistique des résultats. Ils ne peuvent donc présenter une surprise pour la requérante qui contestait la validité des essais D2/D2bis préalablement discutés en procédure d'opposition sur ces points précis. La requérante a en effet basé son argumentation quant à l'activité inventive dans son mémoire de recours uniquement sur la contestation de la validité des essais comparatifs D2/D2bis ainsi que sur l'impossibilité d'extrapoler un effet technique potentiel sur la portée entière de la revendication 1. La requérante n'a jamais contesté explicitement la réalité d'un effet technique et/ou n'a jamais déposé des contre-essais démontrant son absence. La ligne d'argumentation de la requérante quant à l'activité inventive reposait uniquement sur le fait que les essais D2/D2bis ne prouvaient pas l'existence d'un effet lié à la concentration du corps gras liquide de la composition revendiquée.

Dans ce contexte, la requérante ne peut prétendre être surprise par le dépôt de ces essais D6 qui tentent de répondre aux points qu'il a lui-même soulevés.

La Chambre exerce son pouvoir discrétionnaire et admet donc les essais D6 dans la procédure (article 13 RPCR).

3. Requête principale

3.1 Nouveauté - Article 54 CBE

La requérante a objecté un manque de nouveauté vis-à-vis des documents D1 et D5, qui présentent une priorité commune et ont un contenu identique.

Ces documents se rapportent à un procédé de préparation d'une nano-émulsion cationique et divulguent en particulier dans leur exemple 13 une composition de type nano-émulsion comprenant au moins un tensioactif cationique, au moins un ester de sorbitan oxyéthyléné et d'acide gras en C18, et au moins un corps gras non siliconé liquide à une température de 25°C, en l'occurrence de l'isopropyle myristate, présent cependant à une teneur de 12% en poids, donc en dehors de la concentration de la revendication 1 de la requête principale.

La revendication 1 de D1 et D5 se rapporte en outre à un procédé impliquant la présence d'un composé gras et d'un tensio-actif cationique. Le composé gras est défini par les listes de composés donné dans les revendications dépendantes 6, 7, et 8, envisageant dans le cas de la revendication dépendante 6 l'incorporation d'un corps gras choisi parmi le myristate d'isopropyle, l'isononanoate d'isononyle, la cire de jojoba, l'huile d'olive transestérifiée avec de l'hexanol, la cire de jojoba transestérifiée avec de l'éthanol, et leurs mélanges. Aucune des revendications 6, 7 et 8 ne précise la teneur en corps gras liquide, qui peut être de 1 à 30% en poids, préférablement de 1 à 20% en poids, ou de 4 à 12% en poids comme indiqué dans la description (voir par exemple D5, par. [0020] ou D1, par. [0027]).

Les revendications dépendantes 10 et 11 se rapportent à la présence supplémentaire d'un tensio-actif non ionique, choisi parmi une liste dans laquelle figurent inter alia un ester de sorbitane oxyéthylèné et d'acide gras en C8-C30, dont en particulier le mono-oléate de sorbitane 4OE.

Pour arriver à l'objet revendiqué, il est ainsi nécessaire de faire une première sélection parmi les composés de la revendications 8, une deuxième sélection parmi les composés de la revendication 11, et d'y associer la limite inférieure de la teneur en corps gras liquide donnée dans la description. L'objet de la revendication 1 de la requête principale représente ainsi une combinaison particulière qui résulte d'une sélection multiple parmi les possibilités proposées par D1 ou D5, une combinaison qui n'est pas divulguée dans lesdits documents.

L'objet de la revendication 1 de la requête principale n'est donc pas divulgué directement et sans équivoque par D1 ou D5, et la requête principale remplit les conditions de l'article 54 CBE.

3.2 Activité inventive - Article 56 CBE

3.2.1 L'invention se rapporte à une composition cosmétique de conditionnement des cheveux. Les cheveux traités avec cette composition sont lisses, se démêlent facilement, sont brillants, souples, individualisés et ont un toucher doux et sans résidus. Les cheveux ont un aspect naturel et non chargé. Le lissage est homogène des racines aux points, qui présentent moins de fourches. De plus, ces effets sont rémanents au cours du temps (voir par. [0001], [0009], [0010] du brevet).

3.2.2 Le document D1 ou son équivalent D5, a été considéré comme état de la technique le plus proche par la requérante et par la division d'opposition dans sa décision.

D1 se rapporte à une composition cosmétique sous la forme d'une nano-émulsion cationique présentant une effet conditionneur amélioré (voir par. [0007]). Les exemples 13 et 14 divulguent des compositions comprenant un tensio-actif cationique, des esters de sorbitane oxyéthyléné et d'acide gras en C8-C24, en association avec 12 et 10% en poids de myristate d'isopropyle. Ces compositions ne divulguent donc pas en particulier des compositions comprenant entre 0,1 et 5% en poids de corps gras non siliconé liquide à une température de 25°C.

3.2.3 Selon l'intimée, le problème à la base de la présente invention est de proposer des compositions capillaires offrant de meilleures propriétés en terme de toucher des cheveux traités.

3.2.4 Comme solution à ce problème supposé, la revendication 1 de la requête principale propose une composition comprenant en particulier entre 0,1 et 5% en poids de corps gras non siliconé liquide à une température de 25°C.

3.2.5 L'intimée a ainsi soumis les essais D6 en support d'un effet technique lié aux compositions revendiquées.

Ces essais comparent une composition A comprenant les ingrédients de l'exemple 13 de D1/D5 avec en particulier 12% en poids de myristate d'isopropyle, à une composition B selon l'invention comprenant 4% en poids de myristate d'isopropyle.

L'application des compositions et l'évaluation des résultats sont effectués par 10 experts différents, qui évaluent le toucher obtenu sur une échelle de 0 à 5, dont le critère d'évaluation détaillé est donné par D6. Comme démontré par les notes individuelles, pour 100% des experts, les mèches traitées par la composition B présentent un toucher supérieur, reflété par la note moyenne de 2,2+/-0,8 obtenue, alors que la note obtenue avec la composition A selon D1/D5 est de 4,6+/-0,5.

Contrairement à l'argumentation de la requérante, il apparaît que les essais D6 présentent un niveau de précision suffisant, en particulier quant à l'explication de la méthodologie utilisée et aux informations quantitatives données ce qui rend lesdits essais reproductibles et analysables sur la base des informations fournies (cf. T 1962/12, point 1.5.2). La présence d'un facteur de variation statistique rend également le résultat des essais significatifs.

La Chambre ne peut également suivre l'argument de la requérante quant à l'impossibilité d'extrapoler les résultats des essais D6 obtenus avec de l'isopropyle myristate à l'ensemble des corps gras liquides revendiqués. Il est en effet évident que toutes les corps gras revendiquées possèdent une caractéristique commune, à savoir leur état liquide à 25°C, ce qui rend plausible qu'elles donne le même effet technique. L'affirmation du contraire aurait nécessité de la requérante une preuve ou une argumentation technique crédible, ce qu'elle n'a pas fournie.

Les essais D6 constituent bien une preuve à l'appui de l'amélioration présumée, et il est donc crédible que le problème d'amélioration des propriétés en terme de toucher des cheveux traités ait été résolu par l'objet de la revendication 1 de la requête principale.

3.2.6 La question qui se pose ensuite est de savoir si la solution revendiquée découlait à l'évidence de l'état de la technique disponible pour l'homme du métier.

Au départ de D1/D5, notamment de l'exemple 13, rien n'incite l'homme du métier à choisir une quantité de corps gras liquide comprise entre 0,1 et 5% afin d'obtenir une amélioration du toucher des cheveux, donc d'obtenir un effet de cheveu peu chargé, naturel et propre. Au contraire, le choix des proportions des composants des nano-émulsions écrites dans D1/D5 se fait à l'aide d'un diagramme de phase ternaire ainsi que du rapport pondéral entre tensio-actif non-ionique et corps gras, dans le but d'obtenir une nano-émulsion (voir D1, par. [0022] ou D5, par. [0015]). Tous les exemples de D1/D5 comprennent ainsi des corps gras dont la concentration est toujours supérieure à 5% en poids.

Par ailleurs, la Chambre ne peut suivre l'argument de la requérante quant au caractère inévitable de l'effet technique lié à une diminution de la teneur en corps gras liquide, à savoir à une diminution proportionnelle du dépôt de ceux-ci sur les cheveux traités. Les corps gras liquides sont en effet utilisés dans D1/D5 comme constituants de la phase grasse de la nano-émulsion, et aucune propriété particulière ne leur est attribuée dans ces documents. Voir dans la diminution de la teneur en corps gras une amélioration inévitable du toucher des cheveux est inconcevable au vu de la divulgation et l'enseignement de D1/D5, et constitue un raisonnement ex post facto.

Il en ressort que la solution proposée par l'objet de la revendication 1 implique une activité inventive et les conditions de l'Article 56 CBE sont remplies pour la requête principale.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée a la division d'opposition afin de maintenir le brevet sur la base du jeu de revendications déposé par courrier du 10 mars 2017 et une description qui doit y être adaptée.