T 0351/14 () of 9.5.2018

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerden richten sich gegen die am 5. Dezember 2013 zur Post gegebenen Entscheidung der Einspruchsabteilung, das europäische Patent Nr. 1 591 024 in geändertem Umfang gemäß Hilfsantrag 38, Ansprüche wie eingereicht in der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2013, nach Artikel 101(3)a) EPÜ aufrechtzuerhalten.

Die Beschwerdeführerin Einsprechende hatte am 4.

Februar 2014 Beschwerde eingelegt und am gleichen Tag

die Beschwerdegebühr entrichtet. Die Beschwerdebegründung war am 4. April 2014 eingegangen.

Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin hatte am 14. Februar 2014 Beschwerde eingelegt und bereits am 29. Januar 2014 die Beschwerdegebühr entrichtet. Die

Beschwerdebegründung war am 14. April 2014 eingegangen.

II. Der Einspruch gegen das Patent war auf die Gründe Artikel 100 a), 54 und 56 EPÜ, und 100 c) EPÜ gestützt. Die Einspruchsabteilung war der Auffassung, dass die Einspruchsgründe der Aufrechterhaltung des Patents in geänderter Fassung nicht entgegenstünden. Sie hatte dabei unter anderem die folgenden Entgegenhaltungen berücksichtigt:

D1 = DE 102 16 069 A1

D2 = US 4,280,187

Zur behaupteten Vorbenutzung "Capricorn/Moniq", Messe TABEXPO 2003, Barcelona, 25. bis 28. November 2003:

Dokument 330.4 = Eidesstattliche Erklärung Herr Stolarski vom 8. Juli 2010.

III. In einer Mitteilung gemäß Artikel 15(1) VOBK teilte die Kammer den Parteien ihre vorläufige Auffassung mit. Eine mündliche Verhandlung fand am 9. Mai 2018 unter Anwesenheit aller am Beschwerdeverfahren beteiligten Parteien statt. Nach Beratung kam die Kammer u.a. zum Ergebnis, dass der Hauptantrag und die Hilfsanträge 1 bis 5 unzulässig erweitert seien, und stellte fest, dass dieser Einwand auch auf die Hilfsanträge 6 bis 26 zuzutreffen scheine. Die Kammer schlug deshalb vor, mit der Frage der Gewährbarkeit von Hilfsantrag 27 fortzufahren. Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin war mit diesem Vorgehen einverstanden.

IV. Die Beschwerdeführerin Einsprechende beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des Patents.

Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung des Patents wie erteilt (Hauptantrag), hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patents im Umfang eines der Hilfsanträge 1 bis 5, eingereicht am 28. April 2011, weiter hilfsweise der Hilfsanträge 6 bis 26 eingereicht am 12. August 2013, weiter hilfsweise im Umfang des Hilfsantrages 27, vollständig eingereicht in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer, weiter hilfsweise der Hilfsanträge 28 bis 37, eingereicht am 12. August 2013, weiter hilfsweise der Hilfsanträge 40 bis 42, eingereicht mit der Beschwerdebegründung, weiter hilfsweise die Zurückweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin Einsprechenden (Hilfsantrag 38).

V. Die unabhängigen Ansprüche haben folgenden Wortlaut:

Hauptantrag, Hilfsanträge 1 bis 5

Der Oberbegriff des Anspruchs 1 des Hauptantrags (Patent wie erteilt) sowie der Hilfsanträge 1 bis 5 lautet eingangs:

"Verfahren zum Verfolgen von Produktdaten ... der Tabak verarbeitenden Industrie, mit den Schritten: Erzeugung von Produktdatensätzen (30a, 30b, 30c,...), die jeweils etwa gleichen und aus mehr als einem Produkt bestehenden Portionen (11a, 11b, 11c,...) des in die Transportspeicherstrecke eintretenden Produktmassenstroms ... "

Hilfsantrag 27

"1. Verfahren zum Verfolgen von Produktdaten eines aus einer Zigarettenproduktionsmaschine (10) in Form eines ungeordneten Zigarettenstroms (11) in der Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke austretenden Produktmassenstroms in einer Transportspeicherstrecke der Tabak verarbeitenden Industrie, wobei der Zigarettenstrom (11) mittels einer Förderstrecke (12) zu einer Packmaschine (13) gefördert wird, mit den Schritten: Erzeugung von Produktdatensätzen (30a, 30b, 30c,...), die jeweils etwa gleichen Portionen (11a, 11b, 11c,...) des in die Transportspeicherstrecke eintretenden Produktmassenstroms und jeweils etwa einer bestimmten Länge des Produktmassenstroms (11) in Transportrichtung entsprechen. Schreiben der Produktdatensätze (30a, 30b, 30c,...) in entsprechende Speichereinheiten (25a, 25b, 25c, ...; 26a, 26b, 26c,...) eines Datenspeichers (25; 26), und Lesen der dem aus der Transportspeicherstrecke (12) austretenden Produktmassenstrom entsprechenden Produktdatensätze aus dem Datenspeicher (25; 26)."

"12. System zum Verfolgen von Produktdaten eines aus einer Zigarettenproduktionsmaschine (10) in Form eines ungeordneten Zigarettenstroms (11) in der Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke austretenden Produktmassenstroms in einer Transportspeicherstrecke der Tabak verarbeitenden Industrie, wobei der Zigarettenstrom (11) mittels einer Förderstrecke (12) zu einer Packmaschine (13) gefördert wird, mit einem einen Datenspeicher (25; 26) umfassenden Speichermittel (22) zum Speichern der Produktdaten, einem Schreibsteuermittel (21) zum Steuern des Schreibens von Produktdaten des in die Transportspeicherstrecke (12) eintretenden Produktmassenstroms in den Datenspeicher (25; 26), und einem Lesesteuermittel (21) zum Steuern des Lesens von Produktdaten des aus der Transportspeicherstrecke (12) austretenden Produktmassenstroms (11) aus dem Datenspeicher, wobei das Schreibsteuermittel (21) zur Erzeugung von Produktdatensätzen (30a, 30b, 30c,...), die jeweils etwa gleichen Portionen (11a, 11b, 11c,...) des in die Transportspeicherstrecke (12) eintretenden Produktmassenstroms (11) und jeweils etwa einer bestimmten Länge des Produktmassenstroms (11) in Transportrichtung entsprechen, und zum Schreiben der Produktdatensätze (30a, 30b, 30c,...) in den Datenspeicher (25; 26) eingerichtet ist."

VI. Die Beschwerdeführerin Einsprechende hat im Wesentlichen folgende Argumente vorgetragen:

Eine sehr geringe Anzahl von Produkten einer Portion, bzw. der Ausschluss der Zahl eins, sei ursprünglich nicht offenbart. Daher sei Anspruch 1 des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1-5 durch das Ersetzen der in der Anmeldung beschriebenen Vielzahl von Produkten (vgl. Abs. 0002) durch "aus mehr als einem Produkt bestehenden Portionen" erweitert.

Der Schutzbereich des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 27 sei erweitert, da "aus mehr als einem Produkt bestehenden Portionen" gestrichen wurde. Eine einzige Zigarette pro Portion sei nämlich denkbar, der Durchmesser betrage in diesem Fall 1 mm.

Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 sei unklar, da "in der Größenordnung von 1000 Zigaretten..." einen veränderlichen und vagen Anspruchsgegenstand nach sich zögen.

Der Gegenstand des Anspruchs 12 des Hilfsantrags 27 beanspruche lediglich einen herkömmlichen Computer ohne spezielle Aufgabe. Dokument D1 betreffe zwar eine Einzelproduktverfolgung, beschreibe aber ein System mit allen Bauteilen des Systems nach Anspruch 12. D2 (vgl. Sp.12, Z.4-16) suggeriere die virtuelle Aufteilung eines Zigarettenstroms in Portionen. Ausgehend von D1 sei Anspruch 12 durch D2 daher für den Fachmann nahe gelegt, wenn D1 der Verfolgung von Produktdaten eines Produktmassenstroms dienen solle. Die Vorbenutzung durch Präsentation des Systems "Capricorn/Moniq" offenbare gemäß eidesstattlicher Erklärung des Herrn Stolarski (Dokument 330.4) in Absatz sechs alle Merkmale des Anspruchs 12, mit Ausnahme der Verwendung des Systems für die Zigarettenproduktion anstatt der beschriebenen Produktion von Filterstäben (filter rods). Ausgehend von "Capricorn/Moniq" sei die Verwendung des Systems zur Zigarettenproduktion trivial und daher für den Fachmann nahe gelegt. Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 sei daher nicht erfinderisch.

VII. Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin hat im Wesentlichen folgende Argumente vorgetragen:

Für den Fachmann seien in der Anmeldung, technisches Verständnis vorausgesetzt, sowohl "viele" als auch "wenige" Produkte einer Portion der nun beanspruchten Mehrzahl von Produkten offenbart. So sei insbesondere bei empfindlichen Produkten vorstellbar, dass bei nur zwei Lagen des Massenstroms auch nur zwei oder drei Produkte einer Portion übereinander zu liegen kämen. Daher sei Anspruch 1 des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1-5 ursprünglich offenbart.

Eine fiktive Auslegung des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 27 mit einem Zigarettendurchmesser von 1 mm sei technisch unsinnig. Der Schutzbereich des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 27 sei daher nicht erweitert.

Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 sei klar, da in Anspruch 1 nur eine Dimensionsangabe des Produktmassenstroms zum Ausdruck gebracht werde.

Der Gegenstand des Anspruchs 12 umfasse kein beliebiges Computersystem sondern eine spezielle Implementierung, mit einer Verknüpfung zwischen Produktdatensätzen und dem ungeordneten Zigarettenstrom auf der Förderstrecke. D1 betreffe eine Einzelproduktverfolgung und stelle daher keinen geeigneten Ausgangspunkt für den Aufgabe-Lösungs-Ansatz dar. D1 sei eben gerade nicht für die Verfolgung von Produktdaten eines Massenstroms geeignet. Dasselbe gelte für D2. Auch Sp.12 der D2, Z.4-16, gebe keinen Hinweis auf die Art und Weise der Datenverarbeitung eines Produktmassenstroms. Bei der Präsentation des Systems "Capricorn/Moniq" sei das in das System implementierte Verfahren der Datenverarbeitung der Öffentlichkeit nicht zugänglich gewesen. Außerdem sei in der eidesstattlichen Erklärung des Herrn Stolarski (Dokument 330.4) aus Absatz sechs keine virtuelle Portionierung des Produktmassenstroms zweifelsfrei entnehmbar, schon gar nicht in Hinblick auf eine bestimmte Länge des Massenstroms. Vielmehr sei offenbar eine Einzelproduktverfolgung von Filterstäben (filter rods) mit Auswurf wie in D1 oder D2 angesprochen. Auch eine Anpassung des präsentierten Systems an eine Zigarettenproduktionsmaschine mit Packstation sei zweifelhaft. Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 sei im Lichte der D1, D2 und der angeblichen Vorbenutzung "Capricorn/Moniq" daher erfinderisch.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerden sind zulässig.

2. Änderungen, Haupt- und Hilfsanträge 1 bis 5

2.1 Gegenüber dem ursprünglichen Verfahrensanspruch 1 wurde in Anspruch 1 des Patents folgender Wortlaut hinzugefügt:

"... und aus mehr als einem Produkt bestehenden

Portionen ..."

2.2 Diese Änderung im Verfahrensanspruch 1 des Patents basiert auf Absatz 0002 der ursprünglichen Beschreibung (Anmeldung wie veröffentlicht). Dort ist zu entnehmen, dass sich das ursprünglich eingereichte Verfahren auf die Verfolgung von Produktdaten eines Produktmassenstroms mit einer Vielzahl von ungeordneten einzelnen Produkten bezieht. Die Erzeugung von Produktdatensätzen im ursprünglichen Verfahren nach Anspruch 1, die jeweils etwa gleichen Portionen des Produktmassenstroms zugeordnet werden, setzt im Kontext mit Absatz 0002 voraus, dass die jeweiligen Portionen eine Vielzahl von Produkten enthalten, wie von der Beschwerdeführerin Patentinhaberin erläutert.

2.3 Unbestritten stellt jedoch die in der Anmeldung beschriebene "Vielzahl" im Gegensatz zu der nun in Anspruch 1 des Patents beanspruchten "Mehrzahl" einen semantischen Unterschied dar. Unter einer "Vielzahl" muss eine [sehr] große Anzahl von Personen oder Sachen verstanden werden. Unter einer "Mehrzahl" hingegen linguistisch die Zahl mehr als eins, bzw. nicht eins (vgl. Duden online; Wiktionary). Was also seine rein sprachliche Bedeutung anbelangt, umfasst der neu in Anspruch 1 hinzugefügte Begriff "mehr als einem Produkt" im Sinne einer "Mehrzahl" jetzt sowohl eine Vielzahl (d.h. eine sehr große Anzahl) als auch eine sehr kleine Anzahl von Produkten, beispielsweise nur zwei oder drei Produkte.

2.4 Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin argumentiert, dass dennoch die nunmehr beanspruchte "Mehrzahl" von Produkten aus der Anmeldung insgesamt, allgemeines technisches Verständnis des Fachmanns vorausgesetzt, entnehmbar sei:

So umfasse nämlich ein ungeordneter Strom, vgl. Absatz 0002 der Anmeldung, einerseits viele Einzelprodukte die übereinander lägen. Jede Portion des Massenstroms könne in der Anmeldung daher "viele" Produkte einer Mehrzahl aufweisen, was für den Fachmann ebenso aus der in Absatz 0004, Zeilen 46-48 (wie veröffentlicht), erfolgten Mittelung von Produktdaten hervorgehe. Andererseits seien für den Fachmann auch "wenige" Produkte einer Mehrzahl ursprünglich offenbart. Aus Vorsichtsgründen könnten nämlich in der Anmeldung bei empfindlichen Produkten auf der Transportstrecke zwischen Zigarettenproduktionsmaschine und Packmaschine z.B. nur zwei Lagen eines Massenstroms vorgesehen werden. Bei entsprechend hoher Auflösung der Portionen wäre dann denkbar, dass in diesem Sonderfall z.B. nur zwei oder drei einzelne Produkte in einer Portion übereinander zu liegen kämen.

2.5 Die Kammer vermag sich den Ausführungen der Beschwerdeführerin Patentinhaberin nicht anzuschließen. Wie von der Beschwerdeführerin Einsprechenden argumentiert, ist für den Fachmann aus der Anmeldung nicht erkennbar, dass die Unterteilung des Produktmassenstroms anders als in Portionen erfolgen kann. Irgendeine bestimmte Teilung in Form von übereinander befindlichen Lagen des Massenstroms ist nicht ersichtlich. So ist der Anmeldung insbesondere kein Ausführungsbeispiel in Zusammenhang mit empfindlichen Produkten auf der Transportstrecke zu entnehmen. Ganz zu schweigen davon, dass in diesem Fall etwa nur zwei Lagen eines Massenstroms vorgesehen werden sollen, mit Portionen von nur zwei oder drei übereinanderliegenden Produkten. Dass ein solches Ausführungsbeispiel vielleicht unter den Wortlaut des Anspruchs 1 des Patents fällt, kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin Patentinhaberin keine Grundlage für dessen ursprüngliche Offenbarung geben. Artikel 123(2) und 100 c) EPÜ beziehen sich auf die Offenbarung von neuen Änderungen aus der Gesamtheit der ursprünglich eingereichten Anmeldung. Dies bedeutet nicht, dass alle nur denkbaren Ausführungsformen, die unter den Gegenstand des neu geänderten Anspruchs 1 fallen, auch ursprünglich offenbart sind, bzw. offenbart sein müssen.

2.6 Zusammenfassend kommt die Kammer zum Schluss, dass eine sehr kleine Anzahl von Produkten einer Portion des Produktmassenstroms für den Fachmann keine unmittelbare und eindeutige Offenbarung in der Anmeldung findet. Die im geänderten Verfahrensanspruch 1 des Patents beanspruchte "Mehrzahl" anstatt einer "Vielzahl" geht daher sowohl rein sprachlich, als auch aus der Sicht des technischen Verständnisses des Fachmanns über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus, entgegen den Erfordernissen der Artikel 100 c) und 123(2) EPÜ.

Der Hauptantrag sowie die Hilfsanträge 1 bis 5 sind daher nicht gewährbar.

3. Die Hilfsanträge 6 bis 26 sind nach Ansicht der Kammer mit dem vorstehenden Mangel ebenso behaftet. Die Beschwerdeführerin Patentinhaberin erklärte sich in der Verhandlung deshalb einverstanden, mit der Diskussion zur Frage der Gewährbarkeit des Hilfsantrags 27 fortzufahren. Somit erübrigt sich für die Kammer, die Hilfsanträge 6 bis 26 zu berücksichtigen.

4. Änderungen, Hilfsantrag 27

4.1 Die Beschwerdeführerin Einsprechende moniert, dass durch die Streichung des Merkmals "aus mehr als einem Produkt bestehend" in Anspruch 1 des Hilfsantrags 27 eine Erweiterung des Schutzbereichs erfolgte. Gegenüber seiner erteilten Fassung umfasse der Gegenstand des vorliegenden Anspruchs 1 jetzt nämlich auch die Einzahl, also "ein einziges Produkt".

So sei beispielsweise bei einem einlagigen Produktmassestrom von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke ohne weiters die Beförderung einer einzigen Zigarette, also eines einzigen Produkts pro Portion, denkbar: der Zigarettendurchmesser betrage in diesem Fall 1 mm. Dies sei auch deshalb vorstellbar, da die Zigarettengröße in Zukunft vom Markt, also Trends (z.B. Rauchmethoden) bestimmt werde, und entsprechende Maschinen dann zur Herstellung von so dünnen Zigaretten zur Verfügung stünden.

4.2 Wie von der Beschwerdeführerin Patentinhaberin erwidert, ist eine solch fiktive Auslegung des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 27 weder durch das Patent noch durch übliches Fachwissen gestützt. Die Herstellung einer Zigarette mit Papier, Füllung und Zusatzstoffen und deren Transport erscheint bei einem Durchmesser von 1 mm technisch unsinnig. Vielmehr setzt das in Anspruch 1 neu hinzugefügte Merkmal, wonach der Produktmassestrom "eine Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke" aufweist, voraus, dass eine Portion viele (also jedenfalls deutlich mehr als eine einzige) Zigaretten enthält. Eine einzelne Zigarette ist daher gerade nicht vom Schutzbereich des Anspruchs 1 des Hilfsantrags 27 umfasst. So stützt auch die Beschreibung durchgehend das Verständnis von Portionen mit einer Vielzahl von Produkten, d.h. auch in Absatz 0017 des Patents (1000 Zigaretten pro Fördermeter) ist keine einzelne Zigarette pro Portion beschrieben oder gemeint.

4.3 Daher erfüllt Anspruch 1 des Hilfsantrags 27 die Erfordernisse des Artikels 123(3) EPÜ.

4.4 Die neu hinzugefügte Änderung in den Ansprüchen 1 und 12 des Hilfsantrags 27 ist zudem unbestritten ursprünglich offenbart, Artikel 123(2) EPÜ, vgl. Abs.0016 der Anmeldung (wie veröffentlicht). Die abhängigen Ansprüche 2 bis 11 und 13 bis 19 entsprechen jeweils den erteilten Ansprüchen 3 bis 12 bzw. 14 bis 20 und sind ebenfalls unbestritten ursprünglich offenbart, Artikel 123(2) EPÜ.

5. Klarheit, Hilfsantrag 27

5.1 Die Beschwerdeführerin Einsprechende ist der Ansicht, dass das in Anspruch 12 gegenüber dem Patent neu hinzugefügte Merkmal, nämlich dass der Produktmassenstrom einen Zigarettenstrom "in der Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke" darstellt, nicht klar sei. Das Merkmal beziehe sich auf eine Vielfalt an möglichen Zigaretten, die überdies nicht Gegenstand des Anspruchs seien. Der Anspruchsgegenstand sei daher veränderlich und somit vage.

5.2 Die Kammer folgt hingegen der Auffassung der Beschwerdeführerin Patentinhaberin, wonach der Fachmann das Merkmal zur Größenordnung des produzierten Zigarettenstroms in Anspruch 1 unmissverständlich als Angabe zur Dimensionsgröße eines Produktmassenstroms in Form von (allseits bekannten) Zigaretten begreift. Die Dimensionierungsangabe in Anspruch 1 ist zudem widerspruchsfrei durch die Beschreibung gestützt, vgl. Patent, Absatz 0017. Die Breite der Auslegung dieser Angabe ist keine Frage der Klarheit, sondern betrifft vielmehr die Frage der Beurteilung der Neuheit und erfinderischen Tätigkeit des Anspruchsgegenstandes.

Daher erfüllt Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 die Erfordernisse des Artikels 84 EPÜ.

6. Interpretation des Anspruchs 12, Hilfsantrag 27

6.1 Das System nach Anspruch 12 erfordert einen Computer. Dieser Computer umfasst unbestritten einen Datenspeicher, ein Lesesteuermittel zum Lesen von Produktdaten aus dem Datenspeicher, und ein Schreibsteuermittel, das zur Erzeugung von Produktdatensätzen und zum Schreiben der Produktdatensätze in den Datenspeicher eingerichtet ist.

6.2 Die Beschwerdeführerin Einsprechende argumentiert, dass der Inhalt der in Anspruch 12 genannten Information, nämlich das Verfolgen bzw. Verarbeiten von Produktdaten in Form eines ungeordneten Zigarettenstroms in der Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke, nicht Bestandteil des Computersystems sei. Das System nach Anspruch 12 sei nämlich nur zum Verfolgen und Verarbeiten dieser Daten geeignet, und beanspruche ansonsten einen herkömmlichen Computer ohne spezielle Aufgabe. Auch durch die Formulierung "eingerichtet ist" am Ende des Anspruchswortlauts sei der Computer nicht auf die Verarbeitung von bestimmten Produktdatensätzen eingeschränkt, da jeder Computer irgendwie eingerichtete Datenspeicher, Speichermittel und Schreibsteuermittel enthalte.

6.3 Die Kammer schließt sich hingegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Patentinhaberin an, dass durch die Wortwahl "wobei das Schreibmittel ... eingerichtet ist" ein System nach Anspruch 12 die im Kontext des Anspruchs zuvor beschriebene Produktdatenverfolgung auch tatsächlich mittels des beanspruchten Computers ausführen muss. Der Gegenstand des Anspruchs 12 umfasst folglich kein beliebiges, d.h. allgemein bekanntes Computersystem, sondern eine spezielle Computerimplementierung.

6.4 Anspruch 12 impliziert daher eine Verknüpfung zwischen den erzeugten Produktdatensätzen und dem ungeordneten (realen) Zigarettenstrom auf der Förderstrecke. Hierbei wird zur Erzeugung von Produktdatensätzen der Zigarettenstrom virtuell portioniert. Das Patent wie erteilt gibt für die virtuelle Portionierung verschiedene Möglichkeiten an. So könnte beispielsweise die Zahl der einzelnen Produkte pro Produktportion verwendet werden, vgl. erteiltes Patent, Absatz 0030.

Im vorliegenden Anspruch 12 gemäß Hilfsantrag 27 erfolgt die virtuelle Portionierung hingegen dadurch, dass jeweils etwa gleiche Portionen des Zigarettenstroms jeweils etwa einer bestimmten (realen) Länge des Zigarettenstroms entsprechen, vgl. Patent, Absätze 0004, 0017 und 0018.

7. Erfinderische Tätigkeit, Hilfsantrag 27

7.1 Der Gegenstand des Anspruchs 12 ist gegenüber dem bekanntgewordenen Stand der Technik unbestritten neu und auch die Kammer hat keinen Anlass für eine gegenteilige Ansicht.

7.2 Die Beschwerdeführerin Einsprechende argumentiert, dass zunächst Dokument D1 einen geeigneten Ausgangspunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des Anspruchs 12 darstelle. Das System nach D1, vgl. Zusammenfassung, betreffe zugegebenermaßen eine Einzelproduktverfolgung. Dennoch sei in D1 ein Computersystem beschrieben, welches für die Verfolgung von Produktdaten einer Zigarette 4 die gleichen Bauteile wie Anspruch 12 des Patents aufweise. So seien in Figur 1 und Absatz 0020 der D1 eine Transportspeicherstrecke der Tabakverarbeitenden Industrie, mit einem Datenspeicher (internes Schieberegister 20), einem Schreibsteuermittel (Steuerung 14) zum Schreiben und Lesen der Produktdaten (schneller Ein- und Ausgang 10,12), wobei das Schreibsteuermittel zur Erzeugung von Produktdatensätzen in den Datenspeicher eingerichtet sei, offenbart. Der Sensor 2 zum Erfassen von Informationen einer Zigarette 4 gebe Signale im Maschinentakt (sogenannte Masterlage) ab, d.h. in einer bestimmten Länge des Förderbandes die der Taktung des Schieberegisters 20 in der Steuerung 14 entspreche, vgl. D1, Absätze 0027 bis 0030.

Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 unterscheide sich von der Offenbarung aus D1 somit nur dadurch, dass das System der D1 anstatt für ein Einzelprodukt für einen Produktmassenstrom betrieben werde. Dieser Unterschied sei zugleich als die zu lösende Aufgabe anzusehen, ein technisches Unterscheidungsmerkmal sei aus Anspruch 1 gegenüber D1 nicht abzuleiten.

Auch Dokument D2 betreffe ein System für eine Transportspeicherstrecke der Tabak verarbeitenden Industrie. So würden in D2 Testsignale als Hinweis für eine fehlerhafte Zigarette ("defective filter cigarette Z") erzeugt. Dieses Testsignal diene dem Auswurf der jeweils fehlerhaften Zigarette während des Transports in den Mulden bzw. Nuten ("flutes") des Förderbandes ("conveyor 61, 62"), vgl. D2, Spalte 9, Zeilen 25-35 und Spalte 10, Zeilen 22-29. Falls die Taktung der Testsignal-Abschnitte am Förderband nicht durch die zugehörigen Nuten erfolge, werde in D2 vorgeschlagen, das Förderband beliebig ("arbitrarily") in Längenabschnitte ("conveyor portion") aufzuteilen, vgl. D2, Spalte 12, Zeilen 4-16. Ausgehend von D1 sei im Falle der Bearbeitung eines ungeordneten Zigarettenstroms mittels des Systems der D1 eine virtuelle Aufteilung in Portionen des Produktmassenstroms mit bestimmter Länge folglich durch D2 nahe gelegt. Daher beruhe Anspruch 12 im Lichte von D1 und D2 auf keiner erfinderischen Tätigkeit.

7.3 Die Kammer vertritt demgegenüber die Auffassung der Beschwerdeführerin Patentinhaberin, dass die Vorrichtung der D1 für ein Verfolgen von Produktdaten eines Produktmassenstroms aus der Sicht des Fachmanns nicht in Betracht gezogen würde. D1 stellt ausschließlich auf eine Einzelproduktverfolgung mit Testsignalen zum Zweck des Auswurfs einzelner fehlerhafter Produkte oder deren gezielter einzelner Entnahme ab, vgl. D1, z.B. Absätze 0020, 0024 und 0030. Das System der D1 ist somit nicht geeignet, einen Massenstrom, der zwischen zwei Maschinen verläuft zu verfolgen. Aufgrund des Zwecks des in D1 beschriebenen Systems, nämlich der Ausscheidung einzelner Zigaretten, würde sich der Fachmann auch nicht von der hierfür notwendigen Einzelproduktverfolgung lösen. D1 kann daher nicht als Startpunkt zur Weiterentwicklung der Produktdatenverfolgung eines ungeordneten Zigarettenstroms unter Anwendung des Aufgabe-Lösungs-Ansatzes dienen.

7.4 Wie von der Beschwerdeführerin Patentinhaberin argumentiert, wird gegenüber der Offenbarung aus D1 (Einzelproduktverfolgung) mit dem erfindungsgemäßen System nach Anspruch 12 eine virtuelle Teilung der realen Transportspeicherstrecke bzw. des darauf befindlichen realen Produktmassenstroms in mehrere Portionen erreicht, indem das Computersystem hierzu die erforderlichen Anpassungen von Hard- und/oder Software sowie Schnittstellenanpassungen aufweist, vgl. oben Punkt 6 dieser Entscheidung zur Interpretation des Anspruchs 12.

Zur Erzeugung von Produktdatensätzen wird gemäß Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 der ungeordnete Zigarettenstrom insofern virtuell unterteilt, also virtuell portioniert, dass jeweils etwa gleiche Portionen des Zigarettenstroms jeweils etwa einer bestimmten Länge des Zigarettenstroms entsprechen.

Dadurch soll ein variables System zum Verfolgen von

Produktdaten eines ungeordneten Zigarettenstroms in

einer Transportstrecke bereit gestellt werden, vgl.

Patent, Abs. 0002 und 0003.

7.5 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Einsprechenden betrifft auch D2 nur eine Einzelproduktverfolgung zum Ausscheiden bzw. Ausschleusen einzelner fehlerhafter Zigaretten. D2 würde zum Zweck des Verfolgens von Produktdaten eines ungeordneten Zigarettenstroms zwischen Produktions- und Packmaschine vom Fachmann folglich wieder nicht in Betracht gezogen werden. Insbesondere kann auch Spalte 12 der D2, Zeilen 4-15, keinen Hinweis auf eine Verfolgung von Produktdaten eines Massenstroms geben, und noch weniger auf die in Anspruch 12 zu diesem Zweck geforderte virtuelle Portionierung zur Erzeugung von Produktdatensätzen, nämlich so, dass jeweils etwa gleiche Portionen des Zigarettenstroms jeweils etwa einer bestimmten Länge des Zigarettenstroms entsprechen (müssen). Vielmehr offenbart D2 Förderbandportionen, die Mulden bzw. Nuten für Einzelzigaretten entsprechen und dadurch nicht für Portionen eines Massenstroms geeignet sind.

7.6 Der druckschriftliche Stand der Technik D1 bzw. D2 wird in Hinblick auf ein System zum Verfolgen eines Produktmassenstroms nach Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 daher von der Kammer als nicht relevant erachtet.

7.7 Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin Einsprechende die Vorbenutzung "Capricorn/Monique" geltend. Sie wählt Dokument 330.4 (Eidesstattliche Erklärung des Herrn Stolarski) der angeblichen Vorbenutzung als Startpunkt für die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit des Anspruchs 12. Die in Dokument 330.4 beschriebene Präsentation des Transportspeichersystems "Capricorn" beinhalte die Verfolgung von Produktdaten eines Produktmassestroms, nämlich von Zigarettenfiltern (filter rods). Die Erzeugung von Produktdatensätzen in Portionen des eintretenden Produktmassenstroms sei insbesondere Absatz sechs des Dokuments 330.4 zu entnehmen: "Data reflecting the sampled part of the mass flow ...". Für den Fachmann sei dem präsentierten System inhärent, dass jede Portion einer gewissen Länge des Massenstroms an der Auswahlstation (sampling station "Monique") entspreche. Darüber hinaus sei für den Fachmann trivial, das System "Capricorn" anstatt für die Produktion von Filtern zur Produktion von Zigaretten in der Größenordnung von 1000 Zigaretten pro Meter Förderstrecke einzusetzen. Daher sei Anspruch 12 ausgehend von dem der Öffentlichkeit auf der Messe TABEXPO 2003 präsentierten System "Capricorn/Monique" nahe gelegt, falls das System für die Zigarettenproduktion verwandt werde.

7.8 Die Kammer kann sich der Beschwerdeführerin Einsprechenden nicht anschließen. Sie folgt der Auffassung der Beschwerdeführerin Patentinhaberin, dass der eidesstattlichen Erklärung aus Dokument 330.4, Absatz sechs, jedenfalls nicht zweifelsfrei zu entnehmen ist, welche Parameter für die Auswahl aus dem Massenstrom ("sampling the mass flow") gewählt wurden. Ganz zu Schweigen davon, dass virtuelle Portionen in Form einer virtuellen Teilung des Massenstroms vorgesehen wurden. So ist dem Dokument 330.4 nicht eindeutig zu entnehmen, dass jeweils etwa gleiche Portionen des eintretenden Produktmassenstroms ("filter rods") jeweils etwa einer bestimmten Länge des Massenstroms entsprechen. Im Gegenteil, das präsentierte System ohne Packstation scheint, wie in D1 und D2, eher eine Einzelverfolgung der Filterstäbe zu betreffen, die zur Präsentation farblich markiert ("marked using paint") und dann entsprechend ausgestoßen werden ("rejecting station"), vgl. Absätze sieben und acht der eidesstattlichen Erklärung 330.4. Und schließlich stimmt die Kammer mit der Beschwerdeführerin Patentinhaberin überein, dass eine andere Herstellerlinie zur Produktion von Zigaretten mit Transport zur Packstation nicht einfach auf die Produktion von Filtern übertragbar ist. Daher erscheint auch aus diesem Grund eine solche Adaption des Systems "Capricorn/Monique", nur basierend auf allgemeinem Fachwissen, zweifelhaft.

7.9 Aus den vorstehenden Gründen ist der Gegenstand der angeblichen Vorbenutzung, nämlich "was" angeblich zweifelsfrei vorbenutzt wurde, in Hinblick auf die Merkmale des Systems nach Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 nicht relevant. Die Frage der Zugänglichkeit der im System "Capricorn/Monique" angeblich implementierten Verfahrensschritte bei dessen Präsentation, woran die Kammer zumindest Zweifel hat, kann somit dahingestellt bleiben.

7.10 Zusammenfassend ist die Kammer der Auffassung, dass der Gegenstand des Systems nach Anspruch 12 des Hilfsantrags 27 im Lichte der Dokumente D1, D2 und der Vorbenutzung "Capricorn/Monique" auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Die Kammer hat sich auch davon überzeugt, dass die übrigen im Verfahren genannten Dokumente nicht relevanter sind, als die in der Verhandlung diskutierten.

Daher erfüllt der Gegenstand des Anspruchs 12 des Hilfsantrags 27 die Erfordernisse des Artikels 56 EPÜ.

8. Die vorstehenden Ausführungen zur Klarheit und erfinderischen Tätigkeit des Anspruchs 12 gelten für Anspruch 1 des Hilfsantrags 27 mutatis mutandis.

9. Da Hilfsantrag 27 gewährbar ist, erübrigt sich für die Kammer die Hilfsanträge 28 bis 42 zu berücksichtigen.

10. Die Beschreibung ist im Einverständnis mit den Parteien an die Ansprüche 1 bis 19 entsprechend angepasst worden und erfüllt die Erfordernisse des Artikels 123(2) EPÜ. Die Kammer stellt daher fest, dass unter Berücksichtigung der mit dem Hilfsantrag 27 vorgenommenen Änderungen das europäische Patent und die Erfindung, die es zum Gegenstand hat, den Erfordernissen des EPÜ genügen. Somit kann das Patent in geänderter Fassung aufrechterhalten werden, Artikel 101 (3) a) EPÜ.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Die Sache wird an die Vorinstanz mit der Maßgabe zurückverwiesen, das Patent in folgender Fassung aufrechtzuerhalten:

Ansprüche:

1 - 19 des Hilfsantrages 27 wie in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eingereicht;

Beschreibung:

Spalten 1 - 8 wie in der mündlichen Verhandlung vor

der Kammer eingereicht;

Zeichnungen:

Figuren 1 bis 3c der veröffentlichten Patentschrift.