T 2576/12 () of 20.6.2017

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde der Einsprechenden richtet sich gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, das euro­päische Patent Nr. EP-B-1 574 880 in geändertem Umfang aufrechtzuerhalten (Artikel 101(3) a) EPÜ).

II. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer beantragte die Beschwerdeführerin (Einsprechende), die ange­foch­tene Entscheidung aufzuheben und das Patent im gesamten Umfang zu widerrufen.

Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragt die Zurückweisung der Beschwerde, d. h. die Aufrecht­erhaltung des Patents in geänderter Form wie durch die Einspruchsabteilung aufrechterhalten. Hilfsweise be­antragt sie die Aufhebung der angefochtenen Ent­schei­dung und die Aufrechterhaltung des Patents auf der Grundlage einer der Hilfsanträge 1 bis 3, einge­reicht mit Schriftsatz vom 6. Juni 2013­­­. Außerdem beantragt sie die Nichtzulassung der Dokumente D10, D11, und des Vorbringens der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung, wie dargestellt in Dokumenten BE4 bis BE12.

III. Zu folgenden Dokumenten wurde von den Parteien im Be­schwerde­verfahren Ausführungen gemacht:

D1: EP 1 383 175 A,

D10: Datenblatt des LED-Senders 905 SE KM 001 /

905 SE KM 002 der Fa. Ratioplast-Opto-

­electronics GmbH,

D11: Datenblatt des LED-Senders 905 SE SM 101 /

der Fa. Ratioplast-Opto­electronics GmbH,

BE2,BE3,

A7-A11: Dokumentenkonvolut bezüglich der angeb-

lichen offenkundigen Vorbenutzung "CEDES",

BE4-BE12: Dokumentenkonvolut bezüglich der angeb-

lichen offenkundigen Vorbenutzung "Meyton".

IV. Der Wortlaut des unabhängigen Anspruchs 1 des Haupt­antrags lautet wie folgt (Merkmalsbezeichnungen "i)" , "ii)", und "iii)" durch die Kammer):

"1. Sendeelement für Lichtschranken, Lichtgitter und dergleichen mit einer Lichtquelle und einer das von der Lichtquelle emittierte Licht bündelnden optischen Einrichtung, dadurch gekennzeichnet,

i) dass die linearen Abmessungen der Licht emittierenden Fläche der Licht­quelle (12) kleiner als 500 mym sind,

ii) dass die optische Einrichtung eine erste Loch­blende (14) aufweist, deren lineare Öffnungsabmessungen kleiner als 3 mm sind, und

iii) dass der Abstand der ersten Lochblende (14) von der emittierenden Fläche in Strahlrichtung mindestens 5 mm beträgt."

V. Die Parteien haben im Wesentlichen Folgendes vorge­tragen:

a) Zulassung verspätet eingereichter Dokumente

i) Dokumente D10 und D11

Die Beschwerdeführerin gibt an, dass Dokumente D10 und D11 in einer weiteren Recherche gefunden worden seien. Die im Ladungsbescheid der Einspruchs­abtei­lung geäußerte Sichtweise, dass bei Merkmalen i) und ii) lineare Abmessungen in unterschiedlichen Richtungen gemeint seien, sei überraschend gewesen. Beide Dokumente seien überdies hochrelevant. Nach Aussage des zuständigen Ent­wicklungsingenieurs, Herrn Jörg Warmbold, dessen Zeugenaussage angeboten werde, habe der verwendete LED-Chip die Abmessungen 200 mym x 200 mym und die Angabe "05/02" auf dem Datenblatt D10 bezeichne die Veröffentlichung im Mai 2002.

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass die erneute Recherche nur durch einen Vertreterwechsel begründet sei und dass die Dokumente nicht relevant seien. Insbesondere sei die öffentliche Zugänglich­keit der Dokumente nicht erwiesen. Ferner betreffe D10 ein Bauelement zur Ankopplung einer Lichtleit­faser und weise keine Lochblende auf. Dokument D11 weise zumindest die Merkmale ii) und iii) nicht auf.

ii) Angebliche offenkundige Vorbenutzung "Meyton"

Die Beschwerdeführerin machte erstmals mit der Beschwerdebegründung die angebliche offenkundige Vorbenutzung "Meyton" geltend, ein Messrahmen zur Ermitt­lung der Durchschussposition einer Schieß­scheibe, und reichte diesbezüglich die entspre­chenden Dokumente BE4 bis BE12 ein. Diese Dokumente seien anlässlich einer erneuten Recherche ermittelt worden, welche von der Entscheidung der Einspruchs­abteilung bezüglich erfinderischer Tätigkeit und Nichtzulassung der mit Schreiben vom 27. August 2012 eingeführten Doku­mente ausgelöst worden sei. Zum Nachweis der angeführten offenkundigen Vor­benut­zung bot die Beschwerde­führerin die Zeugen­aussagen folgender, zu ladenden Zeugen an:

- Herr Udo Witte, Geschäftsführer der Firma Meyton Elektronik GmbH, Hersteller des betreffenden Messrahmens,

- Herr Martin Fochler, erster Schützenmeister des Schützen­vereins "Edelweißschützen", Käufer des Messrahmens,

- Herr Daniel Spörri, Ingenieur der Firma EBV Elektronik GmbH & Co. KG, welche für technische Fragen an die Firma Vishay zuständig ist, Her­steller der in dem Messrahmen verbauten LEDs.

Die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die angebliche offenkundige Vorbenutzung "Meyton" schon inner­halb der Einspruchsfrist hätte vorgebracht werden können. Für die Verspätung seien keine triftigen Gründe ersichtlich. Bei der Zulassung von verspätet geltend gemachten offenkundigen Vorbenutzungen seien überdies strenge Maßstäbe anzuwenden. Durch die vorgelegten Dokumente sei die angebliche Vorbenutzung auch nicht nachgewiesen.

b) Hauptantrag - Neuheit

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die angebliche offenkundige Vorbenutzung "CEDES" das entsprechende Merkmal ii) des Anspruchs 1 des Haupt­antrags aufweise, wenn man nicht davon aus­gehe, dass die Abmessungen in zwei zueinander senk­rechten Richtungen kleiner als 3 mm sein müssten. Insbesondere sei für die Richtung quer zur Längs­achse des Moduls eine Öffnungsweite von 2.8 mm angegeben. Es sei nicht offenbart, wie der Ausdruck "lineare Öffnungsabmessungen" im Anspruch ausgelegt werden müsse. Wenn bei einer kreisrunden Öffnung die Abmessungen von Durchmesser und Umfang gemeint seien, fiele nicht einmal das einzige Ausführungs­beispiel einer kreisrunden Öffnung unter den Wortlaut des Anspruchs.

Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, dass sämt­liche, in Bezug auf die Vorbenutzung vor­gebrachten Dokumente isoliert nebeneinander stünden und dass es, mit Ausnahme des Verweises auf den Zeugen, keinen Hinweis gebe, dass die Dokumente ein und dasselbe Produkt beträfen. Außerdem seien die Ausführungen der Einspruchsabteilung zutreffend. Insbesondere würde der Fachmann "lineare Öffnungs­abmessungen" als die Abmessungen der Größe der Öffnung verstehen. Die Lochblenden könnten verschiedene Formen haben, wobei die Richtungen, in denen die Abmessungen zu messen seien, von der jeweiligen Öffnung abhänge.

c) Hauptantrag - erfinderische Tätigkeit

Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass es die Aufgabe der Erfindung sei, eine kostengünstige Vorrichtung mit allen Abmessungen der Blende kleiner als 3 mm bereitzustellen. Es sei nahe­liegend, statt des in der Vorrichtung gemäß der offenkundigen Vor­benut­zung "CEDES" verwendeten Schlitzes eine Lochblende mit einem Durch­messer von 2.8 mm zu verwenden. Das Vorsehen einer kreis­förmigen Öffnung sei dem Fachmann beispielsweise durch die in Dokument D1 offenbarte Apertur 6 nahegelegt. Ferner sei es aus der Vorbenutzung bekannt, das Licht in der Richtung quer zur Längs­achse der Senderleiste durch den Schlitz zu begren­zen. Somit sei es lediglich eine Wiederholung eines bekannten Effekts, das Licht auch in einer zweiten Richtung entlang der Längs­achse der Sender­leiste zu be­gren­zen. Insbesondere sei eine Ab­messung des Schlitzes in Querrichtung von 2.8 mm des­halb ge­wählt worden, um Bohrer mit einem Durch­messer von 3 mm sicher detektieren zu können. Um die Auflösung auch in der Längsrichtung zu ver­bessern, würde der Fachmann den Schlitz in dieser Richtung soweit wie gewünscht verkürzen. Der beanspruchte Gegenstand weise daher im Lichte der offenkundigen Vorbenutzung "CEDES" und des Dokuments D1 keine erfinderische Tätigkeit auf.

Die Beschwerdegegnerin teilt die Meinung der Ein­spruchsabteilung. Es sei die zu lösende Aufgabe, ein kompaktes, preisgünstiges Sendeelement bereit­zustellen, welches hohe Anforderungen an die Ein­haltung von Grenzwinkeln der Divergenz erfülle, ins­besondere durch eine homogenere Ausleuchtung eines relativ klein bemessenen Lichtflecks. Um die Reichweite und die Justierbarkeit der Sender in der Vorrichtung gemäß der angeblichen Vorbenutzung "CEDES" nicht zu verschlechtern, würde der Fachmann den offenbarten Schlitz nicht verkürzen. Somit weise der beanspruchte Gegenstand eine erfin­derische Tätig­keit auf.

Entscheidungsgründe

1. Zulassung verspätet eingereichter Dokumente

1.1 Dokumente D10 und D11

1.1.1 Dokumente D10 und D11 wurden von der Einsprechenden (gegenwärtigen Beschwerdeführerin) während des Ein­spruchs­verfahrens mit Schreiben vom 27. August 2012 als Anlagen 18 und 19 eingereicht. Diese Dokumente wurden von der Einspruchsabteilung nicht in das Verfahren zugelassen, da sie als prima facie nicht relevant angesehen wurden (Punkt 15.2 der Entscheidungsgründe).

1.1.2 Die Beschwerdeführerin nahm in der Beschwerdebegründung erneut auf die Dokumente D10 und D11 Bezug und macht geltend, dass sie in einer weiteren Recherche gefunden worden seien. Die im Ladungsbescheid der Einspruchs­abtei­lung geäußerte Sichtweise, dass bei Merkmalen i) und ii) lineare Abmessungen in unterschiedlichen Richtungen gemeint seien, sei überraschend gewesen. Beide Dokumente seien überdies hochrelevant. Nach Aussage des zuständigen Ent­wicklungsingenieurs, Herrn Jörg Warmbold, dessen Zeugenaussage angeboten werde, habe der verwendete LED-Chip die Abmessungen 200 mym x 200 mym und die Angabe "05/02" auf dem Datenblatt D10 bezeichne die Veröffentlichung im Mai 2002.

1.1.3 Obwohl auf die Dokumente D10 und D11 bereits in der Beschwerdebegründung Bezug genommen wurde, hat die Kammer die Befugnis, diese Dokumente nicht in das Beschwerdeverfahren zuzulassen, da sie bereits im Einspruchsverfahren verspätet eingereicht wurden und von der Einspruchskammer nicht zugelassen wurden (Artikel 114(2) EPÜ 1973 und Artikel 12(4) VOBK).

Gemäß ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern sollte sich die Beschwerdekammer nur dann über die Art und Weise, in der die Einspruchsabteilung ihr Ermessen ausgeübt hat, hinwegsetzen, wenn sie zum Schluss gelangt, dass diese ihr Ermessen nach Maßgabe der falschen Kriterien, unter Nichtbeachtung der richtigen Kriterien oder in willkürlicher Weise ausgeübt hat (siehe Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, 8. Auflage 2016, Abschnitte IV.C.1.2.2 a) und IV.E.3.6). Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Sachlage des Falls nochmals wie ein erstinstanzliches Organ zu prüfen, um zu entscheiden, ob sie das Ermessen in derselben Weise ausgeübt hätte.

Im vorliegenden Fall ist die Kammer der Meinung, dass die Einspruchsabteilung ihr Ermessen unter Artikel 114(2) EPÜ 1973 nach Maßgabe der richtigen Kriterien, nämlich unter Berücksichtigung der prima facie Relevanz der Dokumente, und außerdem in angemessener Weise ausgeübt hat.

Die Kammer sieht auch keinen Grund, ihr eigenes Er­mes­sen unter Artikel 12(4) VOBK anders auszuüben. Durch die angebotene Zeugen­aussage des Inge­ni­eurs der Ratio­plast-Optoelectronics GmbH, Herrn Jörg Warm­bold, gibt es zwar Anhaltspunkte, die Frage der öffentlichen Zugänglich­keit des Dokuments D10 und der Größe des verwendeten LED-Chips neu zu bewerten. Ins­besondere bezüglich der die Lochblende betreffenden Merkmale ii) und iii), gibt es jedoch keinen Grund einer Neubewer­tung der Relevanz der Dokumente. Die Beschwerdegegnerin hatte bereits im Einspruchsverfahren darauf hinge­wie­sen, dass nach ihrer Ansicht die Dokumente D10 und D11 eine Klemme für Lichtleit­faser aufwiesen, aber keine Lochblende im Sinne des Anspruchs 1 des Hauptantrags. Dem stimmt die Kammer zu.

Somit werden die Dokumente D10 und D11 nicht in das Verfahren zugelassen.

1.2 Angebliche offenkundige Vorbenutzung "Meyton"

1.2.1 Hauptzweck des mehrseitigen Beschwerdeverfahrens ist es, der unterlegenen Partei eine Möglichkeit zu geben, die ihr nachteilige Entscheidung der Einspruchs­abteilung sachlich anzufechten, und die Richtigkeit dieser Entscheidung in einem vom erstinstanzlichen Verfahren vollständig getrennten, unabhängigen Verfahren überprüfen zu lassen (siehe z. B. G 9/91, Punkt 18 der Entscheidungsgründe). Da das Beschwerde­verfahren verwaltungsgerichtlichen Charakter hat, soll die Entscheidung der Beschwerdekammer im Prinzip auf der Basis des Streitstoffs erster Instanz ergehen.

Dies bedeutet für das neue Vorbringen eines Ein­sprechenden, der im Einspruchsverfahren unterlegen ist und im Beschwerdeverfahren neuen Stand der Technik vorbringt, dass die Zulassung dieses Vorbringens zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist, dass er jedoch keinen Rechtsanspruch auf dessen Zulassung in das Beschwerdeverfahren hat. Vielmehr hängt die Zulassung im Ermessen der Kammer.

1.2.2 Diese Grundsätze spiegeln sich in den Artikeln 12(4) und 13 VOBK wider.

Im vorliegenden Fall machte die Beschwerdeführerin erstmals mit der Be­schwer­debegründung die angebliche offenkundige Vor­benutzung "Meyton" geltend, welche einen Messrahmen zur Ermitt­lung der Durchschussposition einer Schießscheibe betrifft, und reichte diesbezüglich die entspre­chenden Dokumente BE4 bis BE12 ein.

Somit ist vorliegend Artikel 12(4) VOBK von besonderer Bedeutung, wonach die Kammer die Befugnis hat, Tat­sachen und Beweismittel nicht zuzulassen, die mit der Beschwerdebegründung eingereicht wurden, aber bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vor­gebracht werden können.

1.2.3 Zunächst stellt die Kammer fest, dass die Ansprüche des Hauptantrags - abgesehen von der Korrektur eines Druck­fehlers - den Ansprüchen des Streitpatents ent­sprechen. Somit kann das neue Vorbringen nicht als Reaktion auf geänderte Ansprüche angesehen werden. Dies unter­scheidet den vorliegenden Fall von der Konstellation in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung T 887/11, wonach erhebliche Änderungen der Ansprüche kurz vor der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchs­abteilung vorgenommen worden waren (siehe Punkt 6.4 der Entscheidungsgründe).

1.2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die neue Vor­benut­zung "Meyton" und die dazugehörigen Dokumente anlässlich einer erneuten Recherche und den daraus folgenden Untersuchungen ermittelt worden seien, welche von der Entscheidung der Einspruchs­abteilung bezüglich erfinderischer Tätigkeit und Nichtzulassung der mit Schreiben vom 27. August 2012 eingeführten Doku­mente ausgelöst worden seien.

Dieses Argument kann nicht überzeugen. Da die mit Schreiben vom 27. August 2012 eingeführten Dokumente mehr als fünf Jahre nach der im Mai 2007 ablaufenden Einspruchsfrist in Bezug auf unveränderte Ansprüche eingereicht wurden, musste die Beschwerde­führerin davon ausgehen, dass diese Dokumente nur dann in das Ver­fahren zugelassen würden, wenn die Ein­spruchs­abteilung davon überzeugt wäre, dass sie prima facie der Auf­recht­erhaltung des europäischen Patents entgegen­stünden (siehe die damals aktuelle 6. Auflage (2010) von Rechtsprechung der Beschwerde­kammern des EPA, Absatz VII.C.1.2.2). Bezüglich erfinde­rischer Tätigkeit war es von vorne­herein zu erwarten, dass die Einspruchs­ab­teilung ent­weder der Einspre­chenden oder der Patent­inhaberin fol­gen würde. Die Entscheidung der Ein­spruchs­abteilung in diesen Punkten war daher nicht überraschend und kann nicht als Auslöser der neuen Recherche angesehen werden.

Aus diesen Gründen ist die Kammer der Meinung, dass die angebliche offenkundige Vor­benutzung "Meyton" und die entsprechenden Dokumente schon im erstinstanzlichen Ver­fahren, tatsächlich sogar bereits innerhalb der neun­monatigen Einspruchsfrist, hätten vorgebracht werden können.

1.2.5 Es ist auch unerheblich, ob die Vorbenutzung "Meyton" und die Dokumente BE4-BE12 tatsächlich erst nach erneuter Recherche und den daraus folgenden Unter­suchungen ermittelt wurden oder ob sie nur schwer zu finden waren, denn dies kann nicht zu Lasten der Ver­fahrens­ökonomie und dem Prinzip der Fairness gegenüber der anderen Partei gehen. Überdies ist die Beweis­würdigung in Verbindung mit dem neuen Vorbringen im vorliegenden Fall von besonderer Komplexität und würde unter anderem zur Klärung der offentlichen Zugänglich­keit der angeführten öffentlichen Vorbenutzung die Anhörung von drei Zeugen nach sich ziehen.

1.2.6 Die Beschwerdeführerin macht außerdem geltend, dass das neue Vorbringen hochrelevant sei und deshalb in das Verfahren zugelassen werden sollte. Sie verwies in diesem Zusammenhang auf mehrere Entscheidungen der Beschwerdekammern, die zum Teil in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer eingereicht wurden.

Zunächst ist festzustellen, dass die zitierten Entscheidungen nur belegen, dass auch verspätetes Vorbringen berücksichtigt werden kann. Es ist auch unstrittig, dass die Kammer bei der Ausübung ihres Ermessens nach Artikel 12(4) VOBK in der Tat die Zulassung einer erst mit der Beschwerde­begründung eingereichten Entgegenhaltung davon abhängig machen kann, ob sie prima facie (hoch)relevant ist. Die Kammer muss dies jedoch nicht tun, denn andernfalls könnte ein Einsprechender eine (hoch)relevante Entgegenhaltung immer ohne Weiteres erst mit der Beschwerdebegründung einreichen und darauf vertrauen, dass diese Entgegenhaltung wegen ihrer Relevanz in das Beschwerdeverfahren zugelassen wird. Dies würde jedoch faktisch die neunmonatige Einspruchsfrist aushöhlen (siehe T 724/08, Punkt 3.4 der Entscheidungsgründe).

Im vorliegenden Fall ließ die Kammer die Frage der Relevanz der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung "Meyton" und der entsprechenden Dokumente BE4 bis BE12 dahingestellt, da sie es aus verfahrensökonomischen Erwägungen und auch gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht für gerechtfertigt hielt, diese Entgegenhaltungen in das Beschwerdeverfahren zuzulassen, auch wenn sie relevant gewesen wären.

1.2.7 Aus diesen Gründen übt die Kammer ihr Ermessen nach Artikel 12(4) VOBK dahingehend aus, die geltend gemachte offenkundige Vorbenutzung "Meyton" und die entsprechenden Dokumente BE4 bis BE12 nicht in das Verfahren zuzulassen. Dementsprechend war es nicht notwendig, die Herren Witte, Fochler und Spörri als Zeugen zu hören.

2. Hauptantrag - Neuheit

2.1 Wie von der Beschwerdeführerin vorgetragen, werde gemäß offenkundiger Vorbenutzung "CEDES" ein Sendemodul "cegard/Ob­ject 100" für Lichtschranken, Lichtgitter und der­gleichen offen­bart, welche eine Leiterplatte 1 mit Öffnungen 1a um­fasse. Ein Abstandselement 2 trage eine metallene Blende 3 in einem Abstand von 10.4 mm zur Leiterplatte 1. LEDs seien so angebracht, dass sie in die Öffnungen 1a hineinragten, wodurch deren Chip­fläche etwas unterhalb der Platineoberfläche liege. Grob könne die Leiter­platte 1 als die Position der Lichtsende­elemente ange­nommen werden. Bei den LEDs handele es sich um Infra­rot­dioden des Typs TSML 100 der Firma Vishay, welches eine lichtaktive Chipoberfläche mit Abmessungen von ca. 300 x 300 mym**(2) aufweise.

Gemäß dem Vorbringen der Beschwerdeführerin wird somit laut angeblicher offenkundiger Vorbenutzung "CEDES", unter Verwendung des Wortlauts von Anspruch 1 des Hauptantrags, ein Sendeelement für Lichtschranken, Lichtgitter und dergleichen (Sendemodul "Ob­ject 100" für Lichtschranken, Lichtgitter und der­gleichen) mit einer Lichtquelle (Infrarotdiode) und einer das von der Lichtquelle emittierte Licht bündelnden optischen Ein­richtung (metallene Blende 3) offenbart, wobei die linearen Abmessungen der Licht emittierenden Fläche der Licht­quelle kleiner als 500 mym sind (Infrarotdiode vom Typ TSML 100 der Firma Vishay mit lichtaktiver Chip­oberfläche mit Abmessungen von ca. 300 x 300 mym**(2)) und der Abstand der Lochblende (metallene Blende 3) von der emittierenden Fläche in Strahlrichtung mindestens 5 mm (nämlich ca. 10.4 mm) beträgt.

2.2 Zwischen den Parteien ist strittig, ob laut angeb­licher offenkundiger Vorbenutzung "CEDES" offenbart wird, dass die linearen Öffnungsabmessungen der Loch­blende kleiner als 3 mm sind (Merkmal ii)).

2.2.1 In der angefochtenen Entscheidung vertrat die Ein­spruchsabteilung die Ansicht, dass der in Merkmal ii) verwendete Ausdruck bezüglich der linearen "Öffnungs­abmessungen" der Lochblende die Abmessungen entlang zwei zueinander ortho­gonalen Hauptachsen der Lochblende bezeich­ne. Die Lochblende der angeblichen offenkundigen Vor­be­nutzung "CEDES" weise zwar in horizontaler Rich­tung eine Abmessung von 2.8 mm auf, aber in vertikaler Richtung eine Abmessung von 8 mm und somit mehr als die beanspruchten 3 mm. Daher weise die Vorbenutzung das Merkmal ii) von Anspruch 1 des Haupt­antrags nicht auf (siehe Entscheidungsgründe 16 und 17.1).

2.2.2 Die Beschwerdeführerin bestritt die von der Ein­spruchs­abteilung vertretene Auslegung des Anspruchs 1 des Hauptantrags. Es sei nicht offenbart, wie der Ausdruck "lineare Öffnungs­abmessungen" im Anspruch ausgelegt werden müsse. Wenn bei einer kreisrunden Öffnung die Abmessungen von Durchmesser und Umfang gemeint seien, fiele nicht einmal das einzige Ausführungs­beispiel einer kreisrunden Öffnung unter den Wortlaut des Anspruchs. Gemäß der Vorbenutzung "CEDES" sei für die Richtung quer zur Längs­achse des Moduls eine Öffnungsweite von 2.8 mm angegeben, so dass Merkmal ii) von Anspruch 1 des Haupt­antrags offenbart sei.

2.2.3 Die Kammer stellt zunächst fest, dass zur Auslegung der Ansprüche die gesamte Offenbarung des Patents zu berücksichtigen ist, d. h. neben der Beschreibung und den Zeichnungen auch die abhängigen Ansprüche.

In Anspruch 1 des Hauptantrags wird die Form der Loch­blende nicht näher bestimmt. Konkrete Aus­füh­rungs­beispiele werden lediglich in den ab­hängigen An­sprüchen 4 und 5 definiert, wonach die Lochblende eine kreis­runde Öffnung aufweist, welche einen Durch­messer von "kleiner als 3 mm" bzw. "etwa 1,5 mm" hat. Dies ent­spricht den einzigen, in der Beschreibung angegebenen­ Ausführungsbeispielen (siehe Absätze [0021] und [0023] der Patentschrift). Umgekehrt ist es daher für den Fachmann offensichtlich, dass der im unab­hängigen Anspruch 1 des Hauptantrag verwendete Begriff "Loch­blende" weiter auszulegen ist und z. B. ­­ovale, quadratische, pentagonale oder hexagonale Öffnungen umfassen muss, wie auch von der Beschwerdegegnerin vorgetragen.

Bezüglich ihres oben beschriebenen Verständnisses des beanspruchten Ausdrucks "lineare Öffnungsabmessungen" verwies die Einspruchsabteilung in der angefochtenen Entscheidung auf Figuren 2 und 3, welche die Inten­si­täts­verläufe des Lichts im Fernbereich in senkrechter und waagrechter Richtung ohne Lochblende (Figur 2) bzw. mit Lochblende (Figur 3) zeigen. Da eine Lichtquelle in Form eines Rechteckes und - in Bezug auf Figur 3 - eine kreisrunde Lochblende verwendet wurde, können sich die Richtungen der gezeigten Intensitätsverläufe lediglich auf die Hauptachsen der Lichtquelle beziehen. Nach An­sicht der Kammer lässt sich daraus jedoch nicht ab­leiten, dass die bean­spruchten linearen Öffnungs­ab­messungen der Lochblende entlang zwei zueinander ortho­gonalen Hauptachsen der Lochblende zu messen sind. Dies wäre z. B. bei pentagonalen oder hexagonalen Öffnungen auch nicht möglich, da diese keine orthogonalen Hauptachsen besitzen.

Die Kammer ist der Ansicht, dass der Fachmann den Ausdruck "lineare Öffnungs­abmessungen" vielmehr so verstehen würde, dass er die für die Funktion der Lochblende relevanten, linearen Ab­messungen der Loch­blende be­zeichnet. Der Einwand der Beschwerde­führerin, wonach gemäß Anspruch 1 des Haupt­antrags der Umfang einer kreisrunden Lochblende eine ihrer Abmessungen dar­stellen könne, wird dement­sprechend als abwegig angesehen, da der Umfang der Loch­blende weder eine lineare Abmessung darstellt noch für die Funktion der Lochblende relevant ist.

Die laut Vorbenutzung "CEDES" offenbarte metallene Blende 3 weist rechteckige Öffnungen mit den Ausmaßen 2.8 mm x 8 mm auf. Da die Abmessungen in beiden Richtungen für die Funktion der metallenen Blende 3 relevant sind, kommt die Kammer zu dem Schluss, dass diese Entgegenhaltung das Merkmal ii) nicht aufweist.

Somit ist der Gegenstand des Anspruchs 1 des Haupt­antrags gegenüber der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung "CEDES" neu.

2.3 Es wurde kein weiterer Neuheits­einwand gegenüber den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten und in das Verfahren zugelassenen Entgegenhaltungen erhoben. Ansprüche 2 bis 12 sind von Anspruch 1 des Hauptantrags abhängig.

Folglich ist der Gegenstand der Ansprüche 1 bis 12 des Hauptantrags neu (Artikel 52 (1) EPC und Artikel 54 (1) EPC 1973).

3. Hauptantrag - erfinderische Tätigkeit

3.1 Nächstliegender Stand der Technik, Unterschiedsmerkmale

Die Beschwerdeführerin trug ihren Einwand bezüglich mangelnder erfinderischer Tätigkeit mit der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung "CEDES" als nächstliegendem Stand der Technik vor. Diese Entgegenhaltung betrifft einen Gegenstand, der zum gleichen Zweck entwickelt wurde wie die beanspruchte Erfindung, nämlich zur Be­reit­stellung eines Sendeelements für Lichtschranken, Lichtgitter und dergleichen und hat wichtige technische Merkmale mit ihr gemein. Sie wird daher als nächst­liegender Stand der Technik angesehen.

Wie oben ausgeführt unterscheidet sich der Gegenstand von Anspruch 1 des Hauptantrags von der Vorrichtung gemäß der angeblichen offenkundigen Vorbenutzung "CEDES" dadurch, dass er Merkmal ii) aufweist.

3.2 Objektive technische Aufgabe

3.2.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass es die Aufgabe der Erfindung sei, eine kostengünstige Vor­richtung mit allen Abmessungen der Blende kleiner als 3 mm bereitzustellen. Außerdem würde der Fachmann den Schlitz in dieser Richtung so weit wie gewünscht ver­kürzen um die Auflösung auch entlang der Längs­richtung der Senderleiste zu ver­bessern.­

3.2.2 Die Kammer verweist zunächst darauf, dass bei der ob­jektiven Ermittlung der erfindungsgemäß gelösten Auf­gabe zunächst von der im Streitpatent formulierten Auf­gabe auszugehen ist. Erst wenn die Prüfung ergibt, dass die dort gestellte Aufgabe nicht gelöst ist, oder wenn ein unzutreffender Stand der Technik zur Defi­ni­tion der Aufgabe herangezogen wurde, muss untersucht werden, wel­che andere Aufgabe objektive bestand. Außer­dem ist die technische Aufgabe so zu formulieren, dass sie keine Lösungsansätze enthält oder (teilweise) die Lö­sung vorwegnimmt (siehe Rechtsprechung der Beschwer­de­kammern des EPA, 8. Auflage 2016, Absätze I.D.4.3.1 und 4.3.2).

Im Streitpatent wird angegeben, dass der Erfindung die Aufgabe zugrunde liegt, "ein preisgünstiges Sende­element für Lichtschranken, Lichtgitter und dergleichen zu schaffen, das auch höhere Anforderungen an die Ein­haltung von Grenzwinkeln der Divergenz erfüllen kann" (siehe Absatz [0006]). Darin sah im Wesentlichen auch die Einspruchsabteilung die gestellte technische Auf­gabe (siehe Punkt 18.1 der Entscheidungsgründe).

Die Kammer hat keine Zweifel, dass durch die gemäß Unter­schiedsmerkmal ii) beanspruchte Ein­schrän­kung der Öffnungsabmessungen der Lochblende die Diver­genz des Sendestrahls in der Tat begrenzt wird.

Andererseits nimmt die Aufgabenformulierung der Be­schwer­de­führerin durch den Bezug auf die Abmessungen der Blende eindeutig die beanspruchte Lösung vorweg und kann daher nicht die objektive technische Aufgabe aus­drücken. Ferner spielt die verbesserte Auflösung in der Patentschrift keine Rolle und kann auch nur im Zusam­men­spiel mit Lichtempfängern als Attribut eines Licht­gitters erreicht werden.

Die Kammer sieht daher keinen Grund, die im Patent formulierte Aufgabe neu zu formulieren und erachtet diese - oben zitierte - Aufgabe als die objektive technische Aufgabe der Erfindung.

3.3 Naheliegen

3.3.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei es für den Fachmann nahe­liegend, statt des in der Vorrichtung gemäß der Vor­benut­zung "CEDES" ver­wendeten Schlitzes eine Loch­blende mit einem Durch­messer von 2.8 mm zu ver­wenden. Das Vorsehen einer kreis­förmigen Öffnung sei dem Fach­mann beispielsweise durch die in Dokument D1 offenbarte Apertur 6 nahe­gelegt.

3.3.2 Die Kammer stellt zunächst fest, dass in dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Dokument BE2 gezeigt wird, dass auf der metallenen Blende 3 des Sendemoduls gemäß angeblicher offen­kundiger Vorbenutzung "CEDES" ein Linsenarray angebracht ist.

Um die gestellte Aufgabe zu lösen, die Divergenz der ausgesendeten Lichtstrahlen zu begrenzen, wäre es daher nach Ansicht der Kammer - der Einspruchsabteilung fol­gend - für den Fachmann naheliegend, entsprechende Lin­sen in dem Linsenarray zu verwenden. Auf diese Weise könnte das angestrebte Ziel erreicht werden, ohne die Reichweite (mit der zur Verfügung stehenden Licht­inten­sität) und die Justierbarkeit der Sender zu beein­träch­tigen. Der Fachmann würde somit nicht die technische Lehre des Dokuments D1 zur Lösung der gestellten Auf­gabe heranziehen.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 des Haupt­antrags weist daher gegenüber der Kombination der angeblichen offen­kundigen Vorbenutzung "CEDES" mit Dokument D1 eine erfinderische Tätigkeit auf.

3.3.3 Es wurde kein weiterer ­Einwand bezüglich mangelnder erfinderischer Tätigkeit gegenüber den im Beschwerde­verfahren vorgebrachten und in das Verfahren zuge­lassenen Entgegenhaltungen erhoben. Ansprüche 2 bis 12 sind von Anspruch 1 des Hauptantrags abhängig.

Folglich weist der Gegenstand der Ansprüche 1 bis 12 des Hauptantrags eine erfinderische Tätigkeit auf (Artikel 52(1) EPÜ und Artikel 56 EPÜ 1973).

4. Schlussfolgerung

4.1 Wie oben ausgeführt wurde, ist die Vorbenutzung "CEDES" - selbst wenn sie offen­kundig wäre - weder für die Neu­heit noch für die er­finderische Tätigkeit des gemäß Haupt­­antrag bean­spruchten Gegenstandes abträglich. Des­halb kann dahin­gestellt bleiben, ob sie der Öffent­lich­keit vor dem Prioritätsdatum des Streit­patents tatsäch­lich zugäng­lich gemacht worden ist.

4.2 Da der gemäß Hauptantrag beanspruchte Gegenstand gegen­über den im Beschwerdeverfahren vorgebrachten und in das Verfahren zugelassenen Entgegenhaltungen sowohl neu ist als auch eine erfinderische Tätigkeit aufweist, ist die Beschwerde zurückzuweisen. Eine Prüfung der Hilfs­anträge ist daher nicht notwendig.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.