T 1975/11 (Utilisation dans un traitement cosmétique d'une fraction phé … of 4.12.2014

Exposé des faits et conclusions

I. Le brevet européen n° 1 338 270 a été délivré sur la base de 17 revendications.

Le libellé de la revendication indépendante 1 s'énonçait comme suit:

"1. Utilisation, dans des préparations alimentaires ou nutraceutiques, d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de la famille des Rosaceae dans le traitement cosmétique de mammifères afin de limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps."

II. L'intimée (opposante) a fait opposition au brevet européen et a demandé sa révocation en application de l'article 100(a) CBE, pour absence de nouveauté et d'activité inventive.

III. La division d'opposition a décidé de révoquer le brevet (article 101(3) CBE).

Cette décision était basée sur le jeu de revendications de la requête principale déposée lors de la procédure orale du 19 mai 2011.

IV. Les documents suivants, cités au cours de la procédure d'opposition restent pertinents pour la présente décision:

(6) WO 01/15706

(8) Schieber et al, "Determination of Phenolic Acids and Flavonoids of Apple and Pear by High-Performance Liquid Chromatography", Journal of Chromatography A, 910(2001), 265-273

(10) Iwashita et al, 2001, "Effect of Flavonoids on the Differentiation of 3T3-L1 Adipocytes", Food Sci. Technol. Res., Vol. 7, no 2, pages 154 à 160

(11) V. Crespy et al, "Bioavilability of Phloretin and Phloridzin in Rats", J. Nutr., Vol. 131, 2001, pages 3227-3230

V. Le présent recours est dirigé contre la décision de la division d'opposition qui a révoqué le brevet.

VI. Selon la décision de la division d'opposition, l'objection soulevée par l'intimée au titre de l'article 100(b) CBE avait été soulevée tardivement et n'était pas pertinente prima facie. Cette objection n'avait pas été considérée comme recevable.

L'objet de la revendication 1 de la requête principale se distinguait de l'utilisation divulguée dans le document (6) par le fait que la phlorizine était associée à au moins un autre polyphénol, et était donc nouveau.

En ce qui concerne l'activité inventive, le document (6) avait été considéré comme l'état de la technique le plus proche.

L'objet de la revendication 1 de la requête principale se distinguait du contenu du document (6) par le fait qu'une fraction polyphénolique issue de fruits de la famille des Rosaceae, comprenant au moins 10% de polyphénols dont au moins 10% sont de la phlorizine, avait été utilisée à la place de la seule phlorizine.

Selon la titulaire, cette différence permettait d'améliorer la limite de la charge pondérale, en invoquant les essais comparatifs de l'exemple 1 du brevet et (?)les résultats exposés dans la figure 1 du brevet contesté.

La division d'opposition était cependant de l'opinion qu'il était impossible de conclure au regard des essais rapportés dans l'exemple 1 que la fraction polyphénolique de la revendication 1 permettait d'obtenir un meilleur effet sur la limitation de la charge pondérale que la phloridzine seule.

Le problème objectif auquel l'homme du métier était confronté au départ du document (6) résidait en la simple mise à disposition d'un autre traitement de l'obésité.

Le document (8) traitait des polyphénols et des flavonoïdes présents dans la pomme et enseignait à l'homme du métier non seulement que le marc de pomme était une source prometteuse de polyphénols, mais encore que les constituants polyphénoliques du marc de pomme, en particulier la phloridzine, peuvent être utilisés pour préparer des alicaments. Le tableau 1 du document (8) divulguait en particulier une fraction polyphénolique ayant une concentration en polyphénols de l'ordre de 92% en poids , dont 36% en poids de phloridzine. Cette fraction polyphénolique aurait pu être isolée sans difficulté par l'homme du métier, comme indiqué dans le paragraphe [0003] du brevet contesté.

L'homme du métier aurait trouvé ainsi dans le document (8) des informations suffisamment pertinentes pour associer l'enseignement de ce document à celui du document (6) afin de résoudre le problème auquel il était confronté, d'où l'absence d'une activité inventive.

VII. La titulaire (requérante) a formé un recours contre la décision de la division d'opposition.

VIII. Par sa lettre datée du 15 novembre 2011, la requérante soumettait une requête principale et une requête subsidiaire 1, ainsi que les nouveaux documents (12) et (13):

(12) Annexe I, "Analyse de l'extrait polyphénolique AFPOMM", déposée par lettre datée du 15 novembre 2011

(13) Annexe II, "Essais Comparatifs", déposée par lettre datée du 15 novembre 2011.

Le libellé des revendications indépendantes 1 de ces nouvelles requêtes s'énonçait comme suit, les différences avec la requête objet de la décision étant mises en évidence:

a) Requête principale

"1. Utilisation, dans des préparations alimentaires ou nutraceutiques, d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de la famille des Rosaceae dans le traitement cosmétique de mammifères afin de limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps, fraction polyphénolique caractérisée par le fait qu'elle comprend au moins 10% de polyphénols comprenant au moins 10% en poids de phloridzine par rapport aux polyphénols totaux."

b) Requête subsidiaire 1

"1. Utilisation, dans des préparations alimentaires ou nutraceutiques, d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de la famille des Rosaceae dans le traitement cosmétique de mammifères afin de limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps, fraction polyphénolique caractérisée par le fait qu'elle comprend au moins 10% de polyphénols comprenant de 10% à 70% en poids de phloridzine par rapport aux polyphénols totaux."

IX. Par sa lettre datée du 22 mars 2012, l' intimée soumettait de nouveaux documents.

Dans cette lettre, l'intimée objectait en outre un manque de divulgation, sous l'article 100(b) CBE.

X. Aux fins de la préparation de la procédure orale fixée le 4 décembre 2014, la Chambre a envoyé une notification datée du 12 novembre 2014.

Dans cette notification, la Chambre notait que l'article 100(b) CBE n'était pas un motif d'opposition initial, et et qu'il ne pouvait être introduit dans la phase de recours qu'avec l'accord de la titulaire.

En ce qui concernait l'activité inventive, la Chambre notait que le point à discuter durant la procédure orale serait de déterminer la réalité de l'existence d'une amélioration de l'effet par les compositions revendiquées.

Il devait s'agir en particulier de déterminer si les

résultats expérimentaux probants fournis par l'Annexe II, en l'occurrence le document (13), étaient extrapolables à l'objet de la revendication 1 des requêtes principale et subsidiaire dans leur entièreté, en l'occurrence si ces résultats étaient extrapolables à n'importe quel extrait de Rosaceae comprenant au moins 10% de polyphénols dont plus de 10% de phloridzine.

XI. La procédure orale s'est tenue le 4 décembre 2104.

Après le délibéré de la Chambre sur la requête principale et la requête subsidiaire, la requérante a déposé une requête "auxiliaire 2".

Le libellé de la revendication indépendante 1 de la requête subsidiaire 2 s'énonçait comme suit, les différences avec la requête objet de la décision étant mises en évidence:

"1. Utilisation, dans des préparations alimentaires ou nutraceutiques, d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de pommes matures dans le traitement cosmétique de mammifères afin de limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps, fraction polyphénolique caractérisée par le fait qu'elle comprend au moins 10% de polyphénols comprenant de 10% à 70% en poids de phloridzine par rapport aux polyphénols totaux."

XII. Les arguments suivants ont été avancés par la requérante:

La requérante voyait le document (6) comme l'état de la technique le plus proche. Ce document divulguait que la phloridzine était connue pour inhiber l'absorption du glucose et la résorption rénale du glucose, et donc limitait l'obésité. Ce document mentionnait également la toxicité orale de la phloridzine, dont la dose ne devait excéder 50 mg/kg (voir page 1, lignes 24; page 4, lignes 20-24).

L'invention différait du document (6) par le fait que les compositions du brevet contenaient des polyphénols extraits de fruits de la famille des Rosaceae, dont de la phloridzine, en des proportions définies.

Le problème technique du présent brevet était ainsi la mise à disposition d'une composition améliorée qui puisse limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps chez les mammifères.

La titulaire avait effectué des essais en utilisant un extrait selon l'invention, l'extrait AFPOMM. Cet extrait comprenait 16.6 % en poids de polyphénols, dont 24.6% de phloridzine, comme démontré par le document (12).

A partir de cet extrait AFPOMM, la titulaire avait effectué des expériences portant sur une comparaison in vivo de l'extrait AFPOMM et de la phloridzine pure. Les résultats montrés dans l'Annexe II, en l'occurrence le document (13), montraient un effet quasi comparable entre l'extrait AFPOMM administré à la dose de 200 mg/kg, et la phloridzine pure administrée à une dose de 30 mg/kg. Etant donné que l'extrait AFPOMM comportait seulement 4.1% en poids de phloridzine, et qu'une dose de 200 mg/kg ne contenait que 8.2 mg/kg de phloridzine, l'effet aurait dû être quatre fois inférieur.

Ainsi, les résultats du document (13) montraient que l'effet de l'extrait AFPOMM n'était pas uniquement dû à sa teneur en phloridzine, mais était le résultat de la combinaison de la phloridzine avec des polyphénols et d'autres composés de l'extrait AFPOMM.

Par ailleurs, le document (13) semblait montrer un phénomène de saturation de l'effet obtenu avec de la phloridzine pure, à savoir qu'une augmentation de la dose n'augmenterait pas l'effet.

Le document (8) divulguait les différents acides phénoliques présents dans les extraits de poire et de pomme. Les quantités de ces composants dans le tableau 1, sont cependant exprimées en concentration par rapport à la matière sèche de la pomme et non pas en quantité isolée, et sont inférieurs aux quantités revendiquées par le brevet contesté.

L'homme du métier, confronté au problème du brevet contesté, n'aurait pas été enclin à choisir les formulations divulguées dans le document (8), ne connaissant pas l'effet synergique que les essais (13) ont permis de mettre à jour. L'utilisation d'une fraction polyphénolique telle que revendiquée présentait ainsi une activité inventive.

XIII. Les arguments suivants ont été avancés par l'intimée:

L'utilisation revendiquée est divulguée dans le document (6), et ce document constituait l'état de la technique le plus proche.

En ce qui concerne l'objet revendiqué, la revendication 1 ne décrivait pas les étapes du procédé utilisé pour obtenir la fraction polyphénolique. On ne savait comment était préparé l'extrait revendiqué, et donc a fortiori quelle était sa composition exacte. Ceci était valable également pour l'extrait AFPOMM, dont on ne connaissait pas la composition exacte.

Par ailleurs, les concentrations revendiquées incluaient une palette très large de concentrations des divers composants, à savoir entre 10 et 100% en poids de polyphénols, et entre 1 et 90% de phloridzine.

Ces critères constituaient pour l'opposante un empêchement à réaliser des essais comparatifs.

Les essais (13) ne montraient pas d'amélioration par rapport à la phloridzine.

L'homme du métier combinerait ainsi l'enseignement du document (8) avec le document (6) pour arriver de façon évidente à la solution.

XIV. Les requêtes finales sont les suivantes:

La requérante (titulaire du brevet) a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur la base de la requête principale ou à défaut de la requête subsidiaire 1, toutes deux déposées avec le mémoire de recours, ou encore de la requête subsidiaire 2 déposée lors de la procédure orale

L'intimée (opposante 1) a demandé le rejet du recours.

Motifs de la décision

1. Requête principale - Activité inventive

1.1 L'invention est relative à l'utilisation d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de fruits de la famille des Rosaceae dans le traitement cosmétique de mammifères afin de limiter la charge pondérale, améliorer l'aspect esthétique du corps et traiter certaines formes d'obésité non pathologiques (voir par. [0001], [0013])-[0015]. Ces fractions phénoliques riches en dihydrochalcones présentent d'excellentes propriétés de régulation du métabolisme glucidique, plus précisément la propriété de réduire l'assimilation des oses, notamment du glucose, par blocage des systèmes de transport des oses. Elles jouent, dans le cadre d'un traitement cosmétique visant à améliorer l'aspect esthétique du corps, un rôle actif dans la limitation de la charge pondérale, le contrôle de la prise de poids et dans certaines formes d'obésité non pathologiques.

La fraction polyphénolique doit contenir au moins 10% de polyphénols dont au moins 10% de phloridzine.

Les fractions polyphénoliques riches en dihydrochalcones utilisées dans l'invention sont susceptibles d'être obtenues par un procédé d'extraction qui permet l'extraction sélective d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones à partir de pommes mûres (voir par. [0023]-[0024]).

1.2 Le document (6) se rapporte à l'utilisation par administration orale de dihydrochalcones, en particulier de phloridzine isolée et de ses dérivés, pour obtenir une réduction de la glycémie postprandiale et un blocage de l'absorption intestinale de glucose et ainsi de traiter l'obésité (voir page 1, lignes 4-7: page 2, lignes 5-16). Le document précise que l'administration orale de phloridzine doit se faire à une dose maximale par prise de 50 mg/kg pour éviter les effets toxiques de la substance. Les exemples montrent la réduction de la glycémie causée par l'administration de phloridzine.

Ce document se rapporte à l'utilisation de la phlorizine isolée, et non à une fraction polyphénolique la contenant.

Ce document a été considéré comme l'état de la technique le plus proche par la requérante comme par l'intimée.

1.3 Selon la requérante, le problème à résoudre concerne l'utilisation d'une composition améliorée pouvant limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps chez les mammifères.

1.4 La solution à ce problème est la mise à disposition d'une fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de la famille des Rosaceae, comprenant au moins 10% de polyphénols comprenant au moins 10% en poids de phloridzine par rapport aux polyphénols totaux.

1.5 Etant donné qu'aucun des exemples du brevet contesté ne présente des données expérimentales, la requérante a soumis les documents (12) et (13) afin de démontrer l'existence d'une amélioration.

1.5.1 Le document (12) (Annexe 1) est une analyse d'un extrait polyphénolique de pomme selon l'invention, nommé AFPOMM, qui montre sa composition en polyphénols. Selon ce document, l'extrait AFPOMM comporte en particulier 16,6% en poids de polyphénols dont 24,6% en poids de phloridzine.

Le document (13) (Annexe II) a été déposé par la requérante afin de prouver spécifiquement l'existence d'une amélioration. Ce document se rapporte ainsi à l'utilisation de l'extrait polyphénolique de pommes AFPOMM et compare l'effet d'une administration orale dudit extrait AFPOMM à celui de l'administration orale de phloridzine pure sur la glycémie postprandiale mesurée par un test de tolérance du glucose chez le rat normal.

Le document (13) établit en particulier que l'extrait AFPOMM, administré à une dose de 200 mg/kg et contenant ainsi environ 8 mg/kg de phloridzine, a un effet sur la réduction du pic de glycémie similaire à l'administration de 30 mg/kg de phloridzine isolée.

Il est évident que cet effet sur la glycémie postprandiale est lié aux manifestations esthétiques revendiquées, comme l'indiquait également l'enseignement du document (6).

1.5.2 Les résultats du document (13) montrent clairement que l'effet de l'extrait AFPOMM sur la glycémie ne peut être attribué uniquement à sa teneur en phloridzine, mais est lié à la combinaison spécifique et particulière de la phloridzine avec des polyphénols et d'autres composés présents spécifiquement dans l'extrait AFPOMM. La présence qualitative et quantitative de ces polyphénols et composés particuliers, qui sont propres à l'extrait de pommes AFPOMM et identifiés dans les essais du document (12), apparaît en effet comme essentielle.

Les résultats de ces essais ne peuvent ainsi être extrapolés aux fractions polyphénoliques de la revendication 1, c'est à dire n'importe quelle fraction polyphénolique issue de fruits de la famille des Rosaceae comprenant au moins 10% en poids de polyphénols dont au moins 10% en poids de phloridzine, pour les raisons suivantes:

a) La fraction polyphénolique revendiquée n'est en effet pas restreinte à une fraction issue de la pomme comme l'extrait AFPOMM, mais issue plus généralement d'un fruit de la famille des Rosaceae. La famille des Rosaceae comprend cependant un très grand nombre d'espèces, allant du rosier au pommier, en passant par le fraisier ou le cerisier par exemple. Elle englobe ainsi potentiellement des fractions polyphénoliques de composition qualitative très différentes. Il n'est pas crédible que les fruits de toutes les espèces de la famille des Rosacées puissent avoir la même teneur quantitative et surtout qualitative en polyphénols que l'extrait de pomme AFPOMM utilisé dans les essais comparatifs, et que l'effet sur la glycémie puisse être reproduit avec des extraits de n'importe quel fruit de la famille des Rosaceae.

b) La fraction polyphénolique revendiquée englobe en outre des fractions comportant des proportions en polyphénols et phloridzine bien plus élevées que l'extrait de pomme AFPOMM qui contient 16,6% en poids de polyphénols dont 24,6% en poids de phloridzine tel que déterminé par les essais du document (12).

La proportion en phloridzine revendiquée peut ainsi approcher les 100% en poids de la fraction polyphénolique, soit une fraction polyphénolique quasi identique à une composition de phloridzine isolée. Il n'est ainsi pas crédible d'escompter extrapoler les résultats des essais du document (13) à la fraction polyphénolique revendiquée.

L'extrait AFPOMM utilisé dans les essais du document (13) n'est donc pas représentatif des fractions polyphénoliques de la revendication 1, et les résultats de ces essais ne sont pas extrapolables aux fractions polyphénoliques revendiquées, à savoir n'importe quelle fraction polyphénolique riche en dihydrochalcones issue de fruits la famille des Rosaceae.

1.5.3 L'argument supplémentaire avancé par la requérante concernant une possible saturation de l'effet observable avec l'administration de phloridzine seule ne peut non plus contribuer à l'existence d'un effet amélioré, car il n'est étayé de façon crédible par aucune donnée expérimentale.

En outre, si cet effet devait exister, il s'appliquerait également aux compositions revendiquées, étant donné leur concentration potentielle très élevée en phloridzine.

1.5.4 Ainsi, en l'absence d'une preuve ou d'une argumentation technique établissant une plausibilité minimale quant à l'existence d'une amélioration, le problème technique doit être reformulé sous la forme de l'utilisation d'une composition alternative pouvant limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps chez les mammifères.

1.6 Au vu de l'enseignement du document (6), l'homme du métier utiliserait tout extrait ou composition connus comprenant de la phloridzine pour limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps chez les mammifères.

L'homme du métier ne verrait ainsi aucune difficulté à utiliser une fraction polyphénolique comprenant jusqu'à 90% en poids de phloridzine et une minorité d'autres polyphénols, en l'occurrence un produit proche de par sa composition du produit divulgué dans le document (6).

Par ailleurs, le document (8) renseigne sur la composition en polyphénols du marc et d'extraits secs de marc de pomme et de poire, et apporte une indication claire quant à la présence effective de polyphénols dont la phloridzine et à leurs proportions respectives dans les extraits de pomme (voir Tableaux 1 et 2; Figure 2). Le document (8) renseigne également sur l'absence de phloridzine dans les polyphénols d'autres membres de la famille des Rosaceae, dont la poire.

Ce document montre ainsi des fractions polyphénoliques, en l'occurrence provenant de marcs de pomme ou d'extraits secs de marc de pomme, comprenant plus de 10% de polyphénols, dont plus de 10 % en phloridzine (voir Tableau 1, page 268), en particulier une fraction polyphénolique ayant une concentration en polyphénols de l'ordre de 92% en poids , dont 36% en poids de phloridzine, que l'homme du métier n'aurait aucune difficulté à isoler ou concentrer. Ceci est confirmé par la description du brevet contesté (voir par. [0004]), qui mentionne l'existence dans l'état de la technique de méthodes d'extraction de polyphénols.

L'enseignement du document (8) divulgue ainsi la solution au problème posé par le brevet contesté. Son contenu inciterait l'homme du métier à tester le produit divulgué.

Il en ressort que la solution proposée par l'objet de la revendication 1 de la requête principale ne peut être considéré comme impliquant une activité inventive.

1.7 Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête principale.

2. Requête subsidiaire 1 - Activité inventive

2.1 L'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire a été modifié par la caractéristique précisant la concentration maximale en phloridzine dans la fraction polyphénolique, à savoir que celle ci "comprend au moins 10% de polyphénols comprenant de 10% à 70% en poids de phloridzine par rapport aux polyphénols totaux."

2.2 Comme pour la requête principale, les résultats des essais (13) ne sont pas extrapolables aux fractions polyphénoliques revendiquées en particulier en raison de la spécificité qualitative et quantitative de l'extrait AFPOMM utilisé dans les essais (voir point 1.5 ci-dessus).

Le problème technique doit être reformulé sous la forme de l'utilisation d'une composition alternative pouvant limiter la charge pondérale et améliorer l'aspect esthétique du corps chez les mammifères.

2.3 Etant donné qu'une fraction polyphénolique telle que revendiquée est décrite dans le document (8), en particulier dans le Tableau 1, les conclusions tirées pour la requête principale s'appliquent mutatis mutandis à la discussion sur la requête subsidiaire 1.

Par conséquent, les conditions de l'article 56 CBE ne sont pas remplies pour la requête subsidiaire 1.

3. Recevabilité de la requête subsidiaire 2

La revendication 1 de cette requête subsidiaire 2 se différencie de l'objet la requête subsidiaire 1 déposée avec le mémoire de recours par le remplacement du terme "issue de fruits de la famille des Rosaceae" par le terme "issue de pommes matures", provenant de la revendication dépendante 12.

La requête subsidiaire 2 a été déposée à un stade tardif par la requérante, en l'occurrence pendant la procédure orale, après que la Chambre eût prononcé sa décision sur les requêtes principale et subsidiaire 1 et donc au vu des résultats desdits débats.

La requête subsidiaire 2 introduit en outre des modifications qui ne rendent pas immédiatement et de façon évidente l'objet de la revendication 1 inventif, mais nécessitent en revanche un examen qui retarderait la procédure. Ces modifications ouvrent en effet une nouvelle discussion et un nouveau débat quant à la présence d'une activité inventive, en particulier sur la possibilité d'extrapolation des résultats expérimentaux du document (13), obtenus par un extrait de pomme particulier, en l'occurrence l'extrait AFPOMM, comprenant des polyphénols et de la phloridzine en concentration et proportion particulières, à n'importe quel extrait de pommes matures.

Ce point était cependant connu et avait été soulevé par la Chambre dans sa notification, et les débats durant la procédure orale n'ont rien ajouté à l'objection de la notification.

La requérante avait de ce fait l'opportunité de déposer une requête répondant à ce point avant la tenue de la procédure orale, voire avant les débats, sans attendre que la Chambre ait épuisé l'examen des requêtes pendantes et ait fait part de son opinion négative à leur sujet.

En conséquence, la chambre dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation n'admet pas cette requête dans la procédure (Article 13(3) RPCR).

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

Le recours est rejeté.