T 0879/11 (Composition pour la teinture/ L'OREAL) of 11.6.2015

Exposé des faits et conclusions

I. Le requérant (opposant) a introduit un recours contre la décision de la division d'opposition de rejeter son opposition à l'encontre du brevet européen n°1 142 557.

La revendication 1 du brevet tel que délivré s'énonce comme suit:

"1. Composition pour la teinture des fibres kératiniques, en particulier des fibres kératiniques humaines, telles que les cheveux, comprenant, dans un milieu approprié pour la teinture:

- au moins un colorant d'oxydation, et

- une association comprenant:

(I) au moins un alcool gras à plus de 20 atomes de carbone,

(II) éventuellement au moins un alcool gras ayant au plus 20 atomes de carbone,

(III) au moins un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5, et

(IV) au moins un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5, dans une proportion telle que le ratio pondéral (III) / [(I) + (II) + (IV)], est inférieur ou égal à 1."

II. L'opposition avait été formée par le requérant en vue d'obtenir la révocation du brevet dans sa totalité en invoquant les motifs de manque de nouveauté et d'activité inventive (Article 100(a) CBE), se fondant sur les documents suivants:

(1) DE-A-6 93 03 513,

(2) EP-A-0 557 203 et

(3) EP-A-0 223 572.

Selon la division d'opposition, l'objet des revendications telles que délivrées était nouveau par rapport au document (1) car la composition de l'exemple 1 de ce document ne comprenait pas de tensioactif non ionique oxyalkyléné ayant une HBL inférieure ou égale à 5. Le document (3) représentait l'état de la technique le plus proche de l'invention. Ce document divulguait des compositions pour la coloration des cheveux dont les compositions revendiquées se différentiaient uniquement par la présence d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5. Les essais comparatifs du 3 mars 2008 fournis pendant la procédure d'examen par le propriétaire du brevet (intimé) n'étaient pas basés sur l'enseignement du document (3) et ne pouvaient ainsi servir de fondement à la démonstration d'une activité inventive. Le problème technique résolu par l'invention était donc la mise à disposition de compositions de teinture alternatives ayant une bonne viscosité et donnant une coloration uniforme. Le document (3) ne mentionnait aucun tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5. Les documents (1) et (2) concernaient un problème technique différent, à savoir, la prévention de la séparation en plusieurs phases de la composition ou de la décantation de ses composantes, et préconisaient comme solution l'utilisation de polymères substantifs cationiques ou amphotères. Ces documents enseignaient de façon générale la possibilité d'utiliser des tensioactifs oxyalkylénés de HLB inférieure ou égale à 5 dans les compositions tinctoriales, mais ne divulguaient aucune composition les comprenant. De plus, les documents (1) et (2) ne donnaient aucune information sur la viscosité des compositions tinctoriales, ni sur la sélectivité de la coloration. L'homme du métier n'aurait donc pas envisagé de combiner l'enseignement du document (3) avec celui de l'un des documents (1) ou (2) dans le but mettre à disposition une composition de coloration alternative. L'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré impliquait donc une activité inventive.

III. Au cours de la procédure orale tenue le 11 juin 2015 devant la Chambre, l'intimé a retiré sa requête subsidiaire 1 alors pendante et défendu son brevet sur la base des revendications du brevet tel que délivré (requête principale), sur la base d'une requête subsidiaire 1 correspondant aux revendications déposées comme subsidiaire 2 avec la lettre datée du 28 février 2012, ainsi que sur la base d'une nouvelle requête subsidiaire 2 déposée au cours de ladite procédure orale.

La revendication 1 de la requête subsidiaire 1 diffère de la revendication 1 du brevet tel que délivré en ce que le composant (I) de la composition est choisi parmi l'alcool béhénique ou l'alcool érucique.

IV. Selon le requérant, le document (3) représentait l'état de la technique le plus proche de l'invention, en particulier la composition selon l'exemple 1 comprenant de l'alcool de lanoline (composante (I) de la composition de la revendication 1 du brevet litigieux), de l'alcool stéarylique qui est un alcool gras ayant au plus 20 atomes de carbone (composante (II)), et au moins un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieur à 5 (composante III). De plus le rapport pondéral requis par la revendication 1 du brevet litigieux était satisfait car il était largement inférieur à 1. L'alcool de lanoline comprenait des alcools gras à plus de 20 atomes de carbone, à savoir l'alcool cérylique (C26) et d'alcool carnaubylique (C24) comme l'attestait le premier paragraphe du document

(8): Schrader, Karlheinz, Grundlagen und Rezepturen der Kosmetika, 1989, page 184.

Ce document représentait les connaissances générales de l'homme du métier et devait donc être admis dans la procédure malgré son dépôt tardif.

L'objet de la revendication 1 du brevet litigieux différait de la composition de l'exemple 1 du document (3) uniquement par la présence d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5. Les essais comparatifs déposés avec une lettre datée du 16 juin 2011 reproduisait une composition illustrant l'exemple 1 du document (3) et montrait qu'il n'y avait pas d'amélioration de la sélectivité par le remplacement d'une partie du tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5 par un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5. Le problème technique devait donc être reformulé en la mise à disposition d'une composition de teinture alternative. Le document (1) divulguait des compositions de teinture comprenant des tensioactifs non-ioniques oxyalkylénés de HLB inférieure à 5, par exemple l'alcool primaire en C50 oxyéthyléné à 4 moles d'oxyde d'éthylène de HLB égale à 4. L'homme du métier aurait donc considéré l'addition d'un tel tensioactif dans la composition de l'exemple 1 du document (3) comme une solution évidente à la mise à disposition d'une composition de coloration alternative. L'objet de la revendication 1 du brevet litigieux telle que délivrée n'impliquait donc pas d'activité inventive.

Les essais comparatifs déposés par l'intimé avec la lettre du 28 février 2012 n'étaient pas pertinents car les compositions comparées différaient l'une de l'autre non seulement par la présence d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5, mais également par le ratio pondéral (III) / [(I) + (II) + (IV)]. D'autre part, il n'était pas crédible que le problème de l'amélioration de la sélectivité avait été résolu dans toute la portée de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1, puisque l'addition d'une quantité infinitésimale d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure à 5 dans la composition ne pouvait pas avoir d'effet sur la sélectivité. Par conséquent, le problème de l'amélioration de la sélectivité n'était pas résolu et se résumait comme pour la requête principale en la mise à disposition d'une composition de teinture alternative. L'objet de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1 manquait donc d'activité inventive pour les mêmes raisons que la requête principale.

V. Selon l'intimé, le document (8) ne devait pas être admis dans la procédure de recours car il avait été déposé tardivement. L'alcool de lanoline n'était pas un alcool gras puisque les documents

(6) Pohl, S., Varco, J., Wallace, P. and Wolfram, L. J. "Hair Preparations", Kirk-Othmer Encyclopedia of Chemical Technology, 2009, pages 1-41 et

(7) Zhu, S., Chambers, J. G. and Naik, V., "Soap", Kirk-Othmer Encyclopedia of Chemical Technology, 2006, vol. 22, pages 1-41

faisaient une distinction entre ces termes. De plus, le document

(4) http://www.lanolin.com/lanolin-for-personal-care-and-medicine/lanolin-alcohol.html

indiquait que l'alcool de lanoline était constitué en majeure partie de stérols et d'alcools triterpéniques (75%) dans lequel le cholestérol était le composé individuel le plus représenté (36%) suivi du lanostérol, de l'agnostérol et leur dérivés dihydriques. Ce document indiquait que l'alcool de lanoline comprenait aussi des alcools aliphatiques linéaires et ramifiés, mais sans préciser leur nombre d'atomes de carbone. Comme l'alcool de lanoline était issu de graisses animales, sa composition variait et il n'était pas sûr que l'alcool de lanoline utilisé dans la composition de l'exemple 1 du document (3), ou dans les essais comparatifs du requérant, comprenait bien des alcools gras à plus de 20 atomes de carbone. La composition de l'exemple 1 du document (3) ne comprenait donc pas le composant (I) requis par les compositions de l'invention. Ainsi, seule la composition de l'exemple 4 du document (3) représentait l'état de la technique le plus proche de l'invention. Elle comprenait de l'alcool béhénique, à savoir un alcool gras à 22 atomes de carbone (composante (I) de la composition de la revendication 1 du brevet litigieux), et un dérivé PEG-50 lanoline, à savoir un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieur à 5 (composante III). De plus, le rapport pondéral requis par la revendication 1 du brevet litigieux était satisfait. Le problème technique à résoudre était l'amélioration de la sélectivité. Les essais comparatifs déposés avec la lettre du 28 février 2012 montraient que le remplacement d'une partie du tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5 présent dans la composition de l'exemple 4 du document (3) par un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure à 5, à savoir le stéareth-2, avait pour effet d'améliorer la sélectivité de la coloration. Cette amélioration était aussi crédible pour un remplacement de plus faible ampleur du PEG-50 lanoline par le steareth-2. Les documents (1) ou (2) n'abordaient pas le problème de la sélectivité et ne suggérait donc pas la solution proposée par le brevet litigieux au problème d'amélioration de la sélectivité.

L'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré impliquait par conséquent une activité inventive.

VI. Le requérant a demandé l'annulation de la décision de la division d'opposition et la révocation du brevet.

L'intimé a demandé le rejet du recours et le maintien du brevet tel que délivré, ou subsidiairement, le maintien du brevet sur la base de la requête subsidiaire 1 (ancienne requête subsidiaire 2 déposée avec une lettre datée du 28 février 2012) ou sur la base de la requête subsidiaire 2 déposée au cours de la procédure orale du 11 juin 2015.

VII. La Chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. Admissibilité du document (8)

Ce document a été déposé quelques jours avant la date de la procédure orale devant la Chambre. L'intimé s'est opposé à l'admission de ce document dans la procédure en invoquant son dépôt tardif.

Le document (8) est un extrait d'une encyclopédie qui illustre les connaissances générale de base de l'homme du métier dans le domaine des ingrédients utilisés dans les compositions cosmétiques. Le passage concerné donne uniquement la composition des alcools de lanoline et sert ainsi à établir un fait déjà invoqué par le requérant dans son mémoire d'opposition, à savoir que l'alcool de lanoline comprend des alcools gras à plus de 20 atomes de carbone, ce qui est contesté par l'intimé dans sa lettre de réponse au mémoire de recours. Ce document est pertinent puisqu'il permet de trancher ce point de litige.

Le document (8) est donc admis dans la procédure de recours.

Requête principale

3. Nouveauté

Le requérant n'a pas maintenu en cause d'appel l'objection de manque de nouveauté alors même que la division d'opposition avait rejeté ce motif d'opposition. La Chambre n'ayant aucune raison d'adopter une autre position sur l'analyse de la nouveauté que celle prise dans la décision contestée fait siennes des conclusions de la division d'opposition selon lesquelles l'objet des revendications du brevet litigieux est nouveau.

Activité inventive

4. Art antérieur le plus proche

En accord avec les parties et la division d'opposition, la Chambre considère que le document (3) représente l'état de la technique le plus proche de l'invention. Ce document divulgue des compositions tinctoriales pour la coloration oxydative des fibres kératiniques.

En particulier la composition tinctoriale de l'exemple 1 de ce document comprend 13% en poids d'alcool stéarylique (alcool aliphatique en C18), 1% en poids d'alcool de lanoline, 1% en poids de polyoxyethylene 40 stéarate ainsi que des colorants d'oxydation (p-phenylenediamine, N,N bis (2-hydroxyethyl) paraphénylenediamine).

Selon l'intimé, cette composition ne comprenait pas le composant (I) requis par les compositions de l'invention, car l'alcool de lanoline n'était pas un alcool gras comme le montrait le document (7) qui faisait une distinction entre ces deux termes. De plus, le document (4) montrait que la lanoline ne comprenait pas d'alcools gras à plus de 20 atomes de carbone car ce document divulguait que l'alcool de lanoline contenait 75% de stérols et d'alcools tri-terpéniques.

Cependant, le document (4) divulgue bien que l'alcool de lanoline contient majoritairement des stérols, mais indique aussi qu'il comprend également un mélange d'alcools aliphatiques sans pour autant les identifier. Par conséquent, le document (4) n'exclut pas la présence dans l'alcool de lanoline d'alcools aliphatiques à plus de 20 atomes de carbone. Ceci est confirmé par le document (8) qui indique que l'alcool de lanoline comprend une forte teneur en alcool cérylique et en alcool carnaubylique qui sont des alcools aliphatiques à plus de 20 atomes de carbone.

Selon l'intimé, l'alcool de lanoline était un mélange d'alcools commercial dont la composition variait selon le fournisseur. Il n'était pas prouvé que l'alcool de lanoline utilisé dans l'exemple 1 du document (3) contenait réellement des alcools gras à plus de 20 atomes de carbone.

L'alcool de lanoline est un mélange d'alcools issu de la lanoline qui est de la graisse de laine de mouton. Sa composition peut donc varier en fonction de l'origine de la lanoline ou dû à son procédé d'extraction et de purification. Cependant, le document (8) identifie clairement l'alcool cérylique et l'alcool carnaubylique comme deux composés majeurs présents en forte teneur dans l'alcool de lanoline. Par conséquent, malgré les variations possibles de la composition, la présence de ces deux alcools gras dans l'alcool de lanoline ne peut être remise en cause sans preuve du contraire. Cet argument de l'intimé doit donc être rejeté.

De ce qui précède, la Chambre est convaincue que l'alcool de lanoline comprend l'alcool cérylique et l'alcool carnaubylique, qui sont des alcools gras ayant respectivement 26 et 24 atomes de carbone. Par conséquent la composition divulguée dans l'exemple 1 du document (3) comprend au moins un alcool gras de plus de 20 atomes de carbone tel que requis par la composition de la revendication 1 du brevet litigieux.

La composition de l'exemple 4 comprend 14% en poids d'alcool béhénylique (alcool en C22) et 1% en poids d'un dérivé de lanoline polyoxyéthyléné 50, qui est un tensioactif ayant une HLB supérieure à 5, ainsi que des colorants d'oxydation (p-phénylènediamine, p-aminophénole).

En conséquence, les compositions divulguées dans les exemples 1 et 4 du document (4) sont les compositions de l'état de la technique structurellement les plus proches de celles de l'invention.

5. Problème technique

L'intimé a fait valoir que le problème technique à résoudre par l'invention en partant de ces compositions du document (4) était l'amélioration de la sélectivité de la coloration.

6. Solution proposée

La solution proposée par le brevet en litige est la composition selon la revendication 1, caractérisée par la présence d'au moins un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5.

7. Succès

L'intimé a comparé une composition tinctoriale B1 comprenant l'alcool béhénique et le tensioactif PEG-50 lanoline reproduisant la composition de l'exemple 4 du document (3) à une composition A1 selon l'invention se différenciant de la composition de l'art antérieur par le replacement d'une partie du tensio-actif PEG-50 lanoline par le stéareth-2 qui est un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5.

La sélectivité de 1,97 obtenue avec la composition A1 selon le brevet litigieux est inférieure à la sélectivité de 6,09 obtenue en utilisant la composition B1 selon le document (3). Ces essais démontrent donc la remplacement en partie du tensioactif PEG-50 lanoline par le stearth-2 dans une composition tinctoriale comprenant de l'alcool béhénique permet d'améliorer la sélectivité de la coloration.

Le requérant a contesté la pertinence de ces tests comparatifs, en mettant en avant le fait que les compositions comparées différaient en deux points, à savoir, d'une part, la présence d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5, et, d'autre part, le ratio pondéral (III) / [(I) + (II) + (IV)].

Cependant, la modification du ratio pondéral est induite par la présence même du tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5, qui est le composé (IV) entrant dans le calcul du ratio. D'ailleurs, si ce ratio avait été maintenu constant, il aurait fallu modifier la quantité des autres composants de la composition, ce qui aurait justement privé la comparaison de pertinence. Cet argument du requérant doit donc être écarté.

Le requérant s'appuie également sur ses propres essais comparatifs déposés avec une lettre datée du 16 juin 2011 pour montrer que l'amélioration de sélectivité n'est pas présente pour l'ensemble des compositions revendiquées.

Dans ces essais une composition tinctoriale A comprenant de l'alcool de lanoline (composant I), de l'alcool stéarylique (C18) (composant II) et le tensioactif ceteareth-20 (composant III) illustrant la composition de l'exemple 1 du document (3) à une composition B selon l'invention se différenciant de la composition de l'art antérieur uniquement par le replacement d'une partie du tensioactif ceteareth-20 par le stéareth-2 qui est un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5 (composant IV).

La sélectivité de 0,98 obtenue avec la composition B selon le brevet litigieux n'est pas meilleure que celle de 0,30 obtenue en utilisant la composition A représentant l'état de la technique. Ces essais démontrent donc que le simple remplacement partiel du tensioactif non-ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5 par un tensioactif non-ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5 n'est pas une condition suffisante pour améliorer la sélectivité des compositions de l'état de la technique.

Il s'ensuit que la Chambre ne peut ignorer le fait qu'une amélioration de la sélectivité ne résulte pas nécessairement du seul ajout d'un tensioactif non-ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5, mais qu'elle puisse en outre être conditionnée par d'autres facteurs, par exemple par la présence d'un alcool gras particulier.

8. Reformulation du problème technique

Etant donné qu'un effet ne peut être pris en considération pour la définition du problème technique que lorsqu'il est possible de l'obtenir sur l'ensemble de la portée de la revendication et qu'il a été établi ci-dessus que la sélectivité n'est pas améliorée pour toutes les compositions revendiquées, le problème technique nécessite une reformulation moins ambitieuse n'incluant pas l'amélioration de la sélectivité.

Dans ces circonstances, il se résume à proposer des compositions de teinture d'oxydation alternatives.

9. Evidence de la solution

Il demeure à déterminer si la solution proposée par le brevet litigieux pour résoudre le problème de mise à disposition de compositions tinctoriales alternatives découle à l'évidence de l'état de la technique disponible.

Le document (1) enseigne que des mélanges de tensioactifs oxyalkylénés de HLB inférieure ou égale à 10, tel que l'alcool primaire en C50 oxyéthyléné à 4 mole d'oxyde d'éthylène de HLB égale à 4 et des tensioactifs oxyalkylénés de HLB supérieure ou égale à 14, sont utilisés dans les compositions tinctoriales (voir revendication 1 et bas de page 4). Il était ainsi évident pour l'homme du métier désirant produire des compositions de teinture d'oxydation alternatives de suivre l'enseignement du document (1) et d'utiliser un mélange de tensioactifs consistant par exemple en l'alcool primaire en C50 oxyéthyléné à 4 mole d'oxyde d'éthylène de HLB égale à 4 et un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB supérieure ou égale à 14, donc supérieure à 5, et d'aboutir ainsi aux compositions revendiquées.

Par conséquent, l'enseignement du document (1) conduit de façon évidente l'homme du métier désireux de produire des alternatives aux compositions de teinture du document (3) à celles de la revendication 1 du brevet litigieux.

Il s'ensuit que l'objet de la revendication 1 du brevet tel que délivré n'implique pas d'activité inventive.

Requête subsidiaire 1

10. Modifications

Dans la revendication 1, l'alcool gras à plus de 20 atomes de carbone a été limité à l'alcool béhénique et à l'alcool érucique selon la revendication 4 du brevet tel que délivré (revendication 4 de la demande telle que déposée). Les revendications dépendantes 2 et 4 du brevet délivré ont été supprimées impliquant une renumérotation des revendications.

Par conséquent, les revendications 1 à 54 sont conformes aux exigences de l'Article 123(2) et (3) CBE.

11. Activité inventive

La composition de l'exemple 1 du document (3) ne comprend ni l'alcool béhénique, ni l'alcool érucique. C'est donc la composition comprenant l'alcool béhénique de l'exemple 4 du document (3) qui est la composition de l'état de la technique structurellement la plus proche de l'invention. L'intimé a montré à l'aide de ses essais comparatifs que le remplacement d'une partie du tensioactif non-ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5 présent dans la composition de l'exemple 4 du document (3) par un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5 permettait d'améliorer la sélectivité de la coloration. Cependant, les essais comparatifs du requérant visant l'exemple 1 du document (3) ne sont plus pertinents (voir point 7 ci-dessus).

Selon le requérant, l'amélioration de la sélectivité ne serait pas présente pour toutes les compositions revendiquées car l'ajout d'une quantité infinitésimale d'un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5 dans la composition de l'exemple 4 du document (3) n'aurait aucun effet perceptible sur la sélectivité.

Cependant, l'intimé a montré que le remplacement d'une partie du tensioactif non-ionique oxyalkyléné de HLB supérieure à 5 par un tensioactif non ionique oxyalkyléné de HLB inférieure ou égale à 5 avait un effet mesurable sur la sélectivité. Il est donc crédible que cet effet, bien que de moindre amplitude soit présent pour le remplacement d'une faible quantité de tensioactif.

La Chambre arrive ainsi à la conclusion qu'il est crédible que le problème de l'amélioration de la sélectivité ait été résolu sur l'ensemble des compositions de la revendication 1 de la requête subsidiaire 1.

La seule question en suspens est donc de savoir si la solution proposée par le brevet litigieux pour résoudre le problème technique de l'amélioration de la sélectivité découlait à l'évidence de l'état de la technique disponible, en d'autres termes, si à la lumière de l'état de la technique il était évident, pour l'homme du métier, de remplacer ou de suppléer un tensioactif polyoxyéthyléné de HLB supérieur à 5 présent dans les compositions tinctoriales du document (3) par un tensioactif polyoxyéthyléné de HLB inférieure ou égale à 5, afin d'améliorer la sélectivité de la coloration.

L'intimé se réfère aux documents (1) ou (2) pour démontrer l'évidence de la solution proposée. Ces documents traitent principalement de la séparation en plusieurs phases de compositions de teinture ou de décoloration. Tout comme le document (3), ces documents n'abordent pas le problème de l'amélioration de la sélectivité et ne donnent donc aucun enseignement liant la sélectivité de la coloration à la nature du tensioactif. Il s'ensuit que l'objet de la revendication 1 du brevet en litige ne découle pas de manière évidente du document (3) seul ou en combinaison avec le document (1) ou (2).

En conséquence, l'objet de la revendication 1, et pour les mêmes raisons, celui des revendications dépendantes 2 à 52 et des revendications 53 et 54 concernant des procédés ou des dispositifs de teinture mettant en ½uvre les compositions selon la revendication 1, implique une activité inventive (Article 56 CBE).

12. La Chambre faisant droit à la requête subsidiaire 1, il n'est donc point nécessaire de statuer sur la requête subsidiaire 2.

Dispositif

Par ces motifs, il est statué comme suit

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à l'instance du premier degré afin de maintenir le brevet avec les revendications suivantes et une description qui doit y être adaptée:

Revendications No. 1 - 54 de la requête subsidiaire 1 (ancienne requête subsidiaire 2 déposée avec une lettre datée du 28 février 2012).