T 1047/10 () of 22.12.2011

Sachverhalt und Anträge

I. Auf die am 5. März 2002 unter Inanspruchnahme zweier deutscher Prioritäten vom 5. März 2001 und vom 8. September 2001 als internationale Anmeldung eingereichte europäische Patentanmeldung Nr. 02748332.0 wurde das europäische Patent Nr. 1 423 327 erteilt.

Anspruch 1 lautet:

"Mastfuß für ein Windsurfsegel mit einer Spannvorrichtung für Seile und dergleichen, wobei die Spannvorrichtung an dem Mastfuß eines Windsurfsegels angeordnet ist, dadurch gekennzeichnet, dass

die Spannvorrichtung mit einer Klemmscheibe (6) und einem dazwischen eingreifenden Abweiser (10) versehen ist, wobei das Seil (4) zwischen dem Abweiser (10) und einer am Umfang der Klemmscheibe (6) angeordneten Führung (20) geführt ist, sowie die Führung (20) rohr- oder schlauchförmig ausgebildet ist, in der das lose Ende des Seils (4) geführt ist, und innerhalb des Mastfußes angeordnet ist."

II. Gegen das erteilte Patent wurde, gestützt auf die Einspruchsgründe des Artikels 100 a) EPÜ 1973, Einspruch eingelegt und der Widerruf des Patents beantragt.

Mit ihrer am 11. Februar 2010 zur Post gegebenen Entscheidung hat die Einspruchsabteilung den Einspruch zurückgewiesen. Sie kam zu dem Ergebnis, dass der Gegenstand der behaupteten Vorbenutzung, nämlich ein Ratschentrimmsystem gemäß

E1: Prospekt-Kopie: elpi Messeneuheit 1988

nicht erkennen lasse, welche Merkmale des Anspruchs 1 vorweggenommen sein sollten. Da die Vorbenutzung nicht ausreichend substantiiert sei und kein weiterer Stand der Technik vorgebracht wurde, stehe weder die Neuheit noch die erfinderische Tätigkeit des Patentgegenstands in Frage. Die Entscheidung wurde der Einsprechenden am 18. März 2010 zugestellt.

III. Gegen diese Entscheidung legte die Beschwerdeführerin (Einsprechende) am 11. Mai 2010 Beschwerde ein und bezahlte am 14. Mai 2010 die Beschwerdegebühr. Mit ihrer am 16. Juli 2010 beim Europäischen Patentamt eingegangenen Beschwerdebegründung machte sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Einspruchsabteilung geltend und beantragte die Rückzahlung der Beschwerdegebühr.

IV. Die Beschwerdekammer teilte unter anderem in ihrem Bescheid vom 7. Oktober 2010 als Anlage zur Ladung für eine mündliche Verhandlung vom 22. Dezember 2010 ihre vorläufige Auffassung mit, wonach sie keine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Einspruchsverfahren erkenne. Die Einspruchsabteilung habe zutreffend dargelegt, dass im Einspruchsschriftsatz nicht ausreichend substantiiert war, wer was wann und unter welchen Umständen so vorbenutzt habe, dass unbeteiligte Dritte vom vorbenutzten Gegenstand Kenntnis erlangen konnten. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr erscheine daher nicht gerechtfertigt.

V. Am 22. Dezember 2011 fand eine mündliche Verhandlung vor der Beschwerdekammer statt, bei der die Beschwerdeführerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen war. Auch der mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 für die Verhandlung vom 22. Dezember 2010 angekündigte und nicht näher bezeichnete Zeuge war nicht anwesend.

Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) hatte schriftlich folgende Anträge gestellt:

1. Aufhebung der negativen Entscheidung vom 11. Februar 2010.

2. Zurücksetzung in den alten Stand des Einspruchsverfahrens.

3. Rückverweisung an eine neue Abteilung der Einspruchsstelle, die mit dem Vorfall nicht belastet ist.

4. Zurückbezahlung der Beschwerdegebühr von € 1.180 wegen Versagens des rechtlichen Gehörs.

Der Beschwerdegegner (Patentinhaber) beantragte die Zurückweisung der Beschwerde.

VI. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Die Entscheidung der Einspruchsabteilung vom 11. Februar 2010 sei für die Beschwerdeführerin überraschend ergangen, so dass ihr die Möglichkeit verwehrt wurde, weitere mit Schreiben vom 30. Juli 2009 angekündigte Unterlagen einzureichen. Vom Formalsachbearbeiter der Einspruchsabteilung habe sie die Auskunft erhalten, dass es keine Fristen für die Einreichung von Unterlagen gebe. Durch ihre der Einspruchsabteilung bekannte Erkrankung sei sie gehindert gewesen, die Sache zu betreiben. Jedenfalls hätte sie die Einspruchsabteilung vor der Entscheidung zur Einreichung der angekündigten weiteren Unterlagen auffordern müssen. Nachdem dies unterblieb, sei ihr das rechtliche Gehör genommen worden, so dass die Sache an die Einspruchsabteilung zur Fortsetzung des Einspruchsverfahrens zurückzuverweisen sei.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei durch den Stand der Technik aus 1988 vorweggenommen, weil die Art der Quetschung eines Seiles am Klemmrad bzw. Klemmscheibe mit zwangsweiser Seilführung an der Klemmscheibe im Segelsport bekannt gewesen sei. Die zwangsweise Umlenkung von Seilen und Tampen und deren Einquetschung in Klemmscheiben, die zackenförmig ausgebildet sind, sei nicht patentfähig.

VII. Im Einspruchsverfahren hatte der Beschwerdegegner (Patentinhaber) die behauptete offenkundige Vorbenutzung bezweifelt und weiter ausgeführt, dass dieser Gegenstand wesentliche Merkmale der patentgemäßen Spannvorrichtung, nämlich einen Abweiser und eine Seilführung nicht offenbare. Im Beschwerdeverfahren hat sich der Beschwerdegegner sachlich nicht geäußert.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

Die Sache ist auch entscheidungsreif. Die mit Schreiben vom 10. November 2011 beantragte Verlegung des Termins wurde mit der Mitteilung vom 18. November 2011 mangels ausreichender Begründung abgelehnt. Hierzu bestimmt Artikel 15(2) VOBK, dass eine mündliche Verhandlung nach dem Ermessen der Kammer nach Eingang eines schriftlichen und begründeten Antrags ausnahmsweise verlegt werden kann. Da nach dieser Vorschrift ein Termin nur ausnahmsweise verlegt werden kann, müssen für einen erfolgreichen Verlegungsantrag insbesondere in einem Verfahren, an dem nicht nur der Beschwerdeführer beteiligt ist, schwerwiegende Gründe vorliegen. Im Interesse der Gleichbehandlung der Parteien, sieht die Kammer die in der Mitteilung des Europäischen Patentamts vom 18. Dezember 2008 (ABl EPA 1/2009, 68 ff) und die in der Mitteilung des Vizepräsidenten der Generaldirektion 3 des Europäischen Patentamts vom 16. Juli 2007 über mündliche Verhandlungen vor den Beschwerdekammern des EPA (Sonderausgabe Nr. 3 ABl EPA 2007,115) als schwerwiegend bezeichneten Gründe in der Regel als ausreichend an. Die nicht weiter spezifizierte Bindung an Messetermine ist weder als schwerwiegender Grund in der Mitteilung des Europäischen Patentamts aufgeführt, noch mit den dort genannten Gründen vergleichbar. Nur Geschäftsreisen, die vor der Ladung zum Termin bereits gebucht waren (siehe Punkt 2.3 sechster Spiegelstrich der Mitteilung des Europäischen Patentamts vom 18. Dezember 2008 (ABl EPA 1/2009, 68, 69) hätten eine Verlegung rechtfertigen können. Ein entsprechender Sachvortrag der Beschwerdeführerin ist jedoch trotz Hinweises auf die vorbezeichnete Mitteilung nicht erfolgt. Die mündliche Verhandlung konnte folglich auch ohne die ordnungsgemäß geladene Beschwerdeführerin durchgeführt werden, Regel 115(2) EPÜ. Ein entsprechender Hinweis war in der Ladung enthalten.

2. Zurückverweisung an die erste Instanz, Artikel 11 VOBK wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör (Artikel 113 EPÜ 1973)

2.1 Nach Artikel 11 VOBK verweist eine Kammer die Angelegenheit an die erste Instanz zurück, wenn das Verfahren vor der ersten Instanz wesentliche Mängel aufweist, es sei denn dass besondere Gründe gegen die Zurückverweisung sprechen.

2.2 Die Beschwerdeführerin sieht ihr Recht auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass die Einspruchsabteilung in Kenntnis der Tatsache entschieden hat, dass neue Schriftsätze und Unterlagen eingereicht werden, vor der Entscheidung keinen Bescheid über die Erfolgsaussicht der Beschwerde erlassen hat (siehe Seite 2 der Beschwerdebegründung) und die Entscheidung entgegen der Zusage des Sachbearbeiters überraschend erging.

2.3 Neue Schriftsätze und Unterlagen; Pflicht zur Mitteilung der Erfolgsaussicht des Einspruchs

Die Beschwerdeführerin hat am 21. August 2006 gegen das erteilte Patent Einspruch eingelegt. Mit weiteren Schreiben vom 7. Januar 2008, vom 27. März 2008, 22. Juli 2008 sowie 30. Juli 2009 legte sie weitere Beweismittel vor und kündigte weitere Unterlagen und Ausführungen an, ohne einen Zeitpunkt hierfür zu nennen. Einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat sie nicht gestellt.

2.4 Die Einspruchsabteilung war vor Erlass ihrer Entscheidung am 11. Februar 2010 nicht verpflichtet, den Eingang neuer Unterlagen abzuwarten. Nach Artikel 99(1) Satz 1 und 2 EPÜ 1973 ist ein Einspruch innerhalb von neun Monaten nach der Bekanntmachung des Hinweises über die Erteilung des europäischen Patents schriftlich einzureichen. Hierzu bestimmt Regel 55 c) EPÜ 1973, dass die Einspruchsschrift unter anderem die Angabe der zur Begründung vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel enthalten muss. Für Änderungen des Vorbringens gilt das Relevanzkriterium, was bedeutet, dass im Interessen einer materiell richtigen Entscheidung weitere Tatsachen und Beweismittel zugelassen und berücksichtigt werden können. Die Verantwortung für das Vorbringen relevanten neuen Sachvortrags liegt ausschließlich bei der Einsprechenden. Die Ankündigung, zu einem nicht angegebenen Zeitpunkt nicht näher bezeichnete neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen führt weder zur Verpflichtung anstehende Verfahrensschritte aufzuschieben, noch zur Verpflichtung eine Mitteilung über die Erfolgsaussicht an die Parteien zu senden. Es genügt eine angemessene Zeit abzuwarten und dann die Entscheidung im schriftlichen Verfahren aufgrund der vorliegenden Unterlagen zu treffen, wobei die hier verstrichenen sechs Monate ohne weiteres ausreichend sind.

2.5 Entscheidung entgegen einer Zusage

Eine Zusage, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt mit der Entscheidung zuzuwarten, ist den Akten nicht zu entnehmen. Einen Beweis für diese Behauptung hat die Beschwerdeführerin nicht angeboten, so dass die Kammer nicht von einer entsprechenden Zusage ausgehen kann. Soweit es um die Behauptung der Beschwerdeführerin geht, der Formalsachbearbeiter habe versichert, dass es keine Fristen für Schriftsätze und Unterlageneinreichung gibt, wird diese im Folgenden als wahr unterstellt. Diese Aussage ist offensichtlich nach Ablauf der Einspruchsfrist erfolgt. Es gibt - wie unter 2.4 dargestellt - keine Fristen im Europäischen Patentübereinkommen, die nach Ablauf der Einspruchsfrist einzuhalten wären. Es wäre vielleicht hilfreich gewesen, wenn der Formalsachbearbeiter ergänzt hätte, dass ohne weitere Ankündigung eine Entscheidung verkündet werden kann. Eine Aufklärungspflicht trifft das europäische Patentamt insoweit aber nicht.

2.6 Ausübung des in Artikel 11 VOBK eröffneten Ermessens

Selbst wenn man eine Überraschungsentscheidung und einen damit verbundenen wesentlichen Verfahrensmangel wegen Verstoßes gegen das rechtliche Gehör annehmen würde, müsste geprüft werden, ob Gründe gegen eine Zurückverweisung sprechen. Dies kann im Regelfall nur in Kenntnis der neuen Tatsachen und Beweismittel erfolgen, die hätten vorgebracht werden sollen. Trotz mehrfacher Hinweise hat die Beschwerdeführerin weder neue Tatsachen vorgebracht, noch neue Beweismittel benannt. Mit Bescheid vom 7. Oktober 2010 als Anlage zur Ladung wurde unter anderem bezweifelt, dass die behauptete Vorbenutzung zum Stand der Technik gehört. Mit Schreiben vom 22. November 2010 hat die Kammer Originale von Prospektunterlagen angefordert. Mit Bescheid vom 16. Dezember 2010 hat die Kammer die Anforderungen an einen Beweisantritt eingehend erläutert. Mit weiterem Bescheid vom 14. Januar 2011 wurde noch einmal auf die Voraussetzungen für eine Beweiserhebung hingewiesen. Da kein neuer Sachvortrag erfolgt ist, sprächen selbst bei einem Verstoß gegen das rechtliche Gehör Gründe gegen eine Zurückverweisung, da im vorliegenden Beschwerdeverfahren dieselben Tatsachen und Beweismittel zu prüfen sind.

3. Gegenstand der behaupteten Vorbenutzung (Artikel 54, 56 EPÜ 1973)

3.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren Einspruch auf eine behauptete offenkundige Vorbenutzung gemäß E1. Hierzu führt sie wiederholt aus, gegenüber ihrem in 1988 bekannt gewordenen Ratschentrimmsystem fehle dem Gegenstand des Anspruchs 1 die Neuheit. Zutreffend hat die Einspruchsabteilung festgestellt, dass weder die Nachweiserfordernisse erfüllt sind noch der vorbenutzte Gegenstand ausreichend substantiiert ist.

3.2 Tatsächlich hat die Beschwerdeführerin keinen Merkmalsvergleich zum Nachweis der mangelnden Neuheit durchgeführt, der eine fehlende Neuheit belegen würde. Der Patentgegenstand unterscheidet sich vom ELPI-Ratschentrimmsystem gemäß E1 durch einen zwischen die Klemmscheibe eingreifenden Abweiser und eine am Umfang der Klemmscheibe angeordnete Führung, die rohr- oder schlauchförmig ausgebildet ist. Die nicht nachgewiesene und lediglich pauschale Behauptung, eine solche Führung sei branchenüblich, erfüllt die Anforderungen an den Beweis eines entsprechenden Standes der Technik nicht. Zum Merkmal "Abweiser" hat die Beschwerdeführerin überhaupt nichts vorgetragen. Ein solcher ist beim Gegenstand von E1 auch nicht erkennbar. Der Gegenstand des Anspruchs 1 erfüllt daher das Neuheitserfordernis im Sinne von Artikel 54 EPÜ 1973.

3.3 Auch hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, ob und warum ein Fachmann in naheliegender Weise zu den beanspruchten Maßnahmen greifen würde, so dass auch das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit gemäß Artikel 56 EPÜ 1973 als erfüllt gilt. Da der angeblich vorbenutzte Gegenstand somit weder die Neuheit noch die erfinderische Tätigkeit in Bezug auf die Spannvorrichtung nach Anspruch 1 in Frage stellt, erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die sonstigen Umstände der behaupteten Vorbenutzung.

4. Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr

Ob auf den Fall letztendlich Regel 67 EPÜ 1973 anwendbar ist (vgl. die Ausführungen in J 10/07 (Amtsblatt EPA 2008, 267)) oder Regel 103 (1) (a) EPÜ (so T 616/08, Pt. 5 ff) kann für diese Entscheidung dahinstehen, da für die Rückzahlung in beiden Vorschriften auf die Frage abgestellt wird, ob bei einer erfolgreichen Beschwerde die Rückzahlung wegen eines wesentlichen Verfahrensmangels der Billigkeit entspricht. Da schon die Voraussetzung einer erfolgreichen Beschwerde fehlt, kann die Beschwerdegebühr nicht zurückgezahlt werden. Hinzu kommt, dass - wie oben dargestellt - auch kein Verfahrensmangel vorliegt.

Entscheidungsformel

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.