T 0305/10 () of 18.7.2012

Exposé des faits et conclusions

I. Le présent recours a été déposé par le titulaire du brevet à l'encontre de la décision de la division d'opposition du 21 Décembre 2009 de révoquer le brevet européen No. 1 245 581 basé sur la demande de brevet européen No. 02 290 759.6 aux motifs que l'objet de la requête principale et de la requête subsidiaire 1 manquait d'activité inventive (Article 56 CBE).

II. La demande telle que déposée contenait dix revendications dont les revendications 1, 9 et 10 étaient indépendantes :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

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Les revendications 2 à 8 portaient sur des modes de réalisation préférés de la revendication 1.

III. Le brevet en litige a été délivré sur la base de douze revendications dont les revendications indépendantes 1, 9, 11 et 12 s'énonçaient comme suit :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

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Les revendications 2 à 8 et 10 étaient des revendications dépendantes portant sur des modes de réalisation préférés.

IV. Une opposition a été formée à l'encontre du brevet précité le 5 février 2008, au titre des motifs énoncés à l'article 100(a)(nouveauté et activité inventive), 100(b) et 100(c) CBE. L'opposition était fondée entre autres sur le document D2 (EP 1 006 128 A1).

V. La décision de la division d'opposition était fondée sur une requête principale ainsi qu'une requête subsidiaire, toutes deux déposées pendant la procédure orale. Dans sa décision, la division d'opposition a estimé que l'objet des requêtes principale et subsidiaire satisfaisait aux exigences de la règle 80 CBE et des articles 123(2), 84 CBE et 54 CBE mais pas de l'article 56 CBE.

VI. Le 16 février 2010, le titulaire a formé un recours à l'encontre de la décision de la division d'opposition. La taxe de recours a été acquittée le même jour.

VII. Avec le mémoire de recours déposé le 21 avril 2010, le requérant a aussi déposé une nouvelle requête principale et une nouvelle requête subsidiaire.

VIII. Dans sa notification signifiée le 28 mars 2012 annexée à la citation à la procédure orale, la Chambre a fait part de son avis provisoire selon lequel les revendications de la requête principale et de la requête subsidiaire ne semblaient pas trouver de support dans la demande d'origine. Par ailleurs, les revendications de ces deux requêtes ne semblaient pas non plus satisfaire aux exigences des articles 123(3) et 84 CBE.

IX. Le 1**(er) juin 2012, le requérant a déposé un jeu de trois revendications en tant que requête principale.

X. La procédure orale devant la chambre a eu lieu le 18 juillet 2012. Après discussion, le requérant a soumis lors de la procédure orale une nouvelle requête comme requête unique et a demandé le maintien du brevet sur la base de cette requête. La seule revendication indépendante s'énonçait comme suit :

FORMULE/TABLEAU/GRAPHIQUE

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XI. Les arguments du requérant peuvent se résumer ainsi :

La requête déposée lors de la procédure orale n'est pas tardive car les modifications opérées ne consistent qu'en une précision de caractéristiques déjà présentes dans la revendication principale des requêtes antérieures.

L'utilisation des maltodextrines branchées comme substitut de matières grasses dans un procédé de préparation d'un biscuit ou gâteau à valeur calorique réduite est décrite en page 7, ligne 28 ainsi qu'en page 8, ligne 1 de la demande telle que déposée.

La teneur minimum de 22% en liaisons glucosidiques 1->6 des maltodextrines branchées est décrite dans le paragraphe [0017] du document D2 lui-même cité en page 5, lignes 1 à 3 de la demande telle que déposée. L'utilisation de cette valeur pour modifier le domaine plus large de 15 à 35 % originellement décrit ne contrevient pas aux exigences de l'article 123(2) CBE, la modification effectuée étant conforme aux critères énoncés dans la décision T 689/90.

Quant à la quantité d'au plus 50 % en poids de matières grasses remplacée, elle est décrite dans la description d'origine en page 8, lignes 5 à 16.

La quantité en maltodextrines de 0,1 à 30 % en poids présente dans le biscuit ou gâteau est décrite en page 6, lignes 24 à 28 de la demande telle que déposée.

Les modifications concernant les propriétés technologiques ainsi que le biscuit, effectuées pendant la procédure orale, trouvent un support en page 3, lignes 32 ainsi que dans le dernier paragraphe de la page 9.

La combinaison des modifications de la revendication 1 est supportée par le passage de la page 8, lignes 5 à 16 de la description d'origine qu'il faut lire en combinaison avec le paragraphe précédent de la description lequel suggère qu'un aliment à valeur calorique réduit est obtenu après substitution des matières grasses. Par ailleurs, la quantité de maltodextrines décrite en page 6, lignes 24 à 28 s'applique à tous les aliments décrits dans la demande telle que déposée.

Enfin, toutes les caractéristiques revendiquées sont présentes dans l'exemple 1 dans lequel une maltodextrine est utilisée comme cela est décrit dans le tableau de la page 17.

XII. Les arguments de l'intimé peuvent se résumer ainsi :

La nouvelle requête n'est pas recevable dans la procédure car elle a été fournie tardivement et les modifications qui y sont opérées dans la revendication 1 ne sont pas conformes aux exigences de l'article 123(2) CBE.

La demande telle que déposée ne contient pas de description explicite de la combinaison des caractéristiques revendiquées.

Le passage de la page 8, lignes 5 à 16 n'établit pas de lien de causalité entre la réduction de la valeur calorique de l'aliment et l'utilisation d'un composé de substitution particulier.

L'utilisation de la valeur 22 %, qui n'est décrite que dans le document D2, afin de limiter le domaine décrit dans la demande telle que déposée n'est pas admissible car la demande d'origine ne laissait pas apparaître qu'une protection du domaine de 22 à 35 %, maintenant revendiquée, était envisagée.

Il n'est pas non plus décrit dans la demande déposée de relation de causalité entre une quantité spécifique de maltodextrines, par exemple de 0,1 à 30 % en poids, et la quantité efficace qui est nécessaire pour réduire la valeur calorique de l'aliment considéré.

La revendication 1 découle d'une sélection aléatoire opérée dans plusieurs listes de caractéristiques décrites isolément dans la demande telle que déposée. Les exemples contenus dans la demande ne justifient pas non plus les sélections effectuées car aucun de ces exemples ne recouvre l'objet de la revendication 1 de la nouvelle requête.

XIII. Le requérant (titulaire du brevet) a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet selon la requête déposée pendant la procédure orale (revendications 1 a 3).

L'intimé (opposant) a demandé le rejet du recours.

Motifs de la décision

2. Le recours est recevable.

3. Modifications

3.1 L'objet de la revendication 1 de la seule requête en instance diffère de l'objet décrit dans les revendications 1 et 9 d'origine en ce que l'aliment a été restreint à (i) un biscuit ou gâteau, les matières caloriques substituées ont été limitées à (ii) au plus 50% en poids de matières grasses dans les gâteaux et au plus 40% en poids de matières grasses dans les biscuits, les domaines de valeur (iii) des liaisons glucosidiques 1->6, (iv) de la teneur en sucres réducteurs, (v) de la masse moléculaire moyenne en nombre Mn et (vi) la quantité en maltodextrines branchées présentes dans l'aliment ont été restreint à des domaines plus étroits que ceux divulgués dans les revendications d'origine.

Il faut donc opérer six sélections dans le texte de la demande telle que déposée afin de parvenir à l'objet de la revendication 1 de la présente requête.

3.1.1 Dans le cas présent, la limitation de l'objet de la revendication 1 modifiée en effectuant six sélections dans des listes de composés et de domaines de valeurs révèle des combinaisons spécifiques de caractéristiques qui ne peuvent pas être déduites directement et de façon non équivoque de la demande telle que déposée.

3.1.2 En effet, la demande d'origine n'établit qu'un lien général entre certaines des caractéristiques présentes dans la revendication 1 (page 8, lignes 5 à 16) mais elle ne divulgue, ni ne suggère la sextuple sélection nécessaire pour arriver à l'objet de la revendication 1, c'est-à-dire l'utilisation de 0,1 à 30% en poids de maltodextrines branchées présentant entre 22 et 35% de liaisons glucosidiques l->6, une teneur en sucres réducteurs comprise entre 2 et 5% et une masse moléculaire moyenne en nombre Mn comprise entre 2000 et 3000 g/mole, comme substitut d'au plus 50% en poids de matières grasses dans les gâteaux et d'au plus 40% en poids de matières grasses dans les biscuits.

3.1.3 Ainsi, la description d'origine définit une liste de neuf matières caloriques en page 6, lignes 6 à 12 mais n'indique pas que les matières grasses citées sont préférées. De même, la liste de dix-huit aliments donnée en page 7, ligne 24 à la page 8, ligne 4, contient bien les biscuits et les gâteaux mais elle ne suggère pas que ces deux aliments sont préférés. Enfin, il est décrit en page 6, lignes 24 à 28 qu'en fonction du type d'aliment et des qualités organoleptiques recherchées, les maltodextrines branchées sont présentes dans l'aliment en une proportion de 0,1 à 30% en poids. La proportion en maltodextrines spécifique aux biscuits et gâteaux n'est cependant pas précisée et il n'est nulle part indiqué que les biscuits ou gâteaux dont il est question dans les revendications peuvent être obtenus en présence de maltodextrines dans une proportion couvrant la totalité du domaine de 0,1 à 30% en poids. De plus, la description d'origine ne spécifie pas comment la proportion en maltodextrine des biscuits et gâteaux doit être choisie en fonction de leurs qualités organoleptiques. La description d'origine ne permet donc pas de reconnaître de façon explicite et non équivoque l'utilisation de maltodextrines maintenant revendiquée.

3.1.4 L'exemple 1 de la demande, qui est le seul exemple tombant sous les revendications, ne suggère pas non plus la sélection revendiquée car cet exemple ne révèle pas les caractéristiques des maltodextrines branchées utilisées dans les biscuits dont la préparation est décrite. Bien que l'exemple 3 décrive les caractéristiques de maltodextrines branchées intervenant dans la préparation de boissons gazeuses, la description n'indique pas que ces mêmes maltodextrines, qui sont utilisées dans l'exemple 3 comme substitut total du saccharose (page 16, line 14) puissent intervenir en tant que substitut de matières grasses dans les biscuits de l'exemple 1.

3.2 La requérante n'a pas contesté que la valeur basse (22 %) du domaine de liaisons glucosidiques 1->6 des maltodextrines branchées de la revendication 1 n'est en soit pas décrite dans la demande d'origine. Cette valeur est mentionnée dans les paragraphes [0017] et [0019] du document D2 (EP 1006 128 Al) qui fait l'objet d'un renvoi général en page 5, lignes 1 à 4 de la demande d'origine "Par maltodextrines branchées on entend au sens de la présente invention les maltodextrines branchées décrites dans la demande de brevet EP-A-1.006.128 dont la société demanderesse est titulaire.".

3.2.1 Comme l'a retenu la Chambre dans la décision T 689/90 (JO 1993, 616), une caractéristique absente de la description de l'invention et qui est uniquement divulguée dans un document auquel renvoie la description telle que déposée ne peut être considérée prima facie comme faisant partie "du contenu de la demande telle que déposée". Une telle caractéristique ne peut-être postérieurement introduite par le biais d'une modification dans les revendications du brevet qu'à certaines conditions, l'une d'entre elles étant que la description de l'invention telle que déposée définisse de façon précise la caractéristique en cause et qu'elle soit identifiable dans le contexte technique du document cité, de telle sorte qu'elle ne laisse aucun doute à la personne du métier.

3.2.2 Dans la présente affaire, il n'est pas satisfait à cette exigence car le renvoi général au document D2 en page 5 lignes 1 à 4 de la demande d'origine ne permet pas d'identifier sans équivoque, parmi les quatre types de maltodextrines branchées décrits dans les paragraphes [0026] à [0031] de D2, les maltodextrines ayant les caractéristiques (teneur en sucre réducteurs et masse moléculaire) recherchées pour leur utilisation en tant que substitut de matières grasses dans les gâteaux ou biscuits puisque D2 ne décrit pas cette utilisation.

3.2.3 Par ailleurs, les maltodextrines branchées de D2 sont aussi caractérisées par une teneur en liaisons glucosidiques 1->4 résiduelles "[...] relativement élevée et un faible pouvoir réducteur qui leur permettent de conserver les mêmes fonctionnalités de base que les maltodextrines standards." (paragraphe [0024]), teneur qui est déterminée dans les exemples de D2. Cette condition, imposée aux maltodextrines branchées de D2, n'est ni présente dans la description de la demande d'origine, ni dans les revendications de la requête considérée. Les maltodextrines branchées revendiquées sont donc plus largement définies que les maltodextrines de D2. Il n'est pas admis de choisir plus particulièrement une des caractéristiques exposées dans D2 (dans ce cas la teneur en liaisons glucosidiques 1->6) en l'isolant des autres caractéristiques essentielles avec lesquelles elle a été explicitement décrite (teneur en liaisons glucosidiques 1->4). La revendication 1 manque donc aussi de support au regard de la définition de la teneur en en liaisons glucosidiques 1->6 des maltodextrines branchées.

3.3 L'objet de la revendication 1 de la seule requête en instance manque donc de support dans la demande d'origine et ne satisfait donc pas aux exigences de l'article 123(2) CBE.

3.4 Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'aborder la question de la recevabilité de la requête déposée au cours de la procédure orale devant la chambre.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Le recours est rejeté.