T 0016/10 () of 11.9.2012

Exposé des faits et conclusions

I. L'opposante et la titulaire du brevet ont chacune introduit un recours le 22 décembre 2009, contre la décision intermédiaire de la division d'opposition, remise à la poste le 22 octobre 2009, selon laquelle le brevet européen nº 1 093 787 amendé sur la base de la première requête subsidiaire soumise lors de la procédure orale du 22 septembre 2009 satisfaisait aux conditions de la CBE. Le maintien du brevet tel que délivré, à titre de requête principale, était rejeté pour manque de nouveauté de l'objet revendiqué.

II. La revendication 1 de la requête subsidiaire s'énonçait comme suit, les modifications apportées par rapport au brevet tel que délivré étant indiquées en caractères gras :

"1. Composition de traitement antipelliculaire des cheveux et du cuir chevelu, comprenant dans un milieu cosmétiquement acceptable au moins un sel de pyridinethione et au moins un agent de conditionnement insoluble, caractérisée par le fait qu'elle comprend en outre au moins un terpolymère acrylique constitué:

- de 5 à 80% en poids, préférentiellement de 15 à 70% en poids et plus préférentiellement de 40 à 70% en poids, d'un monomère acrylate (a) choisi parmi un acrylate d'alkyle en C1-C6 et un méthacrylate d'alkyle en C1-C6;

- de 5 à 80% en poids, préférentiellement de 10 à 70% en poids et plus préférentiellement de 20 à 60% en poids, d'un monomère (b) choisi parmi un composé vinylique héterocyclique contenant au moins un atome d'azote ou de soufre, un (méth)acrylamide, un (méth)acrylate de mono- ou di-(C1-C4)alkylamino(C1-C4)alkyle et un mono ou di(C1-C4)alkylamino(C1-C4)-alkyl(méth)acrylamide;

- de 0,1 à 30% en poids, préférentiellement de 0,1 à 10% en poids d'un monomère (c) choisi parmi:

un uréthane produit par réaction entre un isocyanate insaturé monoéthylénique et un agent tensioactif non ionique englobant un copolymère séquencé d'oxyde de 1,2-butylène oxyde et d'oxyde d'éthylène à extrémité alcoxy en C1-C4;

un monomère tensioactif insaturé éthylénique copolymérisable obtenu par condensation d'un tensioactif non-ionique avec un acide carboxylique insaturé alpha,beta-éthylénique ou son anhydride;

un monomère tensioactif choisi parmi les produits de réaction de type urée d'un monoisocyanate insaturé monoéthylénique avec un tensioactif non ionique présentant une fonctionalité amine;

un éther de (méth)allyle de formule CH2=CR1CH2OAmBnApR2 dans lequel R1 désigne un atome d'hydrogène ou un groupe méthyle, A désigne un groupement propylèneoxy ou butylèneoxy, B désigne éthylèneoxy, n est égal à zéro ou désigne un nombre entier inférieur ou égal à 200, m et p désignent zéro ou un nombre entier inférieur à n et R2 est un groupe hydrophobe d'au moins 8 atomes de carbone; et un monomère non-ionique de type uréthane produit par réaction d'un tensioactif non ionique monohydrique avec un isocyanate insaturé monoéthylénique;

- éventuellement au moins un monomère de réticulation;

les pourcentages en poids de monomères étant basés sur le poids total des monomères constituant le terpolymère,

l'agent de conditionnement étant choisi parmi les céramides, les cires, les silicones insolubles et les huiles non-siliconées choisies parmi les huiles minérales, végétales ou animales, les alcools gras insaturés."

III. L'opposition avait été formée en vue d'obtenir la révocation du brevet dans sa totalité aux motifs de manque de nouveauté et d'activité inventive (article 100 a) CBE).

IV. Selon la décision contestée, le document D1 (EP-A-1 060 732), état de la technique en vertu de l'article 54(3) CBE, divulguait dans les exemples des tableaux 1 et 3 et les paragraphes 129 et 130 l'objet de la revendication 1 de la requête principale. L'objet de la requête subsidiaire, dont la revendication 1 se fondait sur les revendications 1, 17 et 21 de la demande telle que déposée, remplissait les conditions des articles 123(2), 123(3), 83 et 54 CBE. Concernant l'activité inventive, D2 (EP-A-0 463 780), qui divulguait dans les exemples 9 et 11 des shampoings antipelliculaires contenant du pyridinethione de zinc, de la silicone en émulsion et un copolymère acrylique, le Carbopol® 940, comme agent de suspension, qui permettait de stabiliser la silicone insoluble, représentait l'état de la technique le plus proche. Au vu des tests comparatifs contenus dans le document D7 qui avait été soumis par la titulaire en phase d'examen le 10 août 2006, une activité inventive était reconnue, car il n'était pas évident en particulier au regard des documents D3 (EP-A-0 824 914) et D5 (EP-A-0 825 200) d'ajouter le terpolymère "Structure® Plus" aux compositions des exemples 9 et 11 du document D2 afin d'améliorer la douceur et le lissage des cheveux. L'objet de la requête subsidiaire était donc inventif. Le brevet pouvait alors être maintenu sous forme modifiée.

V. La Titulaire a soumis le 26 février 2010 avec son mémoire exposant les motifs du recours trois jeux de revendications amendés à titre de requêtes principale et subsidiaires 1 et 2. Les modifications apportées par rapport au brevet délivré concernaient, pour ce qui est de la revendication 1 de ces requêtes, uniquement la définition de l'agent de conditionnement insoluble, restreinte de la manière suivante :

Requête principale

" l'agent de conditionnement insoluble étant choisi parmi les céramides, les cires, les silicones insolubles et les huiles non-siliconées."

Requête subsidiaire 1

" l'agent de conditionnement insoluble étant choisi parmi les céramides, les cires, les silicones insolubles et les huiles non-siliconées choisies parmi les polyoléfines, les huiles minérales, végétales ou animales, et les alcools gras insaturés."

Requête subsidiaire 2

" l'agent de conditionnement insoluble étant choisi parmi les céramides, les cires, les silicones insolubles et les huiles non-siliconées choisies parmi les huiles minérales, animales ou végétales, et les alcools gras insaturés."

VI. La procédure orale devant la Chambre a eu lieu le 11 septembre 2012 en l'absence de la titulaire annoncée dans un courrier du 21 août 2012.

VII. Les arguments de l'opposante pertinents pour la décision ont été essentiellement les suivants :

a) Concernant l'activité inventive de l'objet selon la requête principale, il était noté que D2 avait trait à des compositions de shampoings conditionnants conférant aux cheveux douceur et facilité de coiffage. Cet art antérieur divulguait en particulier dans les exemples 9 et 11 de telles compositions comprenant une silicone insoluble comme agent de conditionnement, un polymère acrylique en tant qu'épaississant et du pyridinethione de zinc en tant qu'agent antipelliculaire. Les compositions des exemples 9 et 11 représentaient par conséquent l'état de la technique le plus proche.

b) Les compositions selon la revendication 1 de la requête principale se différenciaient de celles selon les exemples 9 et 11 de D2 par la présence d'un terpolymère acrylique tel que défini à la revendication 1 du brevet litigieux, dont l'un des représentants était le terpolymère vendu sous la dénomination commerciale Structure® Plus.

c) La comparaison dans le document D7 visant à démontrer une amélioration de la douceur et du lissage des cheveux attribuable à la présence additionnelle du terpolymère Structure® Plus n'avait pas été effectuée avec des compositions représentatives de l'état de la technique le plus proche, c'est-à-dire celles des exemples 9 et 11 de D2. De plus, la comparaison fournie n'avait pas été réalisée à teneur constante en polymère acrylique. Par ailleurs, il n'était pas crédible au vu de la très large définition du second et troisième co-monomère composant le terpolymère acrylique selon la revendication 1, que l'amélioration alléguée par la titulaire soit obtenue quel que soit le terpolymère acrylique employé. Par conséquent, le problème résolu par l'objet revendiqué ne pouvait être que de fournir une alternative aux compositions du document D2.

d) D3 qui avait trait à des compositions cosmétiques épaissies, stables, telles que des shampoings, divulguait la formulation 4, page 11, qui était un shampoing conditionnant comprenant une huile silicone insoluble, ledit shampoing étant stabilisé par un polymère épaississant. D3 enseignait de plus que le polymère épaississant pouvait être un polymère correspondant au terpolymère Structure® Plus utilisé dans le brevet litigieux. L'homme du métier partant des compositions des exemples 9 et 11 de D2 et ayant pour but de fournir une alternative à celles-ci aurait donc été amené de manière évidente à échanger le polymère acrylique qu'elles contenaient par le terpolymère Structure® Plus remplissant la même fonction, arrivant ainsi aux compositions revendiquées. L'objet de la requête principale était donc dépourvu d'activité inventive.

e) La même analyse s'appliquait également aux requêtes subsidiaires 1 et 2, dont l'objet par conséquent ne pouvait pas non plus être inventif.

VIII. Les arguments de la titulaire présentés par écrit qui sont pertinents pour la décision ont été essentiellement les suivants :

a) Le cholestérol et le méthosulfate de di(soyoyléthyl)-hydroxyéthylmonium, utilisés dans les formulations de D1 opposées à la nouveauté de l'objet revendiqué, n'étaient pas des agents de conditionnement insolubles tels que définis dans la revendication 1, de même que le distéarate de glycéryle et le stéarate de glycol. Ces derniers n'étaient pas des huiles non siliconées, c'est-à-dire des produits liquides, mais des matières solides. La nouveauté de l'objet revendiqué vis-à-vis de D1 devait donc être reconnue.

b) Concernant l'activité inventive, les shampoings conditionnants du document D2, en particulier les shampoings antipelliculaires des exemples 9 et 11 qui comprenaient notamment du pyridinethione de zinc, une émulsion de silicone insoluble et le polymère acrylique vendu sous la dénomination Carbopol® 940 constituaient l'état de la technique le plus proche. Partant de cet état de la technique, le problème technique résolu par la différence essentielle entre l'invention du brevet litigieux et D2, c'est-à-dire la présence du terpolymère acrylique défini dans la revendication 1, était d'obtenir une amélioration du lissage et de la douceur. Au vu de l'enseignement de D2, l'homme du métier n'était nullement incité à ajouter ledit terpolymère acrylique aux compositions des exemples 9 et 11 de D2, son utilisation n'étant pas envisagée dans ce document. Bien que D3 décrive ces terpolymères, D3 ne concernait en aucun cas des compositions antipelliculaires, mais d'autres compositions cosmétiques, notamment des conditionneurs ou des shampoings. En outre, D3 se concentrait sur les propriétés épaississantes de ces terpolymères acryliques. Or la Titulaire avait montré aves les essais D7 que l'ajout d'un terpolymère acrylique Structure® Plus à une composition antipelliculaire permettait d'améliorer de manière inattendue la douceur et le lissage. Les essais présentés dans D7, en particulier les compositions 1 et 3, montraient que l'ajout de Structure® Plus à une composition antipelliculaire de D2, à savoir comprenant des tensioactifs anioniques et amphotère, du pyridinethione de zinc, une silicone et le Carbopol® 940, conduisait à une amélioration significative de la douceur et du lissage. Partant de D2, l'homme du métier n'avait donc aucune motivation pour ajouter le terpolymère Structure® Plus de D3 afin de résoudre ledit problème. En outre, les mêmes arguments s'appliquaient en partant de D2 combiné à l'enseignement de D4 ou D5. Il n'était donc pas évident pour l'homme du métier en partant de D2 combiné à D3, D4 ou D5, d'en déduire l'objet de la revendication 1 de la requête principale. En conséquence, l'objet de la requête principale impliquait une activité inventive.

c) Concernant l'objet des requêtes subsidiaires 1 et 2, aucun argument en support de l'existence d'une activité inventive n'a été soumis.

IX. La requérante-opposante a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet.

X. La requérante-titulaire a requis l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur la base de la requête principale soumise par courrier du 26 février 2010 ou subsidiairement sur le fondement de l'une des requêtes subsidiaires 1 et 2 soumises avec le même courrier.

XI. La Chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.

Motifs de la décision

1. Les recours sont recevables.

Requête Principale

Nouveauté

2. Le brevet litigieux étant par la présente décision révoqué au motif que son objet n'implique pas une activité inventive (voir points infra), la question de savoir si celui-ci est nouveau vis-à-vis de certains modes de réalisation du document D1 appartenant à l'état de la technique selon l'article 54(3) CBE peut être, au stade de la procédure de recours, laissée en suspens.

Activité inventive

Etat de la technique le plus proche

3. Selon le paragraphe [0003] du brevet litigieux, les traitements antipelliculaires utilisant les sels de pyridinethione présentent souvent l'inconvénient d'altérer les fibres kératiniques, en diminuant leurs performances cosmétiques, notamment en les rendant plus rêches et plus chargées. Le brevet litigieux vise donc selon son paragraphe [0004] à la mise à disposition de compositions cosmétiques antipelliculaires à base de sels de pyridinethione comme par exemple un shampoing, une lotion ou un gel, qui permettent d'obtenir des performances cosmétiques acceptables, notamment au niveau de la douceur des cheveux. Ces objectifs sont réalisés selon le brevet litigieux par les compositions objets de la revendication 1, qui outre un sel de pyridinethione, comprennent un agent de conditionnement insoluble, pouvant être en particulier choisi parmi les silicones, et un terpolymère acrylique répondant à la définition donnée dans la revendication 1 de la requête principale.

4. L'art antérieur D2, désigné par la division d'opposition comme l'état de la technique le plus proche, concerne selon la revendication 1 des shampoings qui contiennent un tensioactif, un agent de conditionnement, qui est une silicone non-volatile conférant aux cheveux douceur et facilité de coiffage (page 2, lignes 3-4), un agent nacrant choisi parmi les particules de mica revêtues de dioxide de titane, ainsi qu'un agent de mise en suspension qui peut en particulier être choisi parmi certains polymères acryliques. Cet agent de mise en suspension stabilise la composition de shampoing et maintient la distribution de la silicone et de l'agent nacrant au sein de la composition. Conformément à l'enseignement de D2, page 5, lignes 23 à 25, selon lequel ces shampoings peuvent contenir un agent de traitement antipelliculaire tel que le pyridinethione de zinc, D2 divulgue dans les exemples 9 et 11 des shampoings antipelliculaires comprenant outre des tensioactifs et l'agent nacrant, 1% de pyridinethione de zinc, 0,15% en poids d'un agent de conditionnement cationique (Jaguar C13S), 2% de silicone insoluble et 0,4% en poids d'un polymère acrylique réticulé possédant la dénomination commerciale Carbopol® 940. La Chambre en accord avec les parties considère donc que le document D2, en particulier les shampoings antipelliculaires à base de pyridinethione de zinc des exemples 9 et 11, représentent comme indiqué dans la décision contestée l'art antérieur le plus proche dont il convient de partir pour analyser l'activité inventive.

Problème résolu

5. La titulaire a soutenu que le problème résolu vis-à-vis de l'état de la technique le plus proche par les compositions selon la revendication 1 en litige était la mise à disposition de compositions conférant aux cheveux des propriétés de lissage et de douceur améliorées, la solution à ce problème, telle que proposée par le brevet litigieux résidant dans l'utilisation d'un terpolymère acrylique tel que défini dans la revendication 1.

6. Pour étayer cette affirmation, la titulaire s'est référée aux essais exposés dans le document D7. Ces essais reposent sur une comparaison des propriétés de douceur des cheveux humides avant rinçage et de lissage des cheveux séchés après utilisation, obtenues d'une part avec une composition 1 selon le brevet litigieux et d'autre part avec trois compositions 2 à 4 en dehors de l'invention revendiquée. Ces compositions de shampoings qui contiennent en commun et en quantité égale les mêmes tensioactifs, le même épaississant Carbopol® et la même silicone insoluble (polydiméthylsiloxane), varient par la présence d'un agent antipelliculaire choisi parmi le pyridinethione de zinc ou le disulfure de sélénium et/ou par la présence du terpolymère acrylique Structure® Plus, c'est-à-dire un terpolymère répondant à la définition générale donnée dans la revendication 1 du brevet litigieux.

7. Lorsque l'on a recours à des essais comparatifs pour démontrer que l'obtention d'un effet particulier découle de l'utilisation d'une caractéristique distinctive, dans le cas d'espèce les terpolymères acryliques selon la revendication 1 représentés dans D7 par le terpolymère acrylique Structure® Plus, la comparaison offerte, dans le cas présent la comparaison entre la composition 1 selon l'invention et les compositions 2 à 4 en dehors de l'invention, doit être de nature à montrer de manière convaincante que ledit effet trouve son origine dans ladite caractéristique (La Jurisprudence des Chambres de Recours de l'Office européen des brevets, 6**(ème) édition, 2010, I.D.9.9).

8. Or, les compositions 1 et 2 ne diffèrent pas par la présence du terpolymère acrylique Structure® Plus dont on souhaite montrer l'influence, mais par l'utilisation d'agents antipelliculaires différents (pyridinethione de zinc ou disulfure de sélénium). Les compositions 1 et 3, quant à elles diffèrent certes par la présence dans la composition 1 du terpolymère acrylique Structure® Plus, mais la composition 1 dont on souhaite démontrer la supériorité quant aux propriétés de douceur des cheveux humides avant rinçage et de lissage des cheveux séchés comprend par rapport à la composition 3, quatre fois moins de sel de pyridinethione, dont l'influence négative sur lesdites propriétés est implicitement indiquée au paragraphe [0003] du brevet litigieux. Concernant la composition 4, celle-ci ne saurait, compte tenu premièrement de l'absence d'un agent antipelliculaire, a fortiori d'un sel de pyridinethione, et deuxièmement de la présence du terpolymère Structure® Plus, représenter l'état de la technique le plus proche, à partir duquel par simple comparaison avec la composition 1, il puisse être tirée une quelconque conclusion quant à l'influence de l'addition du terpolymère Structure® Plus aux compositions de l'état de la technique le plus proche. Par conséquent, les comparaisons offertes entre la composition selon l'invention 1 et chacune des compositions comparatives 2 à 4 ne permettent pas de déterminer l'influence sur les propriétés susmentionnées du terpolymère acrylique Structure® Plus.

9. L'argument suivi par la division d'opposition selon lequel une comparaison des résultats obtenus avec les compositions 1, 3 et 4 montrerait que l'ajout combiné du pyridinethione de zinc et du terpolymère Structure® Plus apporte plus de douceur et de lissage aux cheveux, que l'ajout seul de chacun de ces deux additifs n'a pas été soutenu par la titulaire au cours de la procédure de recours. Cette comparaison ne saurait en tout état de cause emporter la conviction de la Chambre concernant une amélioration desdites propriétés par rapport aux compositions de l'état de la technique le plus proche, quand bien même, au bénéfice de la titulaire, la Chambre devait considérer comme crédible le résultat obtenu par la seule comparaison des essais effectués avec les compositions 1, 3 et 4.

10. Premièrement, au vu de la quantité d'agent de conditionnement utilisée dans les compositions 1, 3 et 4, c'est-à-dire 0,1% de silicone, qui est très inférieure à celle utilisée dans l'état de la technique le plus proche, qui est de l'ordre de 2% à laquelle vient s'ajouter 0,15% d'un agent de conditionnement supplémentaire le Jaguar 13S, rien ne permet d'affirmer que l'effet conditionnant prétendument apporté par le terpolymère Structure® Plus dans le cadre des compositions testées dans le document D7, qui contiennent relativement peu d'agent conditionnant, le serait également dans le cadre des compositions de l'état de la technique le plus proche, qui en contiennent des quantités au moins 20 fois supérieures.

11. Deuxièmement, l'amélioration découlant de la comparaison effectuée par la division d'opposition devrait être considérée, si elle était reconnue dans le cadre restreint des compositions testées dans D7, comme inattendue, car elle démontrerait que l'ajout du terpolymère Structure® Plus, sensé contrebalancer l'influence négative du pyridinethione de zinc, donnerait en combinaison avec ce sel des résultats supérieurs à ceux obtenus par la seule action du terpolymère Structure Plus. Or, la revendication 1 ne vise pas uniquement l'utilisation du terpolymère Structure® plus, mais celle d'une vaste famille de terpolymères acryliques, constitués de différents co-monomères aux structures variées. En l'absence d'essais additionnels ou d'explication des phénomènes techniques sous-jacents à l'amélioration surprenante alléguée, qui permettrait d'entrevoir un lien entre les effets allégués et les différentes unités structurelles constitutives de ces terpolymères, l'obtention d'une amélioration de douceur et de lissage sur l'ensemble de la portée de la revendication 1 ne saurait être, en particulier au vu dudit résultat inattendu obtenu avec le terpolymère Structure® Plus, que spéculation.

12. Par conséquent, en l'absence de preuves incombant à la titulaire, qui rendent crédible que les compositions selon la revendication 1 dans leur ensemble confèrent aux cheveux des propriétés de lissage et de douceur améliorées par rapport à celles de l'état de la technique le plus proche, ces améliorations alléguées ne peuvent être retenues dans l'évaluation du problème résolu vis-à-vis de l'état de la technique le plus proche. Le problème technique résolu par rapport à l'état de la technique le plus proche ne peut donc résider que dans la mise à disposition d'autres compositions antipelliculaires.

Evidence de la solution

13. La seule question en suspens est de savoir si la solution proposée par le brevet litigieux pour résoudre le problème technique ainsi défini découlait à l'évidence de l'état de la technique disponible, en d'autres termes, s'il était évident de modifier les compositions selon le document D2 par l'emploi de l'un des terpolymères acryliques tels que défini à la revendication 1. Ces terpolymères sont dans leur quasi-totalité enseignés à l'homme du métier dans la demande de brevet D3, en particulier par les revendications 1 et 2 de ce document, qui donnent une définition de ces terpolymères quasiment identique à celle donnée dans la revendication 1 du brevet litigieux, le passage page 3, lignes 44-45 de D3 divulguant en outre la possibilité d'utiliser un monomère réticulant. L'enseignement de D3 porte sur les propriétés rhéologiques desdits terpolymères qui conduisent dans le cadre de compositions cosmétiques, notamment de shampoings conditionnants comprenant par exemple une silicone insoluble (page 2, lignes 30-43 et page 11, Formulation 4), à leur utilisation en tant qu'épaississants, agents de suspension ou agents stabilisants (page 2, lignes 5-7).

14. Par conséquent, partant des shampoings conditionnants antipelliculaires divulgués dans les exemples 9 et 10 de D2 l'homme du métier serait naturellement guidé lorsqu'il souhaite simplement fournir d'autres compositions antipelliculaires à remplacer l'épaississant acrylique Carbopol® 940 utilisé dans les exemples 9 et 10 de D2, par un autre épaississant acrylique, tels que ceux enseignés par D3 également dans le cadre de compositions conditionnantes. Il est donc conclu que l'homme du métier parviendrait ainsi sans effort inventif à des compositions telles que définies dans la revendication 1 en cause. Il s'ensuit que l'objet de la revendication 1 selon la requête principale ne remplit pas les conditions de l'article 56 CBE. La requête principale doit donc être rejetée.

Requêtes subsidiaires 1 et 2

15. Les limitations vis-à-vis de la requête principale introduites dans la revendication 1 des requêtes subsidiaires 1 et 2 concernent uniquement la nature de l'agent de conditionnement insoluble, dont la définition continue à englober les silicones insolubles utilisées dans les compositions des exemples 9 et 11 de l'état de la technique le plus proche. Par conséquent, les restrictions effectuées avec les requêtes subsidiaires 1 et 2, qui n'introduisent aucune caractéristique distinctive par rapport à l'état de la technique le plus proche, restent sans effet sur le raisonnement donné pour la requête principale. Les conclusions négatives quant à l'activité inventive des compositions selon la revendication 1 de la requête principale s'appliquent donc, mutatis mutandis, à l'objet de la revendication 1 selon les requêtes subsidiaires 1 et 2. Ces requêtes sont en conséquence également rejetées, car leur objet n'implique pas une activité inventive.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. Le brevet est révoqué.