T 0416/09 () of 20.1.2011

Sachverhalt und Anträge

I. Im Einspruchsverfahren war das europäische Patent EP-B-1160341 aus den Gründen des Artikels 100(a) EPÜ (Mangel an Neuheit bzw. an erfinderischer Tätigkeit) angegriffen worden. Mit der Entscheidung vom 16. Dezember 2008 hat die Einspruchsabteilung das Patent gemäß Artikel 101(2) EPÜ widerrufen. Darin vertrat sie die Ansicht, dass gegenüber der technischen Lehre von Druckschrift

D1: US-A-0 368 132

der Verfahrensanspruch 1 und der Vorrichtungsanspruch 10 des erteilten Patents nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten.

Anspruch 1 in der erteilten Fassung lautet wie folgt:

"Verfahren zum Härten des Kopfes von Schienen durch verstärkte Kühlung mit einem Umwandeln des austenitischen Gefüges, wobei die Schiene mit einer Länge von größer 50 m im austenitischen Gefügezustand gerichtet, horizontal positioniert und achsfluchtend an zumindest drei Positionen entlang der Schiene im Bereich einer Basis und einer dazu in Richtung zum Schienenkopf gegenüberliegenden Fläche des Schienenfußes gegen Biegung gesichert eingespannt wird, worauf unter Aufrechterhaltung der Einspannung bzw. Verbiegungssicherung der Schienenkopf von einer Temperatur, welche oberhalb des Ac3- Punktes der Legierung liegt, zumindest zeitweise verstärkt abgekühlt wird und das austenitische Gefüge in eine gewünschte bei Raumtemperatur stabile Mikrostruktur umwandeln gelassen und über die Länge der Schiene eine konstante Gefügeverteilung im Schienenquerschnitt geschaffen werden, wobei die Positionierelemente Auflageflächen für die zum Schienenkopf gerichteten Flächen und die lösbaren Spannmittel Anlageflächen für die gegenüberliegende Fläche des Schienenfußes besitzen."

Anspruch 10 wie erteilt lautet wie folgt:

"Einrichtung zum Härten von Schienen und/oder des Schienenkopfes derselben durch verstärkte Kühlung mit einem Umwandeln des Gefüges von der austenitischen in eine gewünschte bei Raumtemperatur stabile Mikrostruktur, bestehend im Wesentlichen aus einem Schienenstützmittel und einer Kühlvorrichtung, wobei das Schienenstützmittel als Tragekonstruktion (2) mit einer der Schiene (1) entsprechenden Längserstreckung von größer 50 m mit Kastenprofilen (21, 22) und mit hohem Widerstandsmoment gegen Biegung sowie an zumindest drei Positionen entlang der Schiene mit Positionierelementen (3) und lösbaren Spannmitteln (4) für eine Festlegung der Schiene (1) gebildet ist wobei die Positionierelemente (3, 3') Auflageflächen (31, 31') für die zum Schienenkopf gerichteten Flächen und die lösbaren Spannmittel (4, 4') Anlageflächen (41, 41') für die gegenüberliegende Fläche des Schienenfußes besitzen."

II. Gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung hat die Patentinhaberin (Beschwerdeführerin) am 13. Februar 2009 Beschwerde eingelegt und gleichzeitig die vorgeschriebene Beschwerdegebühr entrichtet. Die Beschwerdebegründung wurde am 15. April 2009 eingereicht.

III. Im Beschwerdeverfahren wurde neben Druckschrift D1 noch die Entgegenhaltung

D2: EP-A-0 693 562

in Betracht gezogen.

IV. Im Bescheid, welcher der Ladung zur mündlichen Verhandlung beigefügt war, teilte die Kammer den Parteien ihre vorläufige Bewertung der Sachlage mit. Danach konnten die gegenüber der technischen Lehre der Druckschrift D1 unterscheidenden Merkmale des patentgemäßen Verfahrens entsprechend dem erteilten Anspruch 1 und der patentgemäßen Vorrichtung gemäß dem erteilten Anspruch 10 gegenüber der Druckschrift D1 allein oder in der Zusammenschau mit Druckschrift D2 eine erfinderische Tätigkeit nicht begründen.

Die Parteien wurden von der Kammer darauf hingewiesen, Stellungnahmen zum Bescheid und insbesondere Anträge, welche geänderte Ansprüche zum Inhalt haben, bis spätestens einen Monat vor dem Tag der mündlichen Verhandlung einzureichen, um der Kammer und der anderen Partei ausreichend Zeit zur Vorbereitung einzuräumen.

V. Im Schreiben eingegangen am 10. Januar 2011 teilte die Einsprechende mit, dass sie an der anberaumten mündlichen Verhandlung nicht teilnehmen wird. Nach Regel 115(2) EPÜ wurde das Verfahren ohne sie weitergeführt.

VI. Am Ende der am 20. Januar 2011 abgehaltenen mündlichen Verhandlung war die Antragslage wie folgt:

Die Beschwerdeführerin beantragte die angefochtene Entscheidung aufzuheben oder das Patent auf der Basis des Hilfsantrags 1, eingereicht am Ende der mündlichen Verhandlung, aufrechtzuerhalten.

Die Beschwerdegegnerin (Einsprechende) beantragte im schriftlichen Verfahren die Zurückweisung der Beschwerde.

VII. Die Beschwerdeführerin argumentierte im Wesentlichen wie folgt:

Entgegen der von der Einspruchsabteilung in der angefochtenen Entscheidung und der von der Einsprechenden vertretenen Ansicht bilde Druckschrift D1 aus mehreren Gründen nicht den nächstkommenden Stand der Technik. So sei schon die Annahme nicht realistisch, ein heutiger Fachmann auf dem Gebiet der Wärmebehandlung von Schienen würde zur Lösung des patentgemäßen Problems auf eine Druckschrift D1 aus dem Jahr 1887 zurückgreifen. Wichtiger sei jedoch die Tatsache, dass D1 - anders als das patengemäße Verfahren - gar kein Verfahren und keine Vorrichtung zum Härten des Kopfes von Schienen mit einer über die Länge konstanten Gefügeverteilung betreffe. Vielmehr ziele das in D1 beschriebene Verfahren darauf ab, die Zähigkeit der Schienen zu erhöhen (toughening). Keinesfalls bewirke das Verfahren nach D1 eine Gefügeumwandlung und somit ein Härtung des Schienenkopfes, wie es das patentgemäße Verfahren anstrebe. Dies sei unzweifelhaft aus Druckschrift D1, Seite 3, Zeilen 49 bis 63 zu erkennen, wo der Erfinder der Lehre von D1 selbst ein Härten der Schienen bzw. des Schienenkopfes sogar ausdrücklich ausschließe. Druckschrift D1 könne somit nicht als Ausgangspunkt für die patentgemäße Lehre dienen.

Vielmehr stelle die Lehre von Druckschrift D2 den nächstkommenden Stand der Technik dar, die wie das Streitpatent ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Wärmebehandlung von Schienen betreffe. Allerdings könnten bei dem aus D2 bekannten Verfahren, trotz genauer Einhaltung der Verfahrensparameter, ungewollte örtliche Gefügeausbildungen bzw. Materialeigenschaften und damit Unterschiede in der Schienengüte auftreten.

Ausgehend von D2 bestehe die patentgemäße Aufgabe in der Schaffung eines Verfahrens, mit dem über die Länge der Schiene eine konstante Gefügeverteilung im Schienenquerschnitt erreicht und eine hohe Schienengüte sichergestellt werde. Diese Aufgabe löse das beanspruchte Verfahren dadurch, dass die Schiene im austenitischen Zustand gerichtet, horizontal positioniert, achsfluchtend gegen Biegung gesichert und eingespannt werde und unter Aufrechterhaltung der Einspannung bzw. Verbiegungssicherung der Schienenkopf von einer Temperatur oberhalb Ac3 verstärkt abgekühlt und in eine bei Raumtemperatur stabile Mikrostruktur umwandelt werde.

Zur Lösung dieser Aufgabe biete D1 keinerlei Anregungen, denn dort werde ein Härten des Schienenkopfs ausdrücklich ausgeschlossen (siehe D1, Seite 3, Zeilen 49 bis 63). Auch werde in D1 nicht nur der Schienenkopf, sondern die gesamte Schiene in das Wasserbad getaucht, dann in die Ausgangsposition zurückgebracht, ausgespannt und auf einem Kühlbett ohne Aufrechterhaltung der Einspannung auf Raumtemperatur abgekühlt. Demgegenüber bleibe beim patentgemäßen Verfahren die Schiene bis zum Abkühlen auf Raumtemperatur eingespannt und gegen Biegung, Krümmung und Verzug gesichert.

Weiterhin sei die in D1 gezeigte Vorrichtung zur Durchführung des patentgemäßen Verfahrens ungeeignet, denn dort werde immer die gesamte Schiene in das Wasserbad eingetaucht, um deren Zähigkeit zu erhöhen. Um das Verfahren nach D1 erfolgreich durchzuführen, müsse die Schiene nach dem Walzen so schnell wie möglich in das Kühlbad eingebracht und daraus wieder entfernt werden, wenn noch genügend innere Restwärme vorhanden ist, um nach einem Temperaturausgleich ein Temperaturniveau von "low red heat in the dark" zu erreichen. Nach gängigen Farbskalen bedeute dies einen Temperaturbereich von ca. 550 bis 630ºC. Das bekannte Verfahren habe die Vermeidung eines zu starken Kornwachstums einer heißen Schiene zum Ziel und lasse nichts erkennen, was auf eine Gefügeumwandlung schließen lasse. Da das Verfahren und die Vorrichtung nach D1 gerade nicht für die Härtung mit einhergehender Gefügeumwandlung (wie das patentgemäße und das Verfahren in D2) vorgesehen seien und es somit auch nicht die bei der Härtung auftretenden Umwandlungsspannungen und den damit verbundenen Verbiegungen und Verwindungen der Schiene verhindern könne, habe der Fachmann keinerlei Veranlassung gehabt, die Lehre von D2 mit der von D1 zu kombinieren.

Das beanspruchte Verfahren beruhe damit auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dies gelte auch für die beanspruchte Vorrichtung.

VIII. Die Beschwerdegegnerin hat in ihren Schreiben im Wesentlichen auf die bereits im Einspruchsverfahren vorgetragenen Argumente hingewiesen.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Der Gegenstand von Anspruch 1

Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zum Härten des Kopfes von Schienen einer Länge von größer 50 m durch verstärktes Kühlen durch Eintauchen des Schienenkopfes in ein Kühlbad. Dabei wird die Schiene

- im austenitischen Zustand gerichtet, horizontal positioniert und

- achsfluchtend zumindest an drei Stellen im Bereich einer Basis und einer dazu in Richtung zum Schienenkopf gegenüberliegenden Fläche des Schienenfußes gegen Biegung eingespannt, dann (unter Aufrechterhaltung der Verbiegesicherung)

- von einer Temperatur oberhalb des Ac3 Punktes der jeweiligen Stahllegierung aus dem Austenitbereich in an sich bekannter Weise zumindest zeitweise verstärkt abgekühlt und das austenitische Gefüge in die gewünschte, bei Raumtemperatur stabile Mikrostruktur umgewandelt (siehe die Patentschrift, Absatz [0001] und [0011] und Patentanspruch 1).

Nach den Absätzen [009] und [0012] der Patentschrift werden die spezifische Kühlintensität in Achsrichtung durch das achsgerade Einspannen der Schiene begünstigt, Krümmungen und Verzug der Schiene während der Abkühlung und des Umwandlungsvorgangs vermieden und ein gleichbleibendes Eigenschaftsprofil, d.h. eine konstante Gefügeverteilung über den Querschnitt und die Schienenlänge erreicht.

Anspruch 1 lässt allerdings unbestimmt, auf welches Temperaturniveau genau der Schienenkopf von einer Temperatur oberhalb Ac3 abgekühlt wird und welches Gefüge im Schienenkopf nach dem Abkühlen auf Raumtemperatur tatsächlich vorliegen soll. Lediglich wird gesagt, dass die Mikrostruktur bei Raumtemperatur stabil sein muss.

Die weiteren in Anspruch 1 genannten Merkmale, wie die Positionierelemente mit bestimmten Auflageflächen und die Ausgestaltung der Spannmittel, betreffen als solche keine verfahrenstechnische Maßnahmen, sondern bezeichnen apparative Merkmale einer Vorrichtung, die zur Durchführung des Verfahrens einsetzbar ist.

Was den in Anspruch 1 verwendeten Begriff "Härten des Schienenkopfes" betrifft, so kann aus dem Gesamtzusammenhang des Patents darunter nicht die Bildung von hartem sprödem Martensit gemeint sein. Vielmehr ist ein "Härten" von Schienen nur insofern technisch sinnvoll zu verstehen, als dass es sich dabei um eine gezielte Wärmebehandlung handelt, durch die das austenitische Gefüge durch gesteuertes Abkühlen in ein martensitfreies feinperlitisches Gefüge umgewandelt wird. Die Auffassung wurde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

3. Stand der Technik, Aufgabe und Lösung:

3.1 Ein solches Verfahren zur Wärmebehandlung von Schienen, wobei der Schienenkopf, z.B. aus der Walzhitze kommend, von einer Temperatur oberhalb Ac3 durch Eintauchen in eine Kühlflüssigkeit in ein martensitfreies, feinperlitisches Gefüge umgewandelt wird, zeigt Druckschrift D2, (siehe Anspruch 1 und 4, Spalte 4, Zeile 36 bis 45, Spalte 5, Zeile 23 bis 28, Spalte 6, Zeile 2 bis 14 und Figur 1). Dabei betont D2 in Spalte 7, Zeile 40 bis Spalte 8, Zeile 10, dass die achsfluchtende Ausrichtung insbesondere bei einer in Teilbereichen durchzuführenden Vergütung einer Schiene (z.B. des Schienekopfes) sehr wichtig ist und eine Krümmung der Schiene in jedem Fall zu verhindern ist, denn letzte kann zu Festigkeits- und Härteunterschieden über die Schienenlänge führen.

Ausgehend von der Lehre von D2 bestand die patentgemäße Aufgabe somit darin, ein Verfahren bereitzustellen, welches ein Biegen und eine Verkrümmung der Schiene während des Abkühl- und Umwandlungsvorgangs sicher verhindert und somit Gefügeinhomogenitäten über den Querschnitt vermieden werden können.

3.2 Ein Verfahren zum Verhindern von Verziehen oder Krümmen (warping or twisting) von Schienen bei der Wärmebehandlung beschreibt D1 (siehe D1, Ansprüche 1 bis 4). Dabei werden die Schienen "aus der Walzhitze" kommend (d.h. im austenitischen Zustand) von Positionierelementen mit Hilfe von lösbaren Spannmitteln, welche an der dem Kopf gegenüberliegenden Seite am Schienenfuß angreifen, auf einem Schienenbett oder Rollgang erfasst, geschwenkt und die gesamte Schiene zum Kühlen in ein Wasserbad getaucht (siehe D1, Figuren 1 und 2). Der Schienenkopf wird aufgrund seiner größeren Masse stärker gekühlt, jedoch nicht um ihn stärker abzukühlen, sondern um ihn auf die gleiche Temperatur wie den Steg und den Fuß zu bringen (siehe D1, Seite 1, Zeilen 51 bis 65). Die in entsprechenden Abständen angeordneten Positionier-, Richt- und Spannelemente in D1 dienen dazu, die Schiene vor und während des Abkühlvorgangs eingespannt und gerade zu halten und einen Verzug zu vermeiden (siehe D1, Seite 1, Zeile 46 bis 80, insbesondere Zeilen 65 bis 68; Zeilen 96 bis Seite 2, Zeile 4; Seite 2, Zeilen 38 bis 45). Über die Schienenlänge verteilt müssen auch in D1 mehr als 3 Richtelemente vorhanden sein. Obgleich es in D1 nicht ausdrücklich erwähnt wird, so kann doch davon ausgegangen werden, dass auch bei diesem Verfahren die Schiene in üblicher Weise aus dem Austenitbereich (d.h. von oberhalb Ac3) in einen tieferen nicht genau genannten Temperaturbereich abgeschreckt und nach einer bestimmten Zeit, wenn noch genügend innere Restwärme vorhanden ist, wieder aus dem Kühlbad wieder entnommen wird "to bring the rail to low red heat in the dark". Da weder die Patentschrift noch das beanspruchte Verfahren eine genauere Temperaturangabe nennt, unterscheidet es sich in dieser Hinsicht nicht vom Verfahren nach D1. Es bleibt deshalb unerheblich, welchen Temperaturbereich die Angabe "low red heat in the dark" in D1 tatsächlich ausdrücken soll.

Somit ist die Annahme gerechtfertigt, dass auch beim Verfahren nach D1 durch das feste Einspannen der aus der Walzhitze kommenden Schiene die beim Abkühlen und - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - auch die beim Umwandeln des Austenits auftretenden Spannungen kompensiert und Krümmungen und Verwerfungen vermieden werden. Deshalb ist zu erwarten, dass auch beim Verfahren nach D1 eine konstante Gefügeverteilung über den Querschnitt erreicht wird. Die Kombination der Lehren von Druckschrift D2 und D1 zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe liegt deshalb für den Fachmann nahe.

3.3 Das Hauptargument der Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf D1, Seite 3, Zeilen 49 bis 63, die aus dem Jahr 1887 stammende Druckschrift D1 betreffe - anders als das patentgemäße Härteverfahren - ausdrücklich gar kein Härten der Schienen und würde schon deshalb nicht von einem Fachmann zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe in Betracht gezogen werden, kann nicht überzeugen. So erfolgt auch beim patentgemäßen Verfahren, wie bereits oben dargelegt wurde, kein eigentliches Härten, sondern vielmehr eine typische und bekannte Wärmebehandlung von Schienen, wie sie in D2 beschrieben ist und die zu einem martensitfreien, feinperlitischen Gefüge führt. Weiterhin gibt es keinen ersichtlichen Grund, Druckschrift D1 aufgrund ihres Alters bei der Bewertung der erfinderischen Tätigkeit des Anspruchsgegenstands außer Betracht zu lassen, denn sie betrifft genau das gleiche technische Gebiet und spricht die patentgemäße Aufgabenstellung an.

Die Druckschriften D1 und D2 enthalten keine Informationen über die Schienenlänge, die beim patentgemäßen Verfahren eine Länge von mehr als 50 m aufweisen müssen.

Es ist jedoch aus der Patentschrift nicht erkennbar, dass die genannte Schienenlänge von mehr als 50 m beim beanspruchten Verfahren von erfindungswesentlicher Bedeutung ist. Vielmehr stellt sie eine willkürliche Längenangabe dar.

3.4 Auf Grund dieser Überlegung können die unterscheidenden technischen Merkmale des Verfahrens nach Anspruch 1 eine erfinderische Tätigkeit gegenüber der Lehre von D1 in der Zusammenschau mit D2 nicht begründen.

4. Vorrichtungsanspruch 10

Wie die patentgemäße Vorrichtung nach Anspruch 10 weist die in D1 benutzte Vorrichtung eine Kühlvorrichtung, eine aus starken Stahlplatten gefertigte, fest vernietete Tragkonstruktion, um die notwendige Steifigkeit gegen Verwinden zu garantieren und die als Schienenstützmittel dient, sowie Positionierelemente und lösbare Spannmittel mit Auflageflächen an der gegenüberliegenden Seite des Kopfes (d.h. am Schienenfuß) auf (siehe D1, Seite 1, 96 bis Seite 2, Zeile 4; Figur 2). Die in D1 beschriebenen Greifer sind mit grip-bars J und K mit Auflage-Gegenflächen für den Kopf und Schienenfuß versehen, wie man aus D1, Seite 2, Zeilen 38 bis 49 und 88 bis 95 sowie Figur 1 und 2 deutlich erkennen kann. Die im Patent eingesetzten Greifelemente und die lösbaren Spannmittel zu Einspannen der Schiene unterscheiden sich nicht von den in D1 beschriebenen Haltemitteln.

Die einzigen Unterschiede liegen in der Schienenlänge von mehr als 50 m und dem Kastenprofil. Es bedarf jedoch keiner erfinderischen Tätigkeit, die Vorrichtung von D1 an die jeweilige Schienenlänge anzupassen und dieser durch den Einsatz von Kastenprofilen die notwendige Verwindungssteifigkeit zu verleihen. Dieser Bewertung des Sachverhalts durch die Kammer ist von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen worden.

4.1 Im Gegensatz zur Ansicht der Beschwerdeführerin eignet sich auch die Vorrichtung von D1 problemlos und ohne Umbau zur Wärmebehandlung allein des Schienekopfes. Dazu bedarf es lediglich, die Höhe des Wasserspiegels im Wassertank R so einzustellen, dass nur der Schienenkopf eintaucht und abgekühlt wird (siehe insbesondere D1, Figur 2). Auch wird in D1 betont, dass die Vorrichtung ausreichend steif konstruiert sein muss, um die bei der Abkühlung der Schiene und - wie bereits unter Punkt 3.2 ausgeführt - auch die beim der Umwandlung des Austenits auftretenden Spannungen und die damit verbundenen Verwerfungen sicher zu verhindern (to prevent warping and twisting; siehe D1, Seite 1, Zeilen 65 bis 68; Ziel96 bis Seite 2, Zeile 4; Anspruch 2).

4.2 Damit weist der Gegenstand von Anspruch 10 gegenüber der Lehre von D1 ebenfalls keine Merkmale auf, die eine erfinderische Tätigkeit rechtfertigen könnten.

5. Hilfsantrag:

5.1 Der Hilfsantrag wurde von der Beschwerdeführerin am Ende der mündlichen Verhandlung eingereicht. Er gilt damit als verspätet.

Während des Beschwerdeverfahrens sind keine weiteren, bis zum Ende der mündlichen Verhandlung unberücksichtigten entscheidungswesentlichen Beweismittel eingeführt worden. Auch in der mündlichen Verhandlung wurden seitens der Beschwerdeführerin keine bisher unbekannten Argumente vorgetragen oder Gesichtspunkte erkennbar, welche die bisherige Bewertung des Sachlage in entscheidender Weise hätte beeinflussen können. Zudem konnte die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Gründe geltend machen, welche - trotz des im Bescheid der Kammer gegebenen Hinweises - die späte Vorlage des Hilfsantrags am Ende der mündlichen Verhandlung hätten rechtfertigen können.

5.2 Zu einem so späten Zeitpunkt vorgelegte Anträge können nur in Ausnahmefällen zugelassen werden. Dies könnte z.B. dann der Fall sein, wenn sie Ansprüche enthielten, die ohne weiteres gewährbar erscheinen und das Verfahren nicht verzögert würde. Im vorliegenden Fall würde dies jedoch eine erneute Prüfung des Anspruchsgegenstandes erfordern, bei der auch der Beschwerdegegnerin Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen gewesen wäre. Dies hätte aber eine wesentliche Verzögerung bedeutet, das Verfahren zum Abschluss zu bringen.

5.3 Bei dieser Sachlage war der verspätet vorgelegte Hilfsantrag abzulehnen.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.