T 0530/08 (Composition de teinture/L'OREAL) of 14.9.2010

Exposé des faits et conclusions

I. Le requérant I (opposant 2) et le requérant II (propriétaire du brevet) ont chacun introduit un recours, respectivement les 28 et 29 février 2008, contre la décision intermédiaire de la division d'opposition, signifiée par voie postale le 3 janvier 2008 selon laquelle le brevet européen nº 1 047 388 ne pouvait être maintenu que sous une forme amendée basée sur un jeu de 30 revendications déposé comme requête auxiliaire 1 le 27 novembre 2007.

II. Une opposition avait été formée par le requérant (i) et la Partie de droit à la procédure (opposant 1) en vue d'obtenir la révocation du brevet en sa totalité en invoquant le motif de manque d'activité inventive (Article 100 (a) CBE) se basant, entre autres, sur les documents suivants :

(2) DE 44 21 031,

(3) WO 95/15144 et

(4) WO 95/01772.

III. Selon la division d'opposition la revendication 1 du brevet délivré ne satisfaisait pas au critère d'activité inventive. Le document (2) constitutif de l'état de la technique le plus proche, car visant le même objectif que celui du brevet litigieux, à savoir de fournir des compositions tinctoriales conduisant à des colorations puissantes et peu sélectives sur les fibres kératiniques, divulguait des compositions tinctoriales comprenant des colorants directs cationiques et un tensio-actif anionique de type acide éther carboxylique polyoxyalkyléné. Ainsi, le problème technique à résoudre ne pouvait qu'être celui de fournir des compositions alternatives puisque le document (2) enseignait déjà que la sélectivité était améliorée par l'utilisation d'un tensio-actif anionique de type acide éther carboxylique polyoxyalkyléné. Etant donné que le document (2) ne comprenait aucune restriction quant à leur nature, les colorants directs décrits dans les documents (3) et (4), qui étaient ceux selon les formules I, II, II et III' du brevet litigieux, étaient des alternatives évidentes aux colorants directs des compositions du document (2) .

L'objet de la revendication 1 de la requête auxiliaire 1 impliquait par contre une activité inventive. Par la suppression des acides éthers carboxyliques polyoxyéthylénés, le point de départ pour l'évaluation de l'activité inventive n'était plus le document (2) mais les documents (3) ou (4) qui divulguaient des colorants directs cationiques, tel ceux de formules (i), (II), (III) et (III'). Le problème technique à résoudre était celui de l'amélioration de la sélectivité des colorations sur des fibres kératiniques. Les essais comparatifs de la série 2 déposés le 29 octobre 2007 montraient une amélioration de la sélectivité de la coloration lorsqu'un tensio-actif de type (ii)1, (ii)3 et (ii)4 était présent dans la composition, laquelle amélioration était extrapolable aux autres types de tensio-actifs de la revendication 1. Aucun des documents cités ne suggérait les tensio-actifs selon ladite revendication pour résoudre le problème de l'amélioration de la sélectivité de la coloration.

IV. Une procédure orale s'est tenue le 14 septembre 2010 devant la Chambre au cours de laquelle le requérant II a défendu son brevet sur la base d'une unique nouvelle requête principale, déposée lors de l'audience, se substituant ainsi à toute requête précédente.

La revendication 1 de la requête principale s'énonce comme suit:

"1. Composition pour la teinture des fibres kératiniques et en particulier des fibres kératiniques humaines telles que les cheveux, renfermant dans un milieu approprié pour la teinture, (i) au moins composé choisi parmi ceux de formules suivantes:

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ladite composition étant caractérisée par le fait qu'elle contient en outre

(ii) au moins un agent tensio-actif anionique choisi dans le groupe comprenant:

(ii)1 - les acyliséthionates;

(ii)2 - les acyltaurates;

(ii)10 - leurs mélanges."

V. Selon le requérant I et la Partie de droit à la procédure, l'art antérieur le plus proche était représenté par le document (2) qui divulguait des compositions tinctoriales comprenant un colorant direct cationique et un tensio-actif anionique aboutissant à des colorations homogènes sur les cheveux. Le problème sous-jacent à l'invention ne pouvait pas être celui de l'amélioration de la sélectivité par rapport aux colorations obtenues à l'aide des compositions décrites dans ce document, car les essais comparatifs du requérant II déposés le 3 mars 2009 n'étaient pas probants, ceux-ci ne reproduisant pas les compositions divulguées dans le document (2). En outre, la différence de sélectivité sensée démontrer une quelconque amélioration dans ces essais comparatifs n'était pas significative car, d'une part, relevant du domaine des marges d'erreur et, d'autre part, étant tellement faible qu'elle ne pouvait, en tout état de cause, être perceptible à l'oeil nu. De plus, ces résultats faisaient même apparaître une différence d'intensité de colorations plus favorable pour la composition de l'art antérieur. La largeur de la revendication 1 actuelle restreinte n'a plus été contestée. En outre, même si le problème était celui de l'amélioration de la sélectivité, l'enseignement des deux premiers paragraphes de la page 11 du document (4) suggérait les compositions revendiquées dans le but d'améliorer la sélectivité de la coloration.

VI. Selon le requérant II, le problème sous-jacent au brevet litigieux par rapport au document (2) était celui de l'amélioration de l'homogénéité des colorations, exprimée en termes de sélectivité. Les essais comparatifs déposés avec la lettre du 3 mars 2009 établissaient que le remplacement du tensio-actif de type acide éther carboxylique polyoxyéthyléné présent dans les compositions du document (2) par un acyltaurate permettait d'améliorer la sélectivité des colorations. Cette amélioration était extrapolable à l'ensemble des compositions revendiquées étant donné que les tensio-actifs de type acyliséthionate et les acyltaurates étaient tous deux représentés selon la formule (v) du brevet et possédaient des structures similaires, de même que les colorants directs cationiques selon les compositions de la revendication étaient de même type, à savoir avec une charge cationique portée par un atome d'azote à l'intérieur d'un hétéroclycle. Le problème technique ne portait pas simplement sur l'amélioration de l'intensité, mais sur celle de la sélectivité incluant trois paramètres dont les paramètres de chromaticité a* et b*. La différence de sélectivité observée était quantifiable et significative. Il n'y avait dans le document (4) aucune incitation à utiliser un tensio-actif de type acyltaurate ou acyliséthionate, cela encore moins en vue d'améliorer la sélectivité des coloration. Ce document ne suggérait donc pas que la sélectivité des colorations obtenues à l'aide de compositions tinctoriales comprenant un colorant direct cationique pût être améliorée par la présence de tensio-actifs selon la revendication 1 du brevet litigieux.

VII. Le requérant I a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet.

Le requérant II a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur la base de sa requête principale déposée pendant la procédure orale devant la Chambre.

La Partie de droit à la procédure a présenté des observations au soutien de la requête du requérant I.

VIII. La Chambre a rendu sa décision à la fin de la procédure orale.

Motifs de la décision

1. Les recours sont recevables.

2. Modifications (Article 123(2), (3) CBE)

La revendication 1 diffère de la revendication 1 du brevet délivré uniquement en ce que le composé de formules générales (i), (II), (III), (III') et (IV) a été restreint selon les revendications dépendantes 2, 4, 5, 7 et 8 telles que déposées et que le groupe dans lequel l'agent tensio-actif anionique est choisi a été réduit aux seules composantes (ii)1, (ii)2 et (ii)10 de ce groupe. Cette modification constitue une restriction de la protection conférée par le brevet tel que délivré. La numérotation et/ou la dépendance des revendications 2 à 22 ont été modifiées afin de tenir compte de la suppression des revendication 2, 4, 5, 7, 8 et 12 à 17 du brevet tel que délivré.

Par conséquent, les revendications satisfont aux exigences de forme de l'Article 123(2) et (3) de la CBE, ce qui n'a d'ailleurs été contesté ni par le requérant I ni par la Partie de droit à la procédure.

3. Activité inventive

En suivant l'approche problème/solution appliquée de manière constante par les Chambres de recours en vue d'apprécier l'activité inventive sur une base objective, il est nécessaire de procéder en premier lieu à l'identification de l'art antérieur le plus proche qui permettra ensuite de déterminer le problème technique pouvant être considéré comme résolu vis-à-vis de cet art antérieur le plus proche et finalement d'apprécier l'évidence de la solution proposée, reflétée par les caractéristiques techniques de la revendication, à la lumière de l'état de la technique.

3.1 Art antérieur le plus proche

3.1.1 Le brevet litigieux concerne des compositions pour la teinture des fibres kératiniques comprenant au moins un colorant direct cationique et au moins un tensio-actif anionique capable de conduire à des colorations puissantes, peu sélectives et résistant néanmoins bien aux diverses agressions que peuvent subir les cheveux (voir paragraphe [0006] du brevet litigieux). L'accent est notamment mis sur l'amélioration nécessaire de l'homogénéité (sélectivité) de la coloration (page 2, lignes 30 et 31 du brevet).

3.1.2 Le document (2) concerne ainsi des compositions pour la teinture des fibres kératiniques conduisant à des colorations de bonne intensité et homogènes. Les compositions y décrites comprennent un colorant direct cationique, tel le Basic Yellow 57, Basic Red 76, Basic Blue 99 ou Basic Brown 16 et un acide éther carboxylique polyoxyéthyléné comme agent-tensio-actif (voir revendication 1, page 2, lignes 38 à 41).

3.1.3 En accord avec les Parties et la division d'opposition, la Chambre considère que le document (2) constitue l'état de la technique le plus proche et donc le point de départ pour l'évaluation de l'activité inventive.

3.2 Selon le requérant II le problème technique à résoudre par rapport à cet état de la technique est la mise à disposition de compositions tinctoriales aboutissant à des colorations sur des fibres kératiniques de sélectivité améliorée.

3.3 La solution proposée par le brevet litigieux est la composition selon la revendication 1 caractérisée par la présence d'un tensio-actif choisi parmi les acyliséthionates, les acyltaurates et leurs mélanges.

3.4 Le requérant II se réfère notamment aux résultats des essais comparatifs déposés avec sa lettre datée du 3 mars 2009 comparant la sélectivité de colorations obtenues à l'aide d'une composition revendiquée par rapport à celle obtenue à l'aide d'une composition selon le document (2), pour démontrer que l'amélioration recherchée de la sélectivité trouve sa cause dans les compositions revendiquées.

Ces essais opèrent une comparaison quant à leur sélectivité respective de colorations obtenues à l'aide d'une composition B comparative contenant le colorant direct cationique, Basic Red 51, et du lauryl éther carboxylate de sodium (Akypo RLM 45 N) comme tensio-actif et reflétant une composition selon le document (2), d'une part, et avec la composition C selon l'invention se différenciant de la composition B exclusivement par le remplacement équimolaire du lauryl éther carboxylate de sodium par du cocoyl méthyl taurate de sodium, d'autre part.

Les résultats obtenus établissent une différence de coloration sur des cheveux naturels à 90% de cheveux blancs par rapport à des cheveux permanentés à 90% de cheveux blancs plus importante lorsque la coloration est obtenue à l'aide de la composition B selon l'art antérieur (sélectivité DeltaE = 2,8), en comparaison à celle obtenue à l'aide de la composition C selon l'invention (?E = 0,7). Ces essais comparatifs démontrent ainsi de façon convaincante que le remplacement du tensio-actif dans la composition du document (2) par un acyltaurate conduit à une coloration de sélectivité améliorée, donc plus homogène, en comparaison à celle obtenue à l'aide de la composition selon le document (2). Les tensio-actifs acyltaurates et les acyliséthionates sont de formule générale R**(1)-CH2-CH2-SO3**(-) M**(+) et possèdent donc la même fonctionnalité éthylsulfonate laquelle est attachée au groupement acyl par l'intermédiaire respectivement d'un atome d'oxygène ou azote (voir paragraphe [0019] du brevet litigieux). Ces tensio-actifs étant structurellement très proches, il est donc crédible que l'effet sur la sélectivité démontré avec un acyltaurate le soit aussi avec un acyliséthionate. La Chambre note par ailleurs qu'au cours de la procédure orale, en réponse directe à une de ses questions, le requérant I et la Partie de droit à la procédure ont déclaré ne plus avoir d'objections quant à la largeur de la revendication 1 telle que présentée in fine par le requérant II.

3.4.1 Cependant le requérant I et la Partie de droit ont opposé à la pertinence de ces essais le fait que la composition B illustrant l'état de la technique ne reproduirait pas exactement celle exemplifiée dans le document (2), en particulier utilisait un autre colorant cationique.

La Chambre ne peut suivre cette argumentation qui impliquerait qu'un essai comparatif ne puisse être réalisé qu'en reproduisant exactement une composition exemplifiée de l'état de la technique. En effet, un essai comparatif est également pertinent s'il démontre que l'effet allégué trouve sa source dans la ou les caractéristiques distinguant l'invention de l'état de la technique le plus proche (voir la décision T 197/86, JO OEB 1989, 371, point 6.3). Dans le cas d'espèce, le requérant I n'a pas contesté le fait que la composition selon l'invention engendre une différence de sélectivité plus faible lorsque comparée dans des conditions identiques à une composition de l'art antérieur le plus proche, s'en distinguant uniquement par la nature du tensio-actif, c'est-à-dire par la caractéristique distinguant l'invention de l'art antérieur. Ces essais comparatifs réalisés par le requérant II sont donc suffisants puisqu'ils démontrent de façon convaincante que l'amélioration de la sélectivité trouve sa cause dans la caractéristique distinctive de l'invention. Dès lors, ces essais sont probants et l'argument du requérant I et de la Partie de droit doit être rejeté.

3.4.2 Selon le requérant I et la Partie de droit, la différence de sélectivité observée entre une coloration de la composition selon l'invention et celle selon l'état de la technique n'était pas significative, car elle n'était que de 2 unités, ce qui relevait du domaine des marges d'erreur.

Cependant, les différences de sélectivité rapportées dans les résultats d'essais comparatifs ont été mises en évidence en procédant à des mesures à l'aide d'un spectrophotomètre. Ces différences ont donc été mesurées objectivement. En outre, l'écart de sélectivité observée lors de ces essais entre les colorations comparées n'est pas négligeable puisque la différence de ?E de 2 unités est importante par rapport aux valeurs de ?E mesurées, qui sont respectivement de 2,8 et 0,7. Par conséquent, en l'absence de preuves du contraire incombant à la Partie contestant les résultats des essais, c'est-à-dire au requérant I et à la Partie de droit à la procédure, l'amélioration de la sélectivité de la coloration est considérée comme significative et crédible. Ainsi, dans le cas d'espèce, les résultats crédibles des essais soumis par le requérant II ne peuvent être écarter en raison de la simple allégation du requérant I que l'amélioration est comprise dans le domaine des marges d'erreur (voir T 1050/07, point 4.4.2 des motifs, non publiée au JO OEB).

3.4.3 Le requérant I et la Partie de droit ont également soutenu que cette amélioration était fictive puisque la différence de sélectivité démontrée n'était pas perceptible à l'oeil nu. La Chambre ne peut pas suivre cette spéculation, puisque, dans le cas d'espèce, l'effet technique est significatif et il est mis en évidence par une méthode de mesure technique qui est précise et reproductible. Cet argument non fondé doit également être rejeté (voir T 235/04, point 4.5 des motifs, non publiée au JO OEB).

3.4.4 Enfin l'argument selon lequel il n'y a pas d'amélioration par rapport à l'intensité de coloration doit être rejeté pour faute de pertinence, car l'intensité n'est que l'un des trois paramètres constitutifs de la sélectivité. En effet, le requérant II a démontré une amélioration significative quant à la sélectivité des colorations qui, outre un paramètre se rapportant à l'intensité de la coloration, comprend également les paramètres de chromaticité a* et b*.

3.4.5 Tous les arguments du requérant I et de la Partie de droit étant rejetés, il demeure que les essais comparatifs du 3 mars 2009 établissent que la caractéristique distinguant les compositions revendiquées de celles de l'état de la technique le plus proche de l'invention, c'est-à-dire la présence d'un tensio-actif de type acyltaurate ou acyliséthionate dans une composition tinctoriale comprenant un colorant direct cationique entraîne une amélioration de la sélectivité de la coloration. La Chambre parvient dès lors à la conclusion que le problème technique de l'amélioration de la sélectivité a bien été résolu par l'ensemble des compositions faisant l'objet de la revendication 1.

3.5 La seule question en suspens est donc de savoir si la solution proposée par le brevet litigieux pour résoudre le problème technique de l'amélioration de la sélectivité de la coloration découlait à l'évidence de l'état de la technique disponible, en d'autres termes, si à la lumière de l'état de la technique il était évident, pour l'homme du métier, de substituer un tensio-actif de type acide éther carboxylique polyoxyéthyléné présent dans les compositions tinctoriales du document (2) par celui de type acytaurate ou acyliséthionate, afin d'en améliorer la sélectivité de la coloration sur des cheveux.

Le requérant I et la Partie de droit se réfèrent exclusivement aux deux premiers paragraphes de la page 11 du document (4) pour démontrer l'évidence de la solution proposée. Cependant ce passage n'aborde pas le problème de l'amélioration de la sélectivité de la coloration, ni ne donne quelconque enseignement selon lequel une bonne sélectivité de la coloration serait due à la présence d'un tensio-actif de type acyltaurate ou acyliséthionate. L'homme du métier ne peut donc tirer de ce passage aucun enseignement pour résoudre le problème à la base du brevet litigieux, à savoir le problème de l'amélioration de la sélectivité de la coloration de compositions tinctoriales comprenant des colorants directs cationiques.

Il s'ensuit que l'objet de la revendication 1 du brevet en litige ne découle pas de manière évidente de la combinaison des documents (2) et (4).

3.5.1 Le requérant I et la Partie de droit n'ont fourni aucun autre document dans la procédure de recours, la Chambre quant à elle n'en connaissant point, qui vînt suggérer la solution proposée, ni présenté aucun autre argument établissant que la solution proposée découlerait de manière évidente de l'état de la technique.

3.6 En conséquence, l'objet de la revendication 1, et, pour les mêmes raisons, celui des revendications dépendantes 2 à 22 implique une activité inventive (Article 56 CBE).

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée devant l'instance du premier degré aux fins de maintenir le brevet sur la base des revendications 1 à 22 de la requête principale déposée pendant la procédure orale, et d'une description demeurant à y adapter.