T 1702/07 () of 28.10.2010

Exposé des faits et conclusions

I. Le présent recours est à l'encontre de la décision de la division d'opposition signifiée par voie postale le 24 juillet 2007 par laquelle le brevet européen No. EP-B-1063484 a été révoqué.

II. Dans sa décision la division d'opposition a jugé que l'objet de la revendication 1 telle que délivrée était conforme à l'article 123(2) CBE mais n'était pas nouveau au vu de JP-A-49117364 (E1) et que les requêtes auxiliaires 1 à 4 n'étaient pas conformes à l'article 123(2) CBE.

III. La titulaire (ci-après: "la requérante") a formé recours et payé la taxe afférente le 2 octobre 2007. Dans son mémoire de recours reçu le 22 novembre 2007, elle a exposé les motifs de sa requête en annulation de la décision contestée.

IV. Dans une communication au titre de l'article 15(1) RPCR, annexée à la convocation du 17 juin 2010, la chambre a fait part de son avis provisoire. En particulier, elle a indiqué son intention de renvoyer l'affaire devant la division d'opposition s'il s'avérait qu'un ou plusieurs jeux de revendications fussent conformes aux exigences formelles de la CBE.

V. La procédure orale s'est tenue le 28 octobre 2010. A la fin des débats les parties ont fait les requêtes suivantes:

La requérante a demandé l'annulation de la décision contestée et le maintien du brevet sur le fondement de sa requête principale ou sur celui d'une de ses requêtes auxiliaires, toutes requêtes déposées le 23 novembre 2007 avec le mémoire de recours.

L'intimée a demandé le rejet du recours.

VI. La revendication 1 selon la requête principale est libellée comme suit:

"Procédé de séparation d'un mélange gazeux par distillation cryogénique dans lequel:

on refroidit au moins une partie du mélange (1) comprimé et épuré dans un échangeur;

on envoie le mélange refroidi à une colonne de distillation (9) d'une système comprenant au moins une colonne;

on soutire un liquide (15) d'une colonne (11) du système;

on pressurise le liquide dans une première pompe (17);

caractérisé en ce que l'on utilise comme gaz de barrage d'au moins la première pompe du système (17,23,29);

i) un gaz provenant d'au moins une source extérieure autre qu'une colonne du système et/ou

ii) la vapeur produite en vaporisant un liquide provenant d'une source extérieure autre qu'une colonne du système et/ou

iii) la vapeur produite en vaporisant une partie d'un liquide soutiré d'une colonne du système pressurisé dans la première ou une deuxième pompe; et

le gaz de barrage a la même composante principale que le liquide pompé de la première pompe et est au moins aussi pur que ce liquide."

La première requête auxiliaire est identique à la requête principale sauf en ce que la variante (ii) a été supprimée.

La revendication 1 de la deuxième requête auxiliaire est libellée comme suit:

"Procédé de séparation d'un mélange gazeux par distillation cryogénique dans lequel:

on refroidit au moins une partie du mélange (1) comprimé et épuré dans un échangeur;

on envoie le mélange refroidi à une colonne de distillation (9) d'une système comprenant au moins une colonne;

on soutire un liquide (15) d'une colonne (11) du système;

on pressurise le liquide dans une première pompe (17);

caractérisé en ce que l'on utilise comme gaz de barrage d'au moins la première pompe du système (17,23,29) la vapeur produite en vaporisant une partie du liquide soutiré d'une colonne du système pressurisé dans la première pompe.".

VII. Les arguments des parties peuvent être résumés comme suit:

a) Requête principale, Article 123(2) CBE

La requérante a fait valoir que la demande de brevet telle que déposée contient à la page 6, lignes 7 à 8 ([0022] de la version publiée), à la fin du descriptif de la figure 1 qui montre la variante iii), la phrase: "Dans certains cas, il est nécessaire que le gaz de barrage ait la même composante principale que le liquide pompé ou même en plus, qu'il soit au moins aussi pur que ce liquide, sinon plus pur". Ce descriptif mentionne aussi les cas des variantes i) et ii) à la page 5, lignes 6 à 9 et 9 à 13 respectivement (paragraphe [0014] de la version publiée) où il est explicitement mentionné que le gaz de barrage doit être au moins aussi pur que le liquide à pomper.

La caractéristique libellée:

"le gaz de barrage a la même composante principale que le liquide pompé de la première pompe et est au moins aussi pur que ce liquide"

rajoutée à la revendication telle que délivrée serait ainsi divulguée à l'origine en combinaison avec toutes les variantes.

L'objet de la revendication est donc conforme à l'article 123(2) CBE.

L'intimée a contesté que cette caractéristique était divulguée à l'origine en combinaison avec les autres caractéristiques de la revendication 1.

Le paragraphe [0014] cité par la requérante se rapporte seulement aux variantes (i) et (ii) de la revendication. Le paragraphe [0022] indique un besoin et le passage cité par la requérante ne décrit pas pour autant comment cet objectif doit être atteint. L'homme du métier comprendrait qu'il faut alors utiliser les variantes (i) et (ii).

La variante (iii) comporte en fait d'autres sous-variantes puisque le liquide vaporisé peut être pressurisé dans la première pompe ou une deuxième pompe. Le cas où il n'y a que la première pompe est décrit dans la figure 1 et aux paragraphes [0010] à [0013] de la description publiée. Dans cette variante le gaz de barrage fourni par la ligne 21 est piqué sur la ligne partant de la pompe 17, qui pressurise l'oxygène liquide soutiré de la colonne, après avoir traversé l'échangeur de chaleur. De ce fait le gaz de barrage ainsi fourni ne peut atteindre la pureté du liquide pompé puisqu'il est bien connu que dans un tel circuit existent des entrées de polluants. Au mieux donc, le gaz de barrage peut avoir la même pureté que le liquide pompé. Cependant, la caractéristique contestée exige que le gaz de barrage soit "au moins aussi pur que ce liquide" c'est à dire qu'au pire le gaz de barrage ait la même pureté que le liquide pompé.

La revendication 8 ainsi que le passage correspondant à la colonne 2, lignes 5 à 10 de la demande publiée se rapportent à une variante avec deux pompes.

L'objet de la revendication n'est donc pas conforme à l'article 123(2) CBE.

b) Première requêtes auxiliaire

La même considérations que pour la requête principale s'appliquent.

c) Deuxième requête auxiliaire

Pour l'intimée la requête n'est pas recevable car en supprimant la caractéristique relative à la pureté du gaz de barrage son objet diverge du concept d'invention des requêtes précédentes.

La requérante a fait valoir que la caractéristique de la pureté du gaz de barrage est implicitement présente puisque la revendication est limitée à la variante (iii) avec une pompe. Dans ce cas, comme discuté dessus et ainsi que décrit aux paragraphes [0010] à [0013] le gaz du barrage est composé du même fluide soutiré de la colonne par la ligne 15 et pressurisé dans la pompe 17. Il est ainsi évident qu'il a la même composante principale que le liquide pompé et ne peut avoir que la même pureté que celui-ci.

La caractéristique de la pureté du gaz de barrage est donc implicitement présente. Elle est aussi limitée par rapport aux requêtes précédentes si la chambre décidait que celles-ci ne répondaient pas aux exigences de l'article 123(2) CBE.

Motifs de la décision

1. Requête principale, Article 123(2) CBE

1.1 La variante (iii) de la revendication 1 est décrite dans les paragraphes [0010] à [0013] de la version publiée de la demande qui se rapportent à la figure 1. Selon celle-ci une partie 21 de la vapeur produite en passant le liquide pressurisé dans la pompe 17 à travers l'échangeur de chaleur 3 est renvoyée comme gaz de barrage à la pompe 17. Il est donc divulgué que le gaz de barrage a la même composante principale que le liquide pompé par la première pompe s'agissant du recyclage du même fluide soutiré de la colonne par la ligne 15. La pureté du gaz de barrage ainsi obtenu n'est pas mentionnée. Il est cependant implicite, s'agissant du même fluide, que sa pureté ne peut essentiellement être que la même que celle du liquide soutiré de la colonne et pressurisé dans la première pompe. Un degré de pureté autre n'est ni suggéré, ni plausible.

1.2 Toutefois, la caractéristique ajoutée établit la pureté du liquide pressurisé dans la pompe comme limite inférieure et inclut donc des degrés de pureté supérieurs à celle ci. La gamme de puretés revendiquées se trouve en cela étendue au delà de celle divulguée à l'origine pour une telle configuration.

1.3 Les parties de la description de la demande initiale citées par la requérante à la page 5, lignes 6 à 9 et 9 à 13, (paragraphe [0014] de la version publiée) lient la caractéristique de la pureté du gaz de barrage aux variantes i) et ii) respectivement. Ainsi qu'il résulte de la phrase initiale "En variante..." ce paragraphe ne se rapporte pas à la variante (iii) décrite précédemment dans les paragraphes [0010] à [0013].

1.4 Le paragraphe [0022] de la version publiée ne divulgue pas non plus la variante (iii) en combinaison avec la caractéristique contestée. En effet, l'homme du métier déduirait du vocabulaire utilisé à l'identique que les "certains cas" auxquels référence est faite sont ceux mentionnés au paragraphe [0014] (variantes (i) et (ii)) ou celui de la variante (iii) définie à la revendication 8, ou encore facultatif selon le paragraphe [0006].

1.5 La revendication 8 ainsi que le passage correspondant à la colonne 2, lignes 5 à 10 de la demande publiée se rapportent à une variante avec deux pompes. Ils ne peuvent ainsi pas constituer de base à la caractéristique contestée dans le cas d'une variante avec une seule pompe.

1.6 La caractéristique contestée rajoutée n'est donc pas divulguée à l'origine en combinaison avec la variante (iii) utilisant une seule pompe et de ce fait la revendication 1 de la requête principale contrevient à l'article 123(2) CBE.

2. Premiere requête auxiliaire

2.1 La même objection s'applique "mutatis mutandis" à la revendication 1 de la première requête auxiliaire.

3. Deuxième requête auxiliaire

3.1 Recevabilité

3.1.1 L'objet de la revendication 1 est limitée à la variante (iii) avec une seule pompe correspondant au système selon la figure 1 décrite aux paragraphes [0010] à [0013] de la demande publiée. Il a été établi au paragraphe 1.1 supra que la pureté du gaz du barrage pour cette configuration est essentiellement la même que celle du liquide soutiré de la colonne et pressurisé dans la première pompe.

3.1.2 La pureté et la composition du gaz de barrage sont donc définies par les autres caractéristiques de la revendication. Son objet est en cela limité par rapport aux requêtes précédentes car la pureté se réduit à une même et seule valeur comme exigé par l'article 123(2) CBE. Par conséquent, l'objet de la revendication ne se diverge pas de la ligne ni du concept établis par les requêtes précédentes et la requête doit être admise dans la procédure.

4. Suite de la procédure

4.1 La division d'opposition a décidé que l'objet de la revendication 1 délivré n'était pas nouveau au vu de E1 pour le cas de la variante (i). L'objet des revendications 1 et 10 de la deuxième requête auxiliaire étant limité à la variante (iii) sur laquelle elle ne s'est pas prononcée, la chambre se voit contrainte de renvoyer l'affaire à l'instance du premier degré à telle fin que soit statué sur la nouveauté et l'activité inventive de telles revendications, ménageant aux parties deux degrés de juridiction au fond.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

1. La décision attaquée est annulée.

2. L'affaire est renvoyée à l'instance du premier degré aux fins de poursuite de la procédure d'opposition sur le fondement de la seconde requête auxiliaire déposée le 23 novembre 2007 avec les motifs de recours.