T 0865/06 (Zuschalten eines Breitband-Satellitenkanals/TELES) of 3.11.2009

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerde richtet sich gegen die Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, zur Post gegeben am 28. Februar 2006, mit der das Europäische Patent EP 0 998 093 in geändertem Umfang aufrechterhalten wurde.

II. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) beantragte in der am 2. Mai 2006 eingegangenen Beschwerdeschrift, die angefochtene Entscheidung der Einspruchsabteilung aufzuheben und das Patent in vollem Umfang zu widerrufen sowie hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen. Die Beschwerdegebühr wurde mit beiliegendem Scheck entrichtet. Die Beschwerdebegründung wurde am 4. Juli 2006 eingereicht.

Die Beschwerdeführerin stützte ihre Beschwerde auf die (entsprechend den in den Schriftsätzen im Beschwerdeverfahren verwendeten Bezeichnungen):

- Druckschrift D23: US 5 852 721;

- Druckschrift R1 (eingeführt mit der Beschwerdeschrift): Schindler, Sigram: "aDSL - Innovationen, Irritationen, Implikationen oder Ein Thesenpapier zu Breitband-TAL-Techniken", TELES ITU, Berlin, 10. Dezember 1998, 12 Seiten;

- mehrere angebliche Vorverlautbarungen durch die Patentinhaberin und in Verbindung mit Anlage R2 (eingereicht mit der Beschwerdebegründung): Kopie der S. 48 der "IST 98 Summary Proceedings".

Außerdem wurde ein Zeuge im Hinblick auf die geltend gemachten Vorverlautbarungen benannt.

III. Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte mit Schriftsatz vom 22. Januar 2007 die Beschwerde zurückzuweisen und die Entscheidung vom 28. Februar 2006 vollumfänglich zu bestätigen (Hauptantrag), hilfsweise das Patent in geändertem Umfang gemäß mit Schreiben vom 22. Januar 2007 eingereichten Hilfsanträgen 1 bis 5 aufrechtzuerhalten und eine mündlichen Verhandlung anzuberaumen, sofern dem Hauptantrag nicht stattgegeben werden kann.

Des Weiteren wurde beantragt die Druckschriften R1 und R2 als verspätet sowie die geltend gemachten Vorverlautbarungen als verspätet und nicht ausreichend substantiiert nicht in das Verfahren zuzulassen.

IV. Mit Schreiben vom 22. März 2007 führte die Beschwerdeführerin folgende weitere Druckschrift in das Verfahren ein:

R3: Tschurmasow, S. W.; Franzewa, T. S.: "Sposoby zadanija ischodnych dannych dija projektirowanija seti sputnikowoij svjazi".- In: Elektrosvjaz', Nr. 9, 1997, Seiten 14 bis 16 ("Verfahren zur Vorgabe von Ausgangsdaten für die Projektierung von Satellitenkommunikationsnetzen") sowie eine deutsche Übersetzung der ersten beiden Absätze dieses russischsprachigen Aufsatzes.

Mit einem weiteren Schreiben vom 8. Juni 2007 wurde folgende weitere Druckschrift eingeführt:

R4: WO 98/56188 A2.

V. Die Beschwerdegegnerin beantragte daraufhin, die Druckschriften R3 (mit Eingabe vom 26. April 2007) und R4 (mit Eingabe vom 31. August 2007) als verspätet und verfahrensmissbräuchlich nicht in das Verfahren zuzulassen.

VI. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2007 brachte die Beschwerdeführerin weitere Argumente betreffend die Relevanz der neu eingeführten Druckschrift R4 vor.

VII. Mit einem Bescheid vom 7. Juli 2009 wurden die Parteien zur mündlichen Verhandlung am 3. November 2009 geladen. In einem Anhang zur Ladung zur mündlichen Verhandlung brachte die Kammer ihre vorläufige Meinung zum Ausdruck, dass die vorgetragenen Angaben der Beschwerdeführerin hinsichtlich der R1 und der geltend gemachten Vorverlautbarungen sowie der damit verbundenen R2 nicht dazu ausreichten festzustellen, ob diese überhaupt Stand der Technik seien. Das Zeugenangebot der Beschwerdeführerin könne nichts am Fehlen der erforderlichen Angaben ändern, weil nicht klar sei, welche Sachverhalte bezeugt werden sollen. Ein rein pauschaler Verweis auf den Zeugen ohne nähere Angabe zur konkreten Vorverlautbarung sei grundsätzlich nicht ausreichend, um die Substantiierungs erfordernisse der Regel 55 c) EPÜ 1973 zu erfüllen. Die behaupteten Vorverlautbarungen seien daher nicht glaubhaft gemacht. Vor diesem Hintergrund sei es fraglich, ob die R1 und die geltend gemachten Vorverlautbarungen mit der R2 als hochrelevant angesehen werden könnten und die verspätete Vorlage erstmals im Beschwerdeverfahren gerechtfertigt sei. Die erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Beschwerdebegründung eingeführten Druckschriften R3 und R4 seien nicht nur hinsichtlich des Einspruchs verspätet, sondern auch hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens. Die Beschwerdeführerin habe keine ausreichenden Rechtfertigungsgründe für ihr verspätetes Vorbringen der R3 und R4 angegeben. Aufgrund der nicht erfüllten Anforderungen von Art. 13(1) VOBK tendiere die Kammer dazu, auch die R3 und die R4 als verspätet nicht in das Einspruchsbeschwerdeverfahren zuzulassen und damit dem Antrag der Beschwerdegegnerin zu folgen. Auch inhaltlich erschienen die R1, R3 und R4 im Rahmen einer prima facie Analyse von deren Offenbarung weniger relevant als die Offenbarung der D23, welche als nächstliegender Stand der Technik anzusehen sei. Die Kammer gab eine vorläufige Einschätzung zur Offenbarung der D23 und zu den in der anberaumten mündlichen Verhandlung zu diskutierenden Fragen im Hinblick auf die erfinderische Tätigkeit.

VIII. Mit weiteren Eingaben vom 9. Juli 2009 und vom 17. Juli 2009 wendete sich die Beschwerdeführerin gegen eine mögliche Zurückweisung von R1 bis R4 als verspätet und führte eine weitere Druckschrift R5 zum Nachweis einer Vorveröffentlichung der R1 ein. Zum gleichen Zweck wurde ein weiteres Zeugenangebot gemacht. Die Beschwerdeführerin beantragte für den Fall einer Zurückweisung von R1 bis R4 als verspätet die Befassung der Großen Beschwerdekammer und formulierte fünf Rechtsfragen zur Vorlage. Darüber hinaus wurden weitere Argumente gegen eine erfinderische Tätigkeit des Streitpatents vorgebracht.

IX. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2009 wandte sich die Beschwerdegegnerin erneut gegen die Zulassung der R1 und argumentierte, dass auch die weiter eingeführte Druckschrift R5 eine Vorveröffentlichung der R1 nicht belege. Weiter beantragte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Zeugeneinvernahme sowie den Antrag auf Befassung der Großen Beschwerdekammer als unbegründet zurückzuweisen.

X. Ebenfalls mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 übermittelte die Beschwerdeführerin Argumente gegen eine erfinderische Tätigkeit des Streitpatents basierend auf der D23 in Kombination mit dem allgemeinen Fachwissen, dem allgemeinen Fachwissen und der R4 oder jeweils einer der folgenden im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren herangezogenen weiteren Druckschriften (entsprechend den in den Schriftsätzen im Beschwerdeverfahren verwendeten Bezeichnungen):

D28: Yuill, S.J.; Pickholtz, R.L.: "Perfomance Modeling for Packet Networks with Satellite Overflow Channels", IEEE Transactions on Communications, Vol. Com-29, No.6, pages 808-815, June 1981,

D25: Chen, S.; Baras, S.J.: "Optimal routing in mixed media networks with integrated voice and data traffic", Proceedings of GLOBECOM '92 - Communication for Global Users, IEEE Global Telecommunications Conference, Orlando, FL, USA, 6-9 Dec 1992, p. 335-9, vol. 1 of 3 vol,

D22: US 5 459 720,

D17: WO 96/21184 A1 und

D13: RFC 2326 - Real Time Streaming Protocol (RTSP), April 1998.

XI. Am 3. November 2009 fand eine mündliche Verhandlung statt.

Die Beschwerdeführerin (Einsprechende 02) beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und den Widerruf des europäischen Patents.

Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) beantragte die Zurückweisung der Beschwerde (Hauptantrag) oder hilfsweise das Patent in geändertem Umfang auf der Basis der Ansprüche gemäß der mit Schreiben vom 22. Januar 2007 eingereichten Hilfsanträge 1 oder 5 aufrechtzuerhalten. Hilfsantrag 5 wurde im Laufe der mündlichen Verhandlung zum neuen Hilfsantrag 2 erhoben. Die übrigen Hilfsanträge 2, 3 und 4 wurden fallen gelassen.

XII. Anspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet wie folgt:

"1. Verfahren zur Übertragung von Rückkanal-Daten in einer L7-Verbindung zwischen einem Endgerät und einem Server eines Paketvermittlungsnetzes, zumindest auf einer Teilstrecke des Rückkanals wahlweise schmalbandig über das Paketvermittlungsnetz und POTS/ISDN-Leitungen und/oder breitbandig über einen Breitband-Rückkanal, mit folgenden Schritten:

a) Aufbau einer L7-Verbindung zwischen dem Endgerät (1) und dem Server (4) über das Paketvermittlungsnetz (3),

b) schmalbandiges Übertragen von Rückkanal-Daten vom Server (4) zum Endgerät (1), wobei die Daten

aa) vom Server zu einem Breitband-Zugangsswitch (5),

bb) vom Breitband-Zugangsswitch (5) über das

Paketvermittlungsnetz (3) zu einem Einwählknoten (31), über den das Endgerät (1) in das Paketvermittlungsnetz (3) eingewählt ist, und

cc) vom Einwählknoten (31) an das Endgerät (1) übertragen werden,

c) wiederholtes Prüfen beim Server (4) und/oder einer Steuereinheit (5, 15), die Teil des Paketvermittlungsnetzes (3) ist oder zu diesem Zugang hat, ob ein durch den Nutzer des Endgerätes (1) oder ein Netzwerkmanagement ausgelöstes Steuersignal zum Zuschalten einer Rückkanal-Datenübertragung via Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät vorliegt,

d) Zuschalten eines Breitband-Rückkanals während der bestehenden L7-Verbindung bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, wobei Rückkanal-Daten zunächst breitbandig vom Server (4) zum Breitband-Zugangsswitch (5) übertragen und dann vom Breitband-Zugangsswitch (5) auf den Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät gegeben werden, und ohne dass die auf den Breitband-Rückkanal gegebenen Daten auf ihrem Weg zum Endgerät den Einwählknoten (31) in das Paketvermittlungsnetz durchlaufen,

e) Zurückwechseln auf eine allein schmalbandige Übertragung der Rückkanal-Daten, sofern ein entsprechendes weiteres Steuersignal des Nutzers oder des Netzwerkmanagements vorliegt, wobei

f) der Breitband-Rückkanal durch eine Satelliten-Übertragungsstrecke realisiert wird und ein Übertragen der Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zum Endgerät via Satellit die folgenden Schritte beeinhaltet:

g) Breitbandiges Übertragen der Rückkanal-Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zu einem Satelliten-Uplink (6) bei Vorliegen des entsprechenden Steuersignals,

h) Senden der Daten vom Satelliten-Uplink (6) zu einem Satellit (8),

i) Ausstrahlung der Daten vom Satelliten (8) und

j) Empfang der Daten und Übertragen der Daten zum Endgerät (1)."

XIII. Anspruch 1 von Hilfsantrag 1 lautet wie folgt:

"1. Verfahren zur Übertragung von Rückkanal-Daten in einer L7-Verbindung zwischen einem Endgerät und einem Server eines Paketvermittlungsnetzes, zumindest auf einer Teilstrecke des Rückkanals wahlweise schmalbandig über das Paketvermittlungsnetz und POTS/ISDN-Leitungen und/oder breitbandig über einen Breitband-Rückkanal, mit folgenden Schritten:

a) Aufbau einer L7-Verbindung zwischen dem Endgerät (1) und dem Server (4) über das Paketvermittlungsnetz (3),

b) schmalbandiges Übertragen von Rückkanal-Daten vom Server (4) zum Endgerät (1), wobei die Daten

aa) vom Server zu einem Breitband-Zugangsswitch (5),

bb) vom Breitband-Zugangsswitch (5) über das

Paketvermittlungsnetz (3) zu einem Einwählknoten (31), über den das Endgerät (1) in das Paketvermittlungsnetz (3) eingewählt ist, und

cc) vom Einwählknoten (31) an das Endgerät (1) übertragen werden,

c) wiederholtes Prüfen beim Breitband-Zugangsswitch (5), der Teil des Paketvermitt-[sic]lungsnetzes (3) ist oder zu diesem Zugang hat, ob ein durch den Nutzer des Endgerätes (1) oder ein Netzwerkmanagement ausgelöstes Steuersignal zum Zuschalten einer Rückkanal-Datenübertragung via Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät vorliegt,

d) Zuschalten eines Breitband-Rückkanals während der bestehenden L7-Verbindung bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, wobei Rückkanal-Daten zunächst breitbandig vom Server (4) zu einem Breitband-Zugangsswitch (5) übertragen und dann vom Breitband-Zugangsswitch (5) auf den Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät gegeben werden, und ohne dass die auf den Breitband-Rückkanal gegebenen Daten auf ihrem Weg zum Endgerät den Einwählknoten (31) in das Paketvermittlungsnetz durchlaufen,

e) Zurückwechseln auf eine allein schmalbandige Übertragung der Rückkanal-Daten, sofern ein entsprechendes weiteres Steuersignal des Nutzers oder des Netzwerkmanagements vorliegt, wobei

f) eine Verbindung zwischen dem Endgerät und dem Server stets unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangsswitches (5) hergestellt wird und Daten vom Endgerät zum Server und vom Server zum Endgerät unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangswitches übertragen werden,

g) das Paketvermittlungsnetz ein Paketvermittlungs-Fernnetz ist, und

h) der Breitband-Rückkanal durch eine Satelliten-Übertragungsstrecke realisiert wird und ein Übertragen der Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zum Endgerät via Satellit die folgenden Schritte beeinhaltet:

g) [sic] Breitbandiges Übertragen der Rückkanal-Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zu einem Satelliten-Uplink (6) bei Vorliegen des entsprechenden Steuersignals,

h) [sic] Senden der Daten vom Satelliten-Uplink (6) zu einem Satellit (8),

i) Ausstrahlung der Daten vom Satelliten (8) und

j) Empfang der Daten und Übertragen der Daten zum Endgerät (1)."

XIV. Anspruch 1 des neuen Hilfsantrags 2 lautet wie folgt:

"1. Verfahren zur Übertragung von Rückkanal-Daten in einer L7-Verbindung zwischen einem Endgerät und einem Server eines Paketvermittlungsnetzes, zumindest auf einer Teilstrecke des Rückkanals wahlweise schmalbandig über das Paketvermittlungsnetz und POTS/ISDN-Leitungen und/oder breitbandig über einen Breitband-Rückkanal, mit folgenden Schritten:

a) Aufbau einer L7-Verbindung zwischen dem Endgerät (1) und dem Server (4) über das Paketvermittlungsnetz (3),

b) schmalbandiges Übertragen von Rückkanal-Daten vom Server (4) zum Endgerät (1), wobei die Daten

aa) vom Server zu einem Breitband-Zugangsswitch (5),

bb) vom Breitband-Zugangsswitch (5) über das

Paketvermittlungsnetz (3) zu einem Einwählknoten (31), über den das Endgerät (1) in das Paketvermittlungsnetz (3) eingewählt ist, und

cc) vom Einwählknoten (31) an das Endgerät (1) übertragen werden,

dd) und wobei der Breitband-Zugangsswitch (5) kein Einwählknoten in das Paketvermittlungsnetz ist,

c) wiederholtes Prüfen beim Breitband-Zugangsswitch (5), der Teil des Paketvermittlungsnetzes (3) ist oder zu diesem Zugang hat, ob ein durch ein Netzwerkmanagement ausgelöstes Steuersignal zum Zuschalten einer Rückkanal-Datenübertragung via Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät vorliegt,

d) Zuschalten eines Breitband-Rückkanals während der bestehenden L7-Verbindung bei Vorliegen eines entsprechenden Steuersignals, wobei Rückkanal-Daten zunächst breitbandig vom Server (4) zu einem Breitband-Zugangsswitch (5) übertragen und dann vom Breitband-Zugangsswitch (5) auf den Breitband-Rückkanal bis zum Endgerät gegeben werden, und ohne dass die auf den Breitband-Rückkanal gegebenen Daten auf ihrem Weg zum Endgerät den Einwählknoten (31) in das Paketvermittlungsnetz durchlaufen,

e) Zurückwechseln auf eine allein schmalbandige Übertragung der Rückkanal-Daten, sofern ein entsprechendes weiteres Steuersignal des Nutzers oder des Netzwerkmanagements vorliegt, wobei

f) eine Verbindung zwischen dem Endgerät und dem Server stets unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangsswitches (5) hergestellt wird und Daten vom Endgerät zum Server und vom Server zum Endgerät unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangswitches übertragen werden,

g) das Paketvermittlungsnetz das Internet ist,

h) der Nutzer oder ein Netzwerkmanagement die Bandbreite der über den Breitband-Rückkanal zum Endgerät erfolgenden Datenübertragung einstellt, und

i) der Breitband-Rückkanal durch eine Satelliten-Übertragungsstrecke realisiert wird und ein Übertragen der Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zum Endgerät via Satellit die folgenden Schritte beeinhaltet:

g) [sic] Breitbandiges Übertragen der Rückkanal-Daten vom Breitband-Zugangsswitch (5) zu einem Satelliten-Uplink (6) bei Vorliegen des entsprechenden Steuersignals,

h) [sic] Senden der Daten vom Satelliten-Uplink (6) zu einem Satellit (8),

i) [sic] Ausstrahlung der Daten vom Satelliten (8) und

j) Empfang der Daten und Übertragen der Daten zum Endgerät (1)."

XV. Am Ende der mündlichen Verhandlung verkündete der Vorsitzende die Entscheidung der Kammer.

Entscheidungsgründe

1. Zulässigkeit der Beschwerde

Die ursprüngliche Einsprechende 01, die Tellique Kommunikationstechnik GmbH und PLENEXIS Gesellschaft für Satellitenkommunikation mbH, hat sich bereits während des Einspruchsverfahrens zurückgezogen. Die Einsprechende 02 bestehend aus den zwei juristischen Personen SES Astranet S.A. (a) und Deutsche Telekom AG (b), wurde vor Ablauf der Beschwerdefrist von A als dem gemeinsamen Vertreter vertreten. Beschwerde wurde am 2. Mai 2006 alleine von B eingelegt. A hat sich am 4. Mai 2006 aus dem Verfahren zurückgezogen. Mithin war die Unterschrift von B unter der Beschwerdeschrift am 2. Mai 2006 unwirksam. Jedoch wurde B durch den Rückzug von A noch vor Ablauf der Beschwerdefrist (10. Mai 2006) selbst vertretungsbefugt, so dass bei Ablauf der Beschwerdefrist der Beschwerdeschriftsatz von B mit der Unterschrift von dessen Vertreter wirksam war. Die Beschwerdeschrift und die am 4. Juli 2006 eingereichte Beschwerdebegründung wurden somit wirksam und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdegebühr wurde ebenfalls fristgerecht entrichtet. Die Beschwerde ist daher zulässig.

Hauptantrag

2. Materiellrechtliche Prüfung des Standes der Technik:

Dem Gegenstand des geltenden unabhängigen Anspruchs 1 kommt nur der Zeitrang vom 23. Dezember 1998 zu, weil erst in diesem Prioritätsdokument ein Zuschalten einer breitbandigen Verbindung offenbart ist (Art. 88 (2) und (3) EPÜ mit Art. 89 EPÜ 1973). Aufgrund des Rückbezugs aller abhängigen Ansprüche auf diesen Anspruch 1 kommt somit dem gesamten Anspruchssatz lediglich dieser spätere Zeitrang zu. Somit ist die D23 vorveröffentlichter Stand der Technik nach Art. 54 (2) EPÜ 1973.

3. Erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973)

Die Beschwerdeführerin hat unter anderem argumentiert, dass der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 durch die Offenbarung der D23 kombiniert mit dem allgemeinen Fachwissen nahegelegt sei.

4. Zur Druckschrift D23

Es war zwischen den Parteien über das ganze Verfahren unstrittig, dass die D23 den nächstliegenden Stand der Technik darstellt.

4.1 Die Beschwerdeführerin argumentierte inter alia, dass sich der Gegenstand von Anspruch 1 von der D23 als nächstliegendem Stand der Technik im wesentlichen durch das Zuschalten eines Breitband-Rückkanals während einer bestehenden L7-Verbindung unterscheidet.

4.2 Die Beschwerdegegnerin trat dem entgegen und führte aus, dass weitere wesentliche Unterschiede bestünden (vgl. S. 10 der Erwiderung auf die Beschwerdebegründung mit Schreiben vom 22. Januar 2007). So zeige die D23 auch nicht die folgenden Teilmerkmale des Anspruchs 1:

1) eine Wahl zwischen einer schmalbandigen Übertragung der Rückkanal-Daten und einer breitbandigen Übertragung dieser Daten,

2) ein wiederholtes Prüfen auf ein durch den Nutzer oder das Netzwerkmanagement ausgelöstes Steuersignal zum Zuschalten einer Rückkanal-Datenübertragung via Breitband-Rückkanal (in Merkmal c),

3) die Möglichkeit des Zuschaltens eines Breitband-Rückkanals (in Merkmal d) und

4) die Möglichkeit eines Zurückwechselns auf eine allein schmalbandige Übertragung der Rückkanal-Daten (in Merkmal e).

Hinsichtlich der übrigen Merkmale von Anspruch 1 bestand Übereinstimmung, dass diese aus der D23 bekannt sind.

4.3 Die Kammer kann den geltend gemachten Unterschied 1) nicht erkennen, da die D23 im Abschnitt II. (Selective satellite or terrestrial link) in Sp. 13, Z. 66 bis Sp. 14, Z. 45 oder Sp. 17, Z. 50-61 für den Benutzer eine Wahlmöglichkeit vorsieht, welche Anwendung über Satellit (in der Regel breitbandig) oder terrestrisch über ein Paketvermittlungsnetz (in der Regel schmalbandig) übertragen soll. Vorteilhaft werden Anwendungen wie z.B. Download mit großen Datenmengen über Satellit geführt, während verzögerungskritische Anwendungen wie z.B. Streaming terrestrisch über das Internet erfolgen.

4.4 Auch ist ein wiederholtes Prüfen auf ein entsprechendes Steuersignal gemäß angeblichem Unterschied 2) in der D23 offenbart, da der Nutzer eine solche Auswahl "on-the-fly" spezifizieren kann (Sp. 14, Z. 44). Des Weiteren offenbart die D23 auch eine automatische Auswahl, also durch ein Netzwerkmanagement, einer Rück-Übertragung über Satellit oder terrestrisch (Sp. 14, Z. 47 "automatically select" oder Z. 52 "automatically switch"), was ein ständiges Prüfen auf ein entsprechendes Steuersignal erfordert.

4.5 Die Kammer stimmt der Beschwerdegegnerin insoweit zu, dass die D23 ein Zuschalten eines zusätzlichen Kanals nicht expressis verbis and damit nicht explizit offenbart. Außerdem ist nach der Lehre der D23 für den Fall eines Schaltvorgangs stets ein Breitband-Satellitenkanal als Standardübertragungsstrecke vorgesehen und nicht, wie gemäß Anspruch 1, ein schmalbandiger Kanal. Somit verbleibt als Unterschied zwischen dem Gegenstand von Anspruch 1 und der Offenbarung der Druckschrift D23 die Möglichkeit des Zuschaltens eines Breitband-Rückkanals und die Möglichkeit eines Zurückwechselns auf eine allein schmalbandige Übertragung der Rückkanal-Daten während einer bestehenden L7-Verbindung.

4.6 Die Kammer hält die von der Einspruchsabteilung formulierte zugehörige objektive Aufgabe einer dynamischen Festlegung der Bandbreite einer Anwendungsverbindung für plausibel, welche auch zwischen den Parteien unstrittig war.

4.7 Die Beschwerdegegnerin hat bezüglich des geltend gemachten Unterschieds 3) argumentiert, dass die D23 stets nur ein Umschalten zwischen einem breitbandigen Basiskanal per Satellit und einem schmalbandigen terrestrischen Kanal offenbart. Es sei nicht geplant, im Rahmen einer L7-Verbindung, also einer Verbindung auf Anwendungsebene entsprechend dem OSI-Referrenzmodel, beide Übertragungsstrecken zu nutzen. Aus Sp. 14, Z. 4 bis 17 werde deutlich, dass jeder Anwendung ein dedizierter Übertragungskanal zugeordnet sei. Auch in Sp. 14, Z. 46ff und Z. 60 bis 64 sei klar darauf abgestellt, dass der schmalbandige terrestrische Kanal für den Fall eines Ausfalls der breitbandigen Satellitenstrecke vorgesehen sei. In diesem Fall sei bei einer Übertragung über den terrestrischen Kanal gar kein Breitbandkanal vorhanden. Ebenso werde aus Sp. 17, Z. 5ff deutlich, dass ein Umschalten separat pro Anwendung erfolge. Es erfolge jedoch kein Zuschalten innerhalb eines originären Anwendungskontextes und damit kein Eröffnen eines zusätzlichen Übertragungskanals innerhalb einer Anwendung, d.h. innerhalb einer L7-Verbindung. Anhand der Figur 15 der D23 sei erkennbar, dass Daten vom Anwendungs-Server direkt über das Internet zum Endbenutzer gelangten und nicht etwa über den Switch, d.h. im Kontext der D23 über das hybrid gateway.

4.8 Letzterem kann die Kammer nicht zustimmen, denn die D23 offenbart im Abschnitt "e. Automatic Selection of the Terrestrial Link", dass der hybrid gateway automatisch Daten-Pakete einer Streaming-Anwendung erkennt und über den terrestrischen Rückkanal routet (vgl. Sp. 17, Z. 15 bis 18 und Z. 33 bis 40). Daraus wird auch ersichtlich, dass eine Auswahl des terrestrischen Rückkanals auf der Paketebene und damit ohne Bezug zur Anwendung beziehungsweise einer L7-Verbindung erfolgt. Mangels anderweitiger Angaben in der D23, würde der Fachmann daher verstehen, dass dies auch für den einfachsten denkbaren Fall mit einem Nutzer und einer einzigen Anwendung im Rahmen nur einer L7-Verbindung zutrifft. Dafür spricht auch, dass der in der D23 gezeigte Switch beziehungsweise das hybrid gateway auf der Paketebene des OSI-Referenzmodels (Ebene 3 und 4) nicht detektieren kann, ob eine neue L7-Verbindung beginnt, und eine solche nicht aufrecht erhalten kann. Damit kann bei der Lehre der D23 aber ein Routen von ausgewählten Datenpaketen (Sp. 17, Z. 37 "selected packets") auch während einer laufenden L7-Verbindung erfolgen.

4.9 Die D23 lässt im erwähnten Abschnitt II. zwar nicht eindeutig erkennen, ob generell von einem Umschalten zwischen einer Rück-Übertragung über Satellit oder terrestrisch oder auch von einem Zuschalten ausgegangen werden kann (vgl. Sp. 13, Z. 67 ff "selectively bypass the ... satellite link and use a terrestrial link"; Sp. 14, Z. 60ff "The selective satellite or terrestrial link also serves as a trouble shooting tool in the system. Thus, problems with the terrestrial link (such as with the dial-up ISP) can be isolated from the satellite service equipment. The satellite link may serve as a back-up if the terrestrial link fails, and vice versa." - emphasis added). Jedoch gelangt die Kammer zu dem Schluss, dass in der D23 auch gewährleistet ist (vgl. Figur 1), dass wie in Anspruch 1 (Merkmal d) beansprucht, die auf den Breitband-Rückkanal gegebenen Daten auf ihrem Weg zum Endgerät den Einwählknoten in das Paketvermittlungsnetz nicht durchlaufen.

4.10 Die Beschwerdeführerin hat im Zusammenhang mit der Diskussion der R1 auf eine Textstelle der D23 verwiesen, aus welcher sich auch ein Zuschalten ergeben soll (siehe Sp. 14, Z. 53ff. "Similarly, if the hybrid gateway 150 detects that the satellite link is congested or overloaded, it could route a portion of the data over the terrestrial link in order to relieve the congestion. Selected data packets received by the hybrid gateway for transmission over the satellite link could be modified and returned to the Internet for re-routing over the terrestrial link." - emphasis added). Aus Sicht der Kammer gibt diese Textstelle zwar keinen eindeutigen Hinweis darauf, ob der terrestrische Weg alternativ oder zusätzlich zur Verfügung gestellt wird. Jedoch ist die Kammer der Auffassung, dass der Durchschnittsfachmann, ein Diplom-Informatiker mit Kenntnissen der digitalen Datenübertragung und der Kommunikationsnetze, aufgrund seines allgemeinen Fachwissens vor dem Hintergrund eines Routens von lediglich ausgewählten Datenpaketen (Sp. 17, Z. 37 "selected packets" und Punkt 4.8 oben) und dem Hinweis "portion of the data" (Sp. 14, Z. 55) für eine Übertragung einzelner Datenpakete über den schmalbandigen terrestrischen Kanal nicht extra den Breitband-Kanal abschalten (Umschalten auf terrestrischen Kanal), sondern vielmehr eine Nutzung beider Kanäle in Betracht ziehen würde (Zuschalten eines terrestrischen Kanals), weil ein Verbindungsabbau und Verbindungsaufbau des Breitbandkanals für eine Übertragung von nur einzelnen Datenpaketen über den terrestrischen Kanal viel zu aufwändig und uneffektiv wäre.

Die Kammer gelangt daher zu dem Schluss, dass die D23 zwar kein Zuschalten eines zusätzlichen Übertragungskanals explizit offenbart, dies jedoch aus den vorstehenden Gründen nahelegt.

4.11 Jedoch verbleibt damit immer noch als Unterschied, dass bei der D23 ein Breitband-Rückkanal stets vorhanden ist und allenfalls ein Zuschalten eines terrestrischen und damit in der Regel schmalbandigen Rückkanals (siehe Sp. 13, Z. 32-34) erfolgt. Folglich gibt die Offenbarung der D23 keinen Hinweis darauf, zu einem schmalbandigen (terrestrischen) Übertragungskanal einen Breitbandkanal zuzuschalten.

Die Beschwerdeführerin hat argumentiert, dass ein Tausch von schmalbandigem und breitbandigem Kanal eine naheliegende Alternative darstellten, schon allein aufgrund der unterschiedlichen Qualität der Telefonnetze in den USA und in Europa. Vor dem Hintergrund, dass die beiden Kanäle unterschiedliche Eigenschaften haben, ist die Kammer davon nicht überzeugt.

Daher ist der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 nicht durch die Offenbarung der D23 kombiniert mit dem allgemeinen Fachwissen nahegelegt.

5. Die Beschwerdeführerin hat unter anderem weiter argumentiert, dass der Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1 durch die Offenbarung der D23 kombiniert mit der Lehre der D28 und dem allgemeinen Fachwissen nahegelegt sei (vgl. Schriftsatz vom 2. Oktober 2009, Abschnitt II.iii, S. 11 ff.).

5.1 Auf die Frage des Vorsitzenden während der mündlichen Verhandlung, ob Einwände gegen die erstmals mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2009 im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Argumente bezüglich der D28 bestünden, erklärte die Beschwerdegegnerin, dass dies nicht der Fall sei, da die Druckschrift D28 bereits ausführlich im erstinstanzlichen Einspruchsverfahren sowie in der angefochtenen Entscheidung erörtert worden sei.

5.2 Die Beschwerdeführerin hat ausgeführt, die D28 behandele technische Fragen im Zusammenhang mit Paketvermittlungsnetzen, die sowohl schmalbandige terrestrische Datenübertragungsstrecken wie auch breitbandige Satellitenkanäle aufwiesen, insbesondere die Frage der Verteilung der Datenpakete auf den schmalbandigen terrestrischen Rückkanal einerseits und auf den breitbandigen Satellitenrückkanal andererseits (siehe den Abstract und den Abschnitt I "Introduction" der D28). Somit betreffe die D28 dasselbe technische Gebiet wie das Streitpatent und würde deshalb vom Fachmann bei der Suche nach einer Lösung der dem Streitpatent zugrundeliegenden Aufgabe in Betracht gezogen werden. Ausgehend von der Lehre der D23 habe der Fachmann keine Veranlassung, die in der D23 aufgezeigte Hardwarestruktur zu verändern. Der Fachmann entnähme der D28 ausdrücklich, dass man entweder den breitbandigen Satelliten-Rückkanal als primären Rückkanal und den schmalbandigen terrestrischen Rückkanal als sekundären Überlaufkanal benutzen kann (vgl. D28, S. 808, Fußnote 1) oder auch das umgekehrte Szenario wählen könne, nämlich zunächst nur einen schmalbandigen terrestrischen Rückkanal als primären Rückkanal zu nutzen und im Verlauf der Übertragung einen breitbandigen Satelliten-Rückkanal als sekundären Überlaufkanal zuzuschalten (vgl. D28, S. 808, linke Spalte, vorletzte Zeile bis S. 808, rechte Spalte, erster Absatz).

Dass dieses Zuschalten während einer bestehenden L7-Verbindung, d.h. während einer laufenden Anwendung, erfolgt, ergäbe sich für den Fachmann in zwangloser Weise aus der D28, insbesondere auf der S. 808 und in der Fig. 1 der D28, wo immer nur allgemein von "Paketen" die Rede sei. Ob diese Pakete nun zu einer einzigen Anwendung oder zu verschiedenen Anwendungen gehörten, sei für die Zwecke der in der D28 offenbarten Darlegungen völlig unerheblich. Im einfachsten Fall würde der Fachmann annehmen, dass die in Fig. 1 der D28 gezeigten Pakete alle zu derselben Anwendung gehören. Zunächst liefen die Pakete über den primären schmalbandigen terrestrischen Kanal. Dabei fülle sich nach und nach das primäre Warteschlangensystem. Sobald die vorgesehene Kapazität des primären Warteschlangensystems erschöpft sei, würde mittels eines Steuersignals der sekundäre, breitbandige Satelliten-Rückkanal als "Überlaufkanal" zugeschaltet, und die Pakete derselben Anwendung dann auf beide Kanäle zwecks Übertragung verteilt.

5.3 Die Beschwerdegegnerin ist dem entgegen getreten und hat ihrerseits argumentiert, dass die D28 lediglich ein statistisches Multiplexen beziehungsweise Routen in einem Paketvermittlungsnetz unabhängig vom Nutzer betreffe. Außerdem stamme die D28 aus dem Jahr 1981, als es noch kein Internet gegeben habe. Die D28 sei als solche gar nicht zur Kombination mit der D23 geeignet und gebe keine Anregungen für andere Anwendungen wie z.B. einen Download von großen Datenmengen. Da die D28 somit aus einer anderen Ausgangsposition käme, habe der Fachmann keine Veranlassung für einen Paradigmenwechsel, d.h. zum Aufgeben des primären Satellitenkanals.

5.4 Nach Ansicht der Kammer offenbart die D28 explizit ein Zuschalten eines Extra-Kanals zu einem bestehenden Standardkanal (siehe S. 808, rechte Spalte, Z. 11 und 12 "the packets over threshold will be served by both the satellite channel and the terrestrial channel"), jedoch ist dies für die weiteren Betrachtungen zweitrangig, da dieser Aspekt bereits ausgehend von der D23 als nächstliegendem Stand der Technik nahegelegt ist (vgl. Punkt 4 oben).

5.5 Dem verbliebenen Unterscheidungsmerkmal, wie unter Punkt 4.11 genannt, liegt nach Ansicht der Kammer die unabhängige objektive Teilaufgabe zugrunde, die Zeitverzögerung der Datenübertragung zu minimieren.

5.6 Die Kammer stimmt der Beschwerdeführerin zu, dass der Fachmann die D28 im Rahmen der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit aus dem Blickwinkel des wirksamen Prioritätstags der Anmeldung betrachten würde, als sowohl das Internet und ein Download großer Datenmengen allgemein bekannt waren. Der Fachmann findet ausgehend von der Lehre der D23 bei der Suche nach einer Lösung dieser Teilaufgabe eine entsprechende Anregung in der D28 (Siehe S. 808, linke Spalte, mit dem Hinweis auf die Zeitverzögerung einer Übertragung über einen geostationären Satelliten) und würde diese Druckschrift daher in Betracht ziehen. Einer Kombination der beiden Lehren der D23 und der D28 steht aus Sicht der Kammer auch nicht entgegen, dass wie von der Beschwerdegegnerin argumentiert, die D28 ein statistisches Routing von Datenpaketen ohne Bezug zu deren L7-Verbindung betrifft, weil der Fachmann im Rahmen der D23 genau von einem solchen Routen auf Paketebene ausgeht (vgl. oben angeführte Passagen aus dem Abschnitt "e. Automatic Selection of the Terrestrial Link").

Die Kammer stimmt der Beschwerdeführerin auch dahingehend zu, dass der unabhängige Anspruch 1 ein statistisches Routen von Datenpaketen sowie eine Verwendung des breitbandigen Satellitenkanals als "Überlaufkanal" wie in der D28 umfasst.

5.7 Der D28 entnimmt der Fachmann die Anregung, dass er sowohl einen primären Satellitenkanal mit einem terrestrischen Überlaufkanal vorsehen kann (vgl. S. 808, Fußnote 1) oder aber bevorzugt einen primären schmalbandigen terrestrischen Kanal mit einem Satelliten-Überlaufkanal (vgl. S. 808, linke Spalte, beginnend mit dem letzten Absatz, "... if a terrestrial channel has sufficient capacity and speed of propagation to transmit packets in less time than required for satellite transmission, it is preferable to transmit packets via the terrestrial channel. However, when traffic temporarily exceeds terrestrial channel capacity, queues develop such that the satellite propagation delay will be less than the time spent waiting for terrestrial transmission. A wide-band satellite overflow channel should enhance overall network performance."). Damit gelangt der Fachmann auf naheliegende Weise zu der Lösung gemäß Anspruch 1, einem schmalbandigen Übertragungskanal einen Satelliten-Breitbandkanal zuzuschalten.

5.8 Der Fachmann gelangt daher ausgehend von der Offenbarung der D23 kombiniert mit der Lehre der D28 vor dem Hintergrund des allgemeinen Fachwissens ohne erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973) zum Gegenstand des unabhängigen Anspruchs 1.

Hilfsantrag 1

6. Der Gegenstand des Anspruchs 1 dieses Antrags weist gegenüber dem Hauptantrag die folgenden weiteren Teilmerkmale auf:

- wiederholtes Prüfen beim Breitband-Zugangsswitch, der Teil des Paketvermittlungsnetzes ist oder zu diesem Zugang hat (Teil von Merkmal c)),

- Herstellung einer Verbindung zwischen dem Endgerät und dem Server stets unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangsswitches und Übertragung von Daten vom Endgerät zum Server und vom Server zum Endgerät unter Zwischenschaltung des Breitband-Zugangswitches, (siehe Merkmal f)) und

- das Paketvermittlungsnetz ist ein Paketvermittlungs-Fernnetz (siehe Merkmal g)).

7. Ursprüngliche Offenbarung (Art. 123 (2) EPÜ)

Diese weiteren Merkmale sind unter anderem offenbart im erteilten Anspruch 2 und im Absatz [0015] der veröffentlichten Anmeldung. Jedoch war die Beschwerdegegnerin auf den entsprechenden Einwand der Beschwerdeführerin nicht in der Lage, eine Offenbarungsstelle für den Begriff "Paketvermittlungs-Fernnetz" zu nennen und erklärte daraufhin die Bereitschaft, falls die Kammer zur Auffassung gelange, dass eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, diesen Ausdruck zu ersetzen durch den Begriff "Internet", welcher unter anderem im Absatz [0032] der veröffentlichten Anmeldung offenbart sei. Die Kammer stellte daraufhin den genannten Einwand zurück und wandte sich der Prüfung der auf erfinderische Tätigkeit zu.

8. Erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973)

8.1 Die Beschwerdegegnerin argumentierte, der Fachmann habe ausgehend von der D23 keine Veranlassung etwas daran zu ändern, dass eine terrestrische Übertragung direkt über das Internet erfolge, also ohne Zwischenschaltung des Breitband-Zugangsswitches (mit Hinweis auf D23, Sp. 15, Z. 39 bis 42). Durch die zusätzlichen Merkmale dieses Antrags werde die Aufgabe einer besonders effizienten Verfahrenssteuerung gelöst, indem der Breitband-Zugangsswitch über eigene Intelligenz verfüge. Auch die D28 sage nichts zu einer solchen Rolle des Switch.

8.2 Die Kammer teilt jedoch die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die D23 nicht nur die Verwendung des Internets als Paketvermittlungsnetz (siehe Fig. 1 und Sp. 14, Z. 2) offenbart, sondern darüber hinaus neben einer direkten Übertragung vom Endgerät zum Anwendungsserver (z.B. Sp. 15, Z. 39ff) auch, dass eine schmalbandige terrestrische Übertragung über das Internet unter Zwischenschaltung des hybrid gateway, also eines Switch im Sinne des Anspruchs 1, erfolgen kann. Dabei prüft der hybrid gateway, welcher Übertragungskanal gewählt werden soll (vgl. Sp. 17, Z. 5 ff), wozu auf ein entsprechendes Steuersignal überwacht werden muss, und der hybrid gateway wertet die einzelnen Datenpakete aus (vgl. Sp. 17, Z. 15ff und Z. 26ff), was eine gewisse Intelligenz auf Seiten des hybrid gateway erfordert. Vor dem Hintergrund der Aufgabe einer besonders effizienten Verfahrenssteuerung würde sich der Fachmann für letztere Variante entscheiden und den damit verbundenen Vorteil einer ständigen zentralen Überwachung bevorzugen. Dem steht auch die Offenbarung der D28 nicht entgegen, weil, wie von der Beschwerdeführerin korrekt vorgebracht, der in der Fig. 1 dargestellte Switch prüft, ob der primäre Übertragungskanal "vollgelaufen" ist, wozu der Switch zum einen über eine entsprechende Intelligenz verfügen muss, und zum anderen über den über das Paketvermittlungsnetz laufenden Datenverkehr informiert sein muss. Der Fachmann würde somit auch unter diesen Umständen eine Kombination der beiden Lehren der D23 und D28 in Betracht ziehen.

8.3 Die zusätzlichen Merkmale sind somit aus der Offenbarung der D23 bekannt und der Gegenstand des Anspruchs 1 beruht aus den gleichen Gründen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973) wie der Hauptantrag.

Hilfsantrag 2 (ehemaliger Hilfsantrag 5)

9. Der Gegenstand des Anspruchs 1 dieses Antrags weist gegenüber dem Hilfsantrag 1 die folgenden weiteren Teilmerkmale auf:

- der Breitband-Zugangsswitch (5) ist kein Einwählknoten in das Paketvermittlungsnetz,

- das Paketvermittlungsnetz ist das Internet und

- der Nutzer oder ein Netzwerkmanagement stellt die Bandbreite der über den Breitband-Rückkanal zum Endgerät erfolgenden Datenübertragung ein.

10. Ursprüngliche Offenbarung (Art. 123 (2) EPÜ)

Diese weiteren Merkmale sind unter anderem offenbart im ursprünglichen Anspruch 9 und in den Absätzen [0065-0067] der veröffentlichten Anmeldung.

11. Erfinderische Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973)

11.1 Wie bereits vorstehend ausgeführt, offenbart die D23 eine Verwendung des Internets als Paketvermittlungsnetz (siehe Fig. 1 und Sp. 14, Z. 2). Darüber hinaus zeigt die Fig. 15 der D23 eine Hardware-Struktur, in der der hybrid gateway 150 kein Einwählknoten ist, da hierfür ein separater SLIP provider 130 vorgesehen ist.

11.2 Anders als von der Beschwerdegegnerin argumentiert, besagt der Wortlaut des zusätzlichen Merkmals nicht, dass die Bandbreite des Rückkanals stets variabel ist, sondern lediglich, dass eine Einstellung erfolgt. Weder ist ein Zeitpunkt im Rahmen des beanspruchten Verfahrens spezifiziert, noch steht das entsprechende Teilmerkmal in einer festen logischen oder zeitlichen Abfolge mit den weitern Merkmalen des Anspruchs 1. Die Kammer folgt damit dem Argument der Beschwerdeführerin, dass das entsprechende Teilmerkmal daher auch einschließt, dass eine lediglich einmalige Einstellung der Bandbreite des Rückkanals zu Initialisierungszwecken vorgenommen wird.

11.3 Dies ist jedoch zwangsläufig auch bei den Übertragungsverfahren gemäß der D23 und der D28 der Fall, denn die Kammer erachtet es als systemimmanente Notwendigkeit, für den Aufbau einer Verbindung über einen Satellitenkanal eine verfügbare Bandbreite zu setzen. Daher wird diese Maßnahme auch aus der D23 als implizit bekannt angesehen.

11.4 Darüber hinaus stimmt die Kammer dem Argument der Beschwerdeführerin zu, dass eine Einstellung der Bandbreite als eine fachnotorische Maßnahme anzusehen ist. Unabhängig von der Offenbarung der D22 auf die die Beschwerdeführerin auch zum Beleg für das Fachwissen unter anderem verwiesen hat, erachtet die Kammer eine Bandbreitenregelung als eine rein handwerkliche Maßnahme im Rahmen des allgemeinen Fachwissens auf dem Gebiet der Telekommunikation und der Netzwerke, die keine erfinderische Tätigkeit begründen kann.

11.5 Die zusätzlichen Merkmale fügen damit nichts Erfinderisches hinzu und der Gegenstand des Anspruchs 1 dieses Antrags beruht ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (Art. 56 EPÜ 1973).

12. Somit erfüllt keiner der Anträge das Erfordernis der erfinderischen Tätigkeit. Vor diesem Hintergrund kommen die Anträge der Beschwerdeführerin auf Zulassung der Druckschriften R1 bis R5, der geltend gemachten Vorverlautbarungen und auf Zeugeneinvernahme sowie auf Vorlage der übermittelten Rechtsfragen an die Große Beschwerdekammer nicht zum Tragen.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird in vollem Umfang widerrufen.