T 0092/05 (Blondiermittel/HENKEL) of 17.7.2008

Sachverhalt und Anträge

I. Die am 18. Januar 2005 eingegangene Beschwerde des Beschwerdeführers (Patentinhaber) richtet sich gegen die am 3. Dezember 2004 zur Post gegebene Zwischenentscheidung der Einspruchsabteilung, mit der das europäische Patent Nr. 868 166 in geänderter Fassung aufrechterhalten wurde.

II. Im Verfahren vor der Einspruchsabteilung war das Streitpatent in seinem gesamten Umfang wegen mangelnder Neuheit und erfinderischer Tätigkeit (Artikel 100 (a) EPÜ) angegriffen worden. Im Einspruchsverfahren wurden unter anderem die folgenden Druckschriften angezogen:

(1) EP-A-574 696 und

(2) FR-A-2 715 065.

III. Die Einspruchsabteilung stellte fest, dass der Gegenstand des damaligen ersten Hilfsantrages zwar neu aber ausgehend von der Druckschrift (2) nicht erfinderisch und dass der Gegenstand des dritten Hilfsantrages sowohl neu als auch erfinderisch gegenüber den Druckschriften (2) und (1) sei.

IV. Mit Schreiben vom 1. April 2005 hat der Beschwerdeführer einen neuen Hauptantrag eingereicht und in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 17. Juli 2008 die Aufrechterhaltung des Streitpatentes nur noch in diesem Umfange begehrt.

Anspruch 1 dieses Antrages lautet wie folgt:

"Mittel zum Blondieren menschlicher Haare auf Basis mindestens einer festen Peroxoverbindung und mindestens eines festen Alkaliträgers, dadurch gekennzeichnet, dass es als Pulver vorliegt und 4 - 20 Gew.-% einer nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanz ausgewählt aus

- alkoxylierten Fettalkoholen und Fettsäuren mit 8 bis 22 Kohlenstoffatomen und 1 bis 30 Ethylenoxid- und/oder Propylenoxid-Einheiten, die eine Alkylendgruppe, insbesondere eine Methylgruppe, am Ende der Alkoxygruppenkette aufweisen können,

- alkoxylierten Mono-, Di- und Triglyceriden,

- Polyglycerinestern und alkoxylierten Polyglycerinestern,

- Sorbitan-Fettsäureestern und alkoxylierten Sorbitan-Festtsäureestern,

- Alkylphenolalkoxylaten mit 6 bis 21 Kohlenstoffatomen in der Alkylkette und 0 bis 30 Ethylenoxid- und/oder Propylenoxid-Einheiten, enthält."

V. Der Beschwerdeführer argumentierte, dass der Gegenstand der Erfindung erfinderisch sei, und ging wie im Einspruchsverfahren von der Druckschrift (2) als nächstliegendem Stand der Technik aus. Beispiel 3 der Druckschrift (2) beschreibe ein pulverförmiges Haarbleichmittel, das Persulfatsalze, Natriummetasilikat und 5 Gew.% eines Polyoxyethylen/Polyoxypropylen-Copolymers mit dem Handelsnamen Synperonic enthalte. Synperonic sei, wie die anderen Copolymere der Druckschrift (2), bei Raumtemperatur sowohl wasserlöslich als auch flüssig. Demgegenüber habe die Aufgabe darin bestanden, eine Blondierpulverzusammensetzung mit verbesserter Hitzestabilität und mit weiterhin gutem Staubverhalten bereitzustellen. Diese Aufgabe sei durch das beanspruchte Blondiermittel gelöst worden, das durch ein nichtionogenes Tensid ausgewählt aus fünf spezifischen Gruppen gekennzeichnet sei. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer behauptete der Beschwerdeführer, dass diese Tenside nicht gleichzeitig wasserlöslich und flüssig seien, räumte jedoch auf Nachfrage ein, dass manche in der Tat beide Eigenschaften aufweisen würden. Der mit Schreiben vom 1. April 2005 eingereichte Versuchsbericht belege, dass der Ersatz des Copolymers Synperonic gemäß Beispiel 3 der Druckschrift (2) durch ein Polyglycerinester gemäß der Erfindung zu Blondiermitteln mit verbesserter Hitzestabilität und dadurch besserer Handhabung führe. Diese verbesserte Stabilität werde durch keine der zitierten Druckschriften nahegelegt. Das Ergebnis für das Polyglycerinester enthaltende Blondiermittel könne auf Blondiermittel, die ein Tensid der anderen vier beanspruchten Tensid-Klassen enthielten, extrapoliert werden, da alle fünf Klassen in der ursprünglichen Anmeldung als äquivalent dargestellt worden seien. Auch wenn die Aufgabe lediglich als die Bereitstellung von alternativen pulverförmigen Blondiermitteln mit weiterhin gutem Staubverhalten anzusehen sei, hätte der Fachmann die bei Raumtemperatur wasserlöslichen und flüssigen Copolymere gemäß Druckschrift (2) nicht durch die nichtionischen Tenside gemäß Druckschrift (1) ersetzt, da die Mehrzahl der letzteren bei Raumtemperatur nicht gleichzeitig wasserlöslich und flüssig seien.

VI. Der Beschwerdegegner (Einsprechender) argumentierte, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht erfinderisch sei. Ausgehend von der Druckschrift (2) habe die Aufgabe darin bestanden, lediglich alternative Blondiermittel mit weiterhin gutem Staubverhalten bereitzustellen. Der Versuchsbericht des Beschwerdeführers zeige zwar eine Verbesserung bezüglich der Hitzestabilität für ein Polyglycerinester enthaltendes Blondiermittel, dieses Ergebnis könne jedoch nicht auf die anderen vier beanspruchten Tensid-Klassen extrapoliert werden, da diese Klassen alle strukturell sehr unterschiedlich seien. Es habe im routinemäßigen Können des Fachmanns gelegen, das eingesetzte Copolymer Synperonic durch alkoxylierte Fettalkohole oder Alkylphenole, die aus der Druckschrift (1) als Zusatzstoffe für staubfreie pulverförmige Blondiermittel bekannt seien, zu ersetzen, um lediglich ein alternatives Blondiermittel bereitzustellen. Der Beschwerdegegner hat argumentiert, dass die Wasserlöslichkeit und der flüssige Zustand der Copolymeren gemäß Druckschrift (2) nicht wesentlich sei. Darüber hinaus würden zumindest die in Druckschrift (1) beschriebenen Tenside, die sowohl kurzkettige Fettalkohole oder Nonylphenole als auch langkettige Alkoxid-Einheiten aufweisen würden, bei Raumtemperatur ohnehin beide Eigenschaften gleichzeitig besitzen.

VII. Der Beschwerdeführer beantragte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und die Aufrechterhaltung des Patentes gemäß Hauptantrag, eingereicht mit der Beschwerdebegründung vom 1. April 2005.

Der Beschwerdegegner beantragte die Zurückweisung der Beschwerde.

VIII. Am Ende der mündlichen Verhandlung wurde die Entscheidung der Kammer verkündet.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde ist zulässig.

2. Änderungen (Artikel 123 EPÜ)

Die in den erteilten Anspruch 1 eingeführten nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanzen finden ihre Stütze im Anspruch 4 der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung.

Die Abänderung des erteilten Anspruchs 1 beschränkt den beanspruchten Gegenstand, wodurch der Schutzbereich des Streitpatentes im Vergleich zur erteilten Fassung nicht erweitert wird.

Der geltende Anspruchssatz erfüllt demzufolge alle Voraussetzungen des Artikels 123 (2) und (3) EPÜ.

3. Neuheit

Der Beschwerdegegner hat die Neuheit des Gegenstandes des neuen Hauptantrages nicht angegriffen. Nachdem die Kammer keine Veranlassung sieht, von sich aus die Neuheit in Zweifel zu ziehen, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

4. Erfinderische Tätigkeit

4.1 Das Streitpatent betrifft ein pulverförmiges Blondiermittel mit gutem Staubverhalten. Die Druckschrift (2) offenbart nun ein gattungsgemäßes staubfreies Blondiermittel, das sowohl eine feste Peroxoverbindung als auch einen festen Alkaliträger enthält. Demzufolge betrachtet die Kammer, im Einklang mit der Einspruchsabteilung, dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner, die Druckschrift (2) als nächstliegenden Stand der Technik und Ausgangspunkt bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit.

Die Druckschrift (2) offenbart im Beispiel 3 ein pulverförmiges Haarbleichmittel, das eine feste Peroxoverbindung, nämlich Persulfatsalze, einen festen Alkaliträger, nämlich Natriummetasilikat, und 5 Gew.% eines Polyoxyethylen/Polyoxypropylen-Copolymers enthaltend insgesamt 46 Oxyethylen-/Oxypropylen-Einheiten mit dem Handelsnamen Synperonic, welches unstreitig eine nichtionogene grenzflächenaktive Substanz darstellt, enthält. Die Druckschrift (2) beschreibt auch Haarbleichmittel (siehe Ansprüche 1 und 2), die Copolymere mit einer beliebigen Anzahl von Oxyethylen-/Oxypropylen-Einheiten enthalten, solange sie bei Raumtemperatur sowohl wasserlöslich als auch flüssig sind.

4.2 Ausgehend von diesem Stand der Technik soll der Erfindung gemäß Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer (siehe auch Punkt 1.5 auf Seite 4 der Beschwerdebegründung vom 1. April 2005 und Streitpatentschrift, Seite 2, Zeile 29) die Aufgabe zugrunde liegen, ein pulverförmiges Blondiermittel mit verbesserter Hitzestabilität und mit weiterhin gutem Staubverhalten zur Verfügung zu stellen.

4.3 Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Streitpatent pulverförmige Blondiermittel gemäß Anspruch 1 vor, welche zum Teil dadurch gekennzeichnet sind, dass die Ethylenoxid- und/oder Propylenoxid-Einheiten der nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanz auf einem Fettalkohol bzw. einer Fettsäure gestartet sind. Andere sind dadurch gekennzeichnet, dass sie eine nichtionogene grenzflächenaktive Substanz ausgewählt aus alkoxylierten Mono-, Di- und Triglyceriden, Polyglycerinestern und alkoxylierten Polyglycerinestern, Sorbitan-Fettsäureestern und alkoxylierten Sorbitan-Fettsäureestern, und Alkylphenolalkoxylaten, die gegebenenfalls ethoxyliert und/oder propoxyliert sind, enthalten. Bestimmte physikalische Eigenschaften der nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanz werden anspruchsgemäß nicht gefordert.

Der Beschwerdeführer hat in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer behauptet, dass die anspruchsgemäßen Tenside nicht gleichzeitig bei Raumtemperatur flüssig und wasserlöslich im Sinne eines impliziten, aber nicht konkret angegebenen Merkmals der patentgemäßen Lösung seien. Nachdem naturgemäß eine solch generelle Tatsachenbehauptung für alle anspruchsgemäßen grenzflächenaktiven Substanzen einschränkungslos kaum getroffen werden kann, und der Beschwerdeführer diese Behauptung in keiner Weise untermauert hat, ist sie schon mangels Substantiierung als reine Spekulation unbeachtlich. Der Beschwerdegegner hat dieser Behauptung des Beschwerdeführers auch insoweit widersprochen, dass aufgrund ihrer Struktur zumindest anspruchsgemäße Tenside, die sowohl kurzkettige Fettalkohole oder Nonylphenole als auch langkettige Alkoxid-Einheiten aufwiesen, bei Raumtemperatur wasserlöslich und flüssig seien, da lange Ethylen- bzw. Propylenoxid-Ketten bekanntlich hydrophil und somit zur Wasserlöslichkeit und kurzkettige Fettalkohole zum flüssigen Zustand führten.

Auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer hat der Beschwerdeführer eingeräumt, dass manche der anspruchsgemäßen Tenside beide Eigenschaften aufweisen würden (siehe Punkt 4.7.1 infra). Nach der glaubhaften technischen Erklärung des Beschwerdegegners und nachdem zwischen den Parteien mindestens insoweit kein Streit besteht, ist davon auszugehen, dass aufgrund der Struktur der anspruchsgemäßen Tenside zumindest einige davon bei Raumtemperatur sowohl wasserlöslich als auch flüssig sind. Deswegen wird die patentgemäße Lösung auch nicht durch die gleichzeitig Abwesenheit beider Eigenschaften implizit gekennzeichnet.

4.4 Zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner ist nun streitig, ob die technische Aufgabe gemäß obigem Punkt 4.2 durch die vorgeschlagene anspruchsgemäße Lösung im gesamten Umfang erfolgreich gelöst wird, d.h. ob die geltend gemachte Verbesserung der Hitzestabilität im gesamten beanspruchten Bereich glaubhaft ist.

4.4.1 Bezüglich der Glaubhaftigkeit des behaupteten Vorteils der verbesserten Hitzestabilität des beanspruchten Blondiermittels gegenüber der nächstliegenden Druckschrift (2) hat der Beschwerdeführer auf seinen mit Schreiben vom 1. April 2005 eingereichten Versuchsbericht verwiesen.

Dieser Versuchsbericht zeigt eine Verbesserung der Hitzestabilität für einen erfindungsgemäßen speziellen Polyglycerinester, das Polyglyceryl-2 Dipolyhydroxystearat (E1), gegenüber einem Synperonic enthaltenden Blondiermittel (V1) des Standes der Technik. Diese für das streitgegenständliche Blondiermittel angeführte und vom Beschwerdegegner nicht bestrittene Verbesserung der Hitzestabilität ist indessen nur für ein einziges Blondiermittel, das ein Tensid der anspruchsgemäßen Klasse der Polyglycerinester enthält, glaubhaft aufgezeigt worden.

Gleichwohl umfasst das Blondiermittel gemäß Anspruch 1 Ausführungsformen, die andere Klassen von nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanzen enthalten, nämlich alkoxylierte Fettalkohole und Fettsäuren, alkoxylierte Mono-, Di- und Triglyceride, Sorbitan-Fettsäureester und alkoxylierte Sorbitan-Fettsäureester, und Alkylphenolalkoxylate, die gegebenenfalls ethoxyliert und/oder propoxyliert sind, welche von der speziellen Ausführungsform des untersuchten Beispiels E1 strukturell wesentlich abweichen; Versuchsergebnisse mit einer anderen anspruchsgemäßen Klasse von nichtionogenen grenzflächenaktiven Substanzen fehlen jedoch.

Der Beschwerdeführer behauptete lediglich, dass sich alle anspruchsgemäßen Klassen ähnlich verhalten sollten, da sie in der ursprünglichen Anmeldung als äquivalent dargestellt worden seien. Indessen brachte er keinen Anhaltspunkt oder sachlichen Grund vor, weswegen das Ergebnis hinsichtlich verbesserter Hitzestabilität für den untersuchten Polyglycerinester auf die anderen anspruchsgemäßen, jedoch unterschiedlichen Klassen von nichtionischen Tensiden extrapoliert werden könnte. Da jedoch die anspruchsgemäßen unterschiedlichen Klassen von Tensiden keine bedeutsamen strukturellen Gemeinsamkeiten aufweisen, wie der Beschwerdegegner zutreffend ausgeführt hat, und der Beschwerdeführer selbst in seiner Beschwerdebegründung vom 1. April 2005 (Seite 3, Absatz 4) argumentierte, dass eine Äquivalenz aller nichtionischen Tenside aus dem Stand der Technik nicht herauszulesen sei, bestehen begründete Zweifel daran, dass eine verbesserte Hitzestabilität des untersuchten speziellen Polyglycerinesters auch auf die nicht untersuchten anderen anspruchsgemäßen Klassen von Tensiden übertragbar ist. Daher ist es nicht ohne weiteres glaubhaft, dass eine Verbesserung der Hitzestabilität im gesamten beanspruchten Umfang eintritt.

4.4.2 Demzufolge vermag der Versuchsbericht den gegenüber dem nächstliegenden Stand der Technik behaupteten Vorteil der verbesserten Hitzestabilität nicht über die gesamte Breite des geltenden Anspruchs 1 glaubhaft zu machen.

Gemäß ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern kann eine technische Aufgabe - hier die Erzielung einer verbesserten Hitzestabilität - jedoch nur dann bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit berücksichtigt werden, wenn sie im gesamten beanspruchten Umfang als erfolgreich gelöst angesehen werden kann, d.h. wenn im vorliegenden Fall glaubhaft ist, dass im wesentlichen alle beanspruchten Blondiermittel eine verbesserte Hitzestabilität ergeben (siehe T 939/92, ABl. EPA 1996, 309, Entscheidungsgründe Punkte 2.5.4 bis 2.6). Dieses Erfordernis spiegelt den allgemein anerkannten Grundsatz wider, dass der Umfang des durch ein Patent verliehenen Ausschließungsrechtes dem technischen Beitrag zum Stand der Technik entsprechen und durch diesen begründet sein soll. Nachdem im vorliegenden Fall die Verbesserung der Hitzestabilität nicht über die gesamte beanspruchte Breite glaubhaft eintritt, ergibt sich die Schlussfolgerung, dass die Erfindung, wie sie im Anspruch 1 breit definiert ist, keine erfolgreiche Lösung dieser technischen Aufgabe darstellt, mit der Folge, dass die behauptete Verbesserung der Hitzestabilität bei der Festlegung der objektiven Aufgabenstellung des Streitpatentes und der Beurteilung dessen erfinderischer Qualität unberücksichtigt bleibt.

4.5 Aus diesen Gründen ist die vorstehend in Punkt 4.2 supra angeführte Aufgabenstellung umzuformulieren. Ausgehend von Druckschrift (2) als nächstliegendem Stand der Technik liegt dem Streitpatent somit lediglich die objektive Aufgabe zugrunde, alternative pulverförmige Blondiermittel mit weiterhin gutem Staubverhalten bereitzustellen (siehe Streitpatentschrift, Seite 2, Zeile 29).

4.6 Es bleibt nun zu untersuchen, ob der Stand der Technik dem Fachmann Anregungen bot, die genannte Aufgabe durch die Bereitstellung des anspruchsgemäßen Blondiermittels zu lösen.

4.6.1 Der Fachmann, der ausgehend von der Druckschrift (2) ein alternatives Blondiermittel mit weiterhin gutem Staubverhalten anstrebt, wird von der Druckschrift (1) angesprochen, welche Peroxoverbindung enthaltende staubfreie pulverförmige Blondiermittel beschreibt (siehe Seite 2, Zeilen 12 bis 13 und 18). Die Druckschrift (1) lehrt, dass die Gebrauchseigenschaften der darin beschriebenen Blondiermittel durch die Mitverwendung geringer Mengen von u.a. nichtionischen Tensiden verbessert werden könne. Als solche sind insbesondere C12-C18-Fettalkohol-Polyglykolether, beispielsweise mit 3 bis 15 Ethylenoxid-Einheiten pro Mol, und Alkylphenolpolyglykolether, beispielsweise Nonylphenolpolyglykolether mit 4 bis 10 Ethylenoxid-Einheiten pro Mol geeignet (siehe Seite 3, Zeilen 16 bis 22). Diese Tenside sind nichtionogene grenzflächenaktive Substanzen, die vollständig unter die erste bzw. letzte der im vorliegenden Anspruch 1 ausgeführten Tensid-Klassen fallen.

4.6.2 Die Kammer kommt in Anbetracht der obigen Feststellungen zu dem Ergebnis, dass der Stand der Technik dem Fachmann eine spezifische und konkrete Anregung bietet, die unter Punkt 4.5 festgelegte patentgemäße Aufgabe durch den Ersatz des nichtionischen Copolymers in dem Blondiermittel der Druckschrift (2) mit einem der in Druckschrift (1) beschriebenen nichtionischen Tenside zu lösen, wodurch er zum anspruchsgemäßen Blondiermittel gelangt, d.h. zur vom Streitpatent vorgeschlagenen Lösung. Folglich führt die Anregung der Druckschrift (1) in Kombination mit der Lehre der Druckschrift (2) den Fachmann zwanglos zum streitgegenständlichen Blondiermittel, ohne dass er erfinderische Anstrengungen unternehmen müsste, um die patentgemäße Aufgabe zu lösen.

4.7 Aus den folgenden Gründen kann das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Stützung der erfinderischen Tätigkeit die Kammer nicht überzeugen.

4.7.1 So hat der Beschwerdeführer eingewandt, dass laut Druckschrift (2), Seite 3, letztem Absatz, es wichtig sei, dass die eingesetzten Polyoxyethylen/Polyoxypropylen-Copolymere bei Raumtemperatur flüssig und wasserlöslich seien. Der Fachmann hätte beim Ersatz dieser Copolymere diese Eigenschaften beibehalten und deswegen diese Copolymere nicht durch die nichtionische Tenside der Druckschrift (1) ersetzt, da die Mehrzahl der in Druckschrift (1) beschriebenen Tenside diese beiden physikalischen Eigenschaften nicht gemeinsam aufweisen würden.

Die Druckschrift (2) beschreibt zwar den flüssigen Zustand und die Wasserlöslichkeit als wichtige ("importante") Eigenschaften der dort einzusetzenden Copolymere; diese Druckschrift lehrt jedoch keinen Misserfolg, wenn davon abgewichen wird, und führt auch nicht an, warum es "wichtig" sein soll, dass die Copolymere flüssig und wasserlöslich sein sollen. Insofern hält die Druckschrift (2) auch nicht den Fachmann von einer Verknüpfung mit der Lehre der Druckschrift (1) ab.

Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, weshalb zu mindestens einige Tenside der Druckschrift (1) diese beiden Eigenschaften nicht besäßen. Nach glaubhafter technischer Erklärung des Beschwerdegegners (siehe Punkte 4.3 supra) aufgrund deren Struktur ist davon auszugehen, dass zumindest einige Tenside der Druckschrift (1) beide Eigenschaften haben, insbesondere nachdem der Beschwerdeführer einräumte, dass zumindest manche dieser Tenside beide Eigenschaften gleichzeitig aufwiesen. Folglich gelangt der Fachmann durch Kombination der Lehren der Druckschriften (2) und (1) zwanglos zum beanspruchten Patentgegenstand.

4.8 Die Kammer kommt aus den oben angeführten Gründen zu dem Schluss, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 eine naheliegende Lösung der patentgemäßen Aufgabe darstellt und nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.