T 0520/04 (Herbizide Suspensionskonzentrate/STEFES AGRO) of 6.9.2007

Sachverhalt und Anträge

I. Die Beschwerdeführerin (Einsprechende) hat gegen die Entscheidung der Einspruchsabteilung, mit der der Einspruch gegen das europäische Patent Nr. 0 641 516 zurückgewiesen wurde, Beschwerde eingelegt.

II. Mit dem Einspruch war das Patent angegriffen worden wegen mangelnder Neuheit und erfinderischer Tätigkeit (Artikel 100 (a) EPÜ).

III. Zur Stützung des Einspruchs wurde unter anderem die folgende Druckschrift angezogen:

(2) EP-A-0 388 239.

IV. Die Einspruchsabteilung war der Auffassung, dass die in Artikel 100(a) EPÜ genannten Einspruchsgründe der Aufrechterhaltung des Patents nicht entgegenstünden. Außerdem hatte sie den verspätet von der Einsprechenden vorgebrachten Einspruchsgrund gemäss Artikel 100(c) EPÜ nicht zugelassen.

V. Anspruch 1 des Streitpatents lautete wie folgt:

"Zumindest einen Vertreter aus der Phenmedipham und Desmedipham umfassenden Gruppe der Biscarbamatherbizide enthaltendes herbizides Suspensionskonzentrat auf rein wäßriger Basis mit einem Gehalt an Dispergierungsmittel, gekennzeichnet durch zumindest einen weiteren Vertreter aus der Gruppe der Benzofuranherbizide, gegebenenfalls zusammen mit einem Triazinonherbizid, mit einem pH-Wert zwischen 1,5 und 6,0 und einem Gehalt an Dispergierungsmittel von 5 bis 100 g/l."

VI. Am 6. September 2007 hat eine mündliche Verhandlung vor der Kammer stattgefunden.

VII. Die Beschwerdeführerin hat geltend gemacht, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausginge.

Außerdem hat sie ausgeführt, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht neu sei, wobei in der mündlichen Verhandlung in dieser Hinsicht lediglich auf die Druckschrift (2) Bezug genommen wurde.

Bezüglich der erfinderischen Tätigkeit hat sie geltend gemacht, dass im Hinblick auf die Druckschrift (2) die Bereitstellung eines stabilen herbiziden Dispersionskonzentrats, mit einem Biscarbamatherbizid und einem Benzofuranherbizid, einem pH-Wert zwischen 1,5 und 6,0 und einem Gehalt an Dispergierungsmittel von 5 bis 100 g/l für den Fachmann naheliegend gewesen sei.

Der von der Beschwerdeführerin im schriftlichen Verfahren gestellte Antrag auf Zurückzahlung der Beschwerdegebühr wurde in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

VIII. Die Beschwerdegegnerin (Patentinhaberin) hat geltend gemacht, dass die Beschwerde im Hinblick auf Regel 64 und Regel 65(1) EPÜ als unzulässig zu verwerfen sei.

Außerdem, hat sie ausgeführt, dass die beanspruchten wässrigen herbiziden Suspensionskonzentrate nicht nur das Erfordernis der Neuheit erfüllten, sondern auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten, da der Fachmann im Hinblick auf die genannte Druckschrift (2) nicht davon ausgehen konnte, dass bei dem beanspruchten pH-Bereich stabile Biscarbamatherbizid und Benzofuranherbizid enthaltende Suspensionskonzentrate erhältlich seien.

Weiterhin hat die Beschwerdegegnerin die Patentierbarkeit des Gegenstandes des Streitpatents auch noch verteidigt auf der Basis von drei Hilfsanträgen.

Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags lautete wie folgt:

"Zumindest einen Vertreter aus der aus Phenmedipham und Desmedipham bestehende Gruppe der Carbamatherbizide enthaltendes herbizides Suspensionskonzentrat auf rein wäßriger Basis mit einem Gehalt an Dispergierungsmittel, gekennzeichnet durch zumindest einen weiteren Vertreter aus der Gruppe der Benzofuranherbizide, gegebenenfalls zusammen mit einem Triazinonherbizid, mit einem pH-Wert zwischen 1,5 und 6,0 und einem Gehalt an Dispergierungsmittel von 5 bis 100 g/l, wobei die Carbamatherbizide und Benzofuranherbizide in einer Konzentration von 100 bis 350 g/l vorliegen." (Fettdruck hinzugefügt)

Anspruch 1 des zweiten Hilfsantrags entsprach Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags mit der Ausnahme, dass das Merkmal "wobei die ........ 100 bis 350 g/l vorliegen" durch die Formulierung:

"wobei die Herbizidkonzentrate zum Einstellen des pH-Wertes mindestens einen sauren Bestandteil aus der wasserlösliche organische Säuren umfassenden Gruppe enthalten" (Fettdruck hinzugefügt)

ersetzt wurde.

Anspruch 1 des dritten Hilfsantrags entsprach dem Anspruch 1 des ersten Hilfsantrags mit der Ausnahme, dass das Merkmal "wobei die ........ 100 bis 350 g/l vorliegen" durch die Formulierung:

"wobei die Carbamatherbizide und Benzofuranherbizide in einer Konzentration von 100 bis 350 g/l vorliegen, und wobei das Suspensionskonzentrat zum Einstellen des pH-Wertes mindestens einen sauren Bestandteil aus der wasserlösliche organische Säuren umfassenden Gruppe enthält" (Fettdruck hinzugefügt)

ersetzt wurde.

IX. Die Beschwerdeführerin beantragte, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und das Patent zu widerrufen.

Die Beschwerdegegnerin beantragte, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, zurückzuweisen oder auf der Basis einer der Hilfsanträge 1 bis 3, eingereicht während der mündlichen Verhandlung am 6. September 2007, aufrechtzuerhalten.

X. Am Ende der mündlichen Verhandlung wurde die Entscheidung der Kammer verkündet.

Entscheidungsgründe

1. Zulässigkeit der Beschwerde (Regel 64(a) und (b) EPÜ)

1.1 Die Beschwerdegegnerin, die nicht bestritten hat, dass die Beschwerde den Erfordernissen der Artikel 106 bis 108 entspricht, hat ausgeführt, dass die Beschwerde nicht zulässig sei, weil in der Beschwerdeschrift die Angaben zur Person der Beschwerdeführerin und zum Umfang der Beschwerde fehlten.

1.2 In der Beschwerdeschrift sind jedoch insbesondere die Nummer des Streitpatents, das Datum der ergangenen Entscheidung, sowie Name und Adresse des Vertreters, die mit denen des Vorverfahrens übereinstimmen, angegeben worden. Unter diesen Umständen ist im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern die Beschwerdeführerin ausreichend identifiziert.

Außerdem gilt nach ständiger Rechtsprechung der Beschwerdekammern der Grundsatz, dass der Umfang der Beschwerde aus dem gesamten Vorbringen der Beschwerdeführerin ermittelt werden kann, wenn der im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag keine Angaben darüber enthält. Da anderweitige Angaben im Vorbringen der Beschwerdeführerin fehlen, ist davon auszugehen, dass der im Einspruchsverfahren gestellte Antrag der Beschwerdeführerin, nämlich das Patent in vollem Umfang zu widerrufen, im Beschwerdeverfahren weiterhin gilt.

1.3 Die Kammer kommt daher zu dem Ergebnis, dass die Beschwerde die Erfordernisse der Artikel 106 bis 108 und der Regeln 64(a) und (b) EPÜ erfüllt und daher zulässig ist.

Hauptantrag

2. Änderungen (Artikel 123(2) EPÜ)

2.1 Die Beschwerdeführerin hat während des Einspruchsverfahrens vorgebracht, dass der Gegenstand des Anspruchs 1 des Streitpatents über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinausginge.

2.2 Dieser Einspruchsgrund wurde jedoch verspätet vorgebracht und von der Einspruchsabteilung unberücksichtigt gelassen, weil prima facie triftige Gründe dafür sprächen, dass dieser Einspruchsgrund nicht relevant sei und der Aufrechterhaltung des europäischen Patents nicht entgegenstünde.

Außerdem hat die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren erklärt, dass sie mit einer Prüfung dieses Einspruchsgrunds nicht einverstanden sei.

2.3 Unter diesen Umständen ist die Kammer nicht befugt diesen Einspruchsgrund zu prüfen (siehe G 9/91 (ABl. EPA 1993, 408, Punkt 18 der Entscheidungsgründe)).

3. Neuheit

3.1 Die Neuheit des beanspruchten Gegenstandes wurde von der Beschwerdeführerin letztlich lediglich im Hinblick auf die Druckschrift (2) angegriffen.

3.2 Diese Druckschrift offenbart herbizide Suspensionskonzentrate auf wässriger Basis, die ein oder mehrere Herbizide und ein Dispergiermittel enthalten (siehe Seite 2, Zeilen 42 bis 52; und Seite 5, Zeilen 17 bis 19). Geeignete herbizide Wirkstoffe sind z.B. Ethofumesat (ein Benzofuranherbizid) und Phenmedipham (ein Biscarbamatherbizid) (siehe Seite 5, Zeilen 30 und 31). Das Dispergiermittel besteht aus einer oberflächenaktiven Substanz in einer Menge von bevorzugt 7 bis 10 Gew.-% und einem Elektrolyt in einer Menge von 5 bis 12 Gew.-% (siehe Seite 2, Zeilen 42 bis 52; Seite 15, Zeilen 16 bis 19; und Seite 4, Zeilen 30 bis 37). Zur Stabilisierung der herbiziden Wirkstoffe kann durch den Einsatz einer Säure (z.B. Salzsäure oder Essigsäure) oder einer Base ein geeigneter pH-Wert eingestellt werden (siehe Seite 5, Zeilen 4 bis 6). Es gibt in der Gesamtoffenbarung dieser Druckschrift jedoch keinerlei Hinweis, dass beim Einsatz einer Kombination von einem Biscarbamatherbizid und zwingend einem Benzofuranherbizid ein pH-Wert zwischen 1,5 und 6 einzustellen ist.

3.3 Das Suspensionskonzentrat nach Anspruch 1 des Streitpatents ist somit neu, weil der beanspruchte pH-Wert nicht eindeutig und unmittelbar aus der Druckschrift (2) hervorgeht.

3.4 Die Kammer hat sich ebenfalls davon überzeugt, dass der Gegenstand der Ansprüche im Hinblick auf die übrigen genannten Druckschriften neu ist. Da dies unstreitig ist, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.

4. Erfinderische Tätigkeit

4.1 Die Kammer betrachtet im Sinne der Rechtsprechung der Beschwerdekammern zum "Aufgabe-Lösungs-Ansatz" bei der Prüfung der erfinderischen Tätigkeit und im Einklang mit den Parteien im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Druckschrift (2) als nächstkommenden Stand der Technik.

4.2 Diese Druckschrift offenbart, wie oben unter Punkt 3.2 angegeben, herbizide Suspensionskonzentrate auf wässriger Basis, die ein oder mehrere herbizide Wirkstoffe, z.B Ethofumesat als einen Vertreter der Benzofuranherbizide und/oder Phenmedipham als einen Vertreter der Biscarbamatherbizide, enthalten. Außerdem kann zur Verbesserung der Stabilität der Wirkstoffe eine Säure oder eine Base eingesetzt werden. Die offenbarten Suspensionskonzentrate enthalten ebenfalls Dispergiermittel, die unter den Anspruch des Streitpatents fallen. Das gleiche gilt für die in dem Zusammenhang als geeignet angesehene Mengenangaben. Aufgrund des eingesetzten Dispergiermittels können unter Vermeidung von organischen Lösungsmitteln bei beliebigen Kombinationen von bioziden Wirkstoffen chemisch und physikalisch stabile Suspensionskonzentrate erhalten werden (siehe Seite 2, Zeilen 35 bis 52; und Seite 5, Zeilen 45 bis 50).

4.3 Da die Beschwerdeführerin gegenüber diesem nächstkommenden Stand der Technik keine darüber hinausgehende Vorteile geltend gemacht hat, sieht die Kammer die technische Aufgabe in der Bereitstellung von weiteren chemisch und physikalisch stabilen herbiziden Suspensionskonzentraten auf wässriger Basis, die Kombinationen von herbiziden Wirkstoffen enthalten.

4.4 Zur Lösung dieser Aufgabe werden nach Anspruch 1 des Streitpatents herbizide Suspensionskonzentrate vorgeschlagen, die durch den Einsatz von zumindest einem Vertreter aus der Gruppe der Biscarbamatherbizide und zumindest einem Vertreter aus der Gruppe der Benzofuranherbizide, einem geeigneten Dispergiermittel in der angegebenen Menge, sowie einen pH-Wert zwischen 1,5 bis 6,0 gekennzeichnet sind.

Ausweislich der Beispiele im Streitpatent wird die oben definierte Aufgabe auch glaubhaft gelöst. Die Beschwerdeführerin hat die erfolgreiche Lösung der patentgemäßen Aufgabe auch nicht bestritten.

4.5 Es ist nun zu untersuchen, ob der Stand der Technik dem vor der oben definierten Aufgabe stehenden Fachmann Anregungen bot, diese durch die im Anspruch 1 des Streitpatents angegebenen Merkmale zu lösen.

4.6 Die Druckschrift (2) offenbart, wie oben unter Punkt 4.2 angegeben, chemisch und physikalisch stabile herbizide Suspensionskonzentrate auf wässriger Basis, die einen oder mehrere herbizide Wirkstoffe, wie Ethofumesat als einen Vertreter der Benzofuranherbizide und/oder Phenmedipham als einen Vertreter der Biscarbamatherbizide, enthalten. Außerdem enthalten diese Suspensionskonzentrate Dispergiermittel in geeigneten Mengen, welche denen des Anspruchs 1 des Streitpatents entsprechen und eine gute chemische und physikalische Stabilität bei beliebigen Kombinationen von Wirkstoffen bewirken. Auch kann zur Stabilität der Wirkstoffe noch eine Säure oder eine Base eingesetzt werden.

4.7 Die Kammer kommt in Anbetracht der obigen Feststellungen zu dem Ergebnis, dass die Druckschrift (2) dem Fachmann eine konkrete und spezifische Anregung bietet, die unter Punkt 4.3 definierte patentgemäße Aufgabe durch die Anwendung der in der Druckschrift (2) gelehrten Maßnahmen, nämlich die Anwendung des spezifischen Dispergators in den angegeben Mengen, den Einsatz einer Kombination der spezifisch genannten herbiziden Wirkstoffe Phenmedipham und Ethofumesat zur Erzielung eines erwünschten Wirkungsspektrums und die Einstellung eines pH-Wertes zur Erzielung einer effektiven Stabilisierung der eingesetzten Wirkstoffe zu lösen. Zwar gibt die Lehre der Druckschrift (2) keinen direkten Hinweis zur Einstellung eines pH-Wertes innerhalb des im Streitpatent beanspruchten Bereichs, aber die Anregung, zur Stabilisierung der herbiziden Wirkstoffe eine Säure oder eine Base einzusetzen, würde den Fachmann zu einem pH-Wert im beanspruchten Bereich führen, ohne dass er selbst erfinderisch tätig werden müsste. Dies gilt um so mehr, da die Beschwerdegegnerin eingeräumt hat, dass es, wie im Streitpatent angegeben (Absatz 0010), seit langem bekannt war, dass das leicht hydrolysierbare Phenmedipham durch Verwendung eines sauren Stabilisators zu stabilisieren sei.

4.8 Die wässrigen herbiziden Suspensionskonzentrate nach Anspruch 1 ergeben sich somit in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik und beruhen nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Mit dem Anspruch 1 fallen auch die darauf rückbezogenen Unteransprüche.

4.9 Der Antrag der Beschwerdegegnerin ist somit wegen mangelnder erfinderischer Tätigkeit gemäss Artikel 52 (1) und 56 EPÜ nicht gewährbar.

Erster Hilfsantrag

5. Änderungen (Artikel 123(2) EPÜ)

5.1 Im Hinblick auf die oben angeführte Entscheidung G 9/91, in der ausdrücklich festgestellt wurde, dass Änderungen der Ansprüche oder von anderen Teilen eines Patents, die im Beschwerdeverfahren vorgenommen werden, in vollem Umfang auf die Erfordernisse des EPÜ zu prüfen sind (siehe unter Punkt 18, letzter Satz), ist die Kammer verpflichtet zu prüfen, ob bezüglich dieses Antrags die Erfordernisse des Artikels 123 EPÜ erfüllt sind.

5.2 Nach Anspruch 1 dieses Antrags ist der Gegenstand des Streitpatents dadurch eingeschränkt worden, dass das beanspruchte herbizide Suspensionskonzentrat Phenmedipham und Desmedipham als einzige Vertreter der Gruppe der Carbamatherbizide und zumindest einen Vertreter aus der Gruppe der Benzofuranherbizide enthält.

5.3 Bezüglich der Erfordernisse des Artikels 123(2) EPÜ hat die Beschwerdegegnerin als Basis für diese beanspruchte Ausführungsform auf die folgenden Stellen der ursprünglich eingereichten Anmeldung hingewiesen:

a) Anspruch 1,

b) Anspruch 28,

c) Seite 4, letzter Absatz,

d) Seite 6, vorletzter Absatz,

e) Seite 7, vorletzter Absatz, und

f) Beispiele C und D.

5.4 Der unter a) erwähnte Anspruch 1 lautet wie folgt:

"Herbizide Suspensionskonzentrate, dadurch gekennzeichnet, daß herbizide Suspensionskonzentrate auf Wasserbasis mindestens einen Vertreter der Carbamatherbizide, Benzofuranherbizide und Triazinonherbizide umfassende Gruppe enthalten."

Dieser Anspruch umfasst den Einsatz von einem oder mehreren Herbizide aus einer breiten Gruppe von Herbiziden, welche Gruppe aus den drei genannten Klassen von herbiziden Wirkstoffen besteht. Dabei gibt es weder eine Einschränkung noch eine Vorgabe, eine oder mehrere Wirkstoffe aus einer der betreffenden Klassen einzusetzen.

5.5 Der unter b) erwähnte Anspruch 28 lautet:

"Herbizide Suspensionskonzentrate nach einem de Ansprüchen 1 bis 27, dadurch gekennzeichnet, daß die herbiziden Suspensionskonzentrate als Carbamatherbizid [3-(Ethoxycarbonylamino)-phenyl]-phenylcarbamat und/oder Methyl-3-(3-methylcarbaniloyl-oxy)-carbanilat enthalten."

Dieser Anspruch stützt zwar den Einsatz einer Kombination von Phenmedipham und Desmedipham, aber der Einsatz von weiteren Vertreter der Klasse von Carbamatherbiziden und/oder die Abwesenheit eines Vertreters der Klasse von Benzofuranherbizide ist damit nicht ausgeschlossen und daher völlig offen.

5.6 Die unter c) angegebene Offenbarungstelle lautet:

"Es hat sich bei verschiedenen Versuchen zur Formulierung eines fertigen Mischpräparates überraschenderweise und für den Fachmann nicht vorhersehbar gezeigt, daß es sehr wohl möglich ist, sowohl Phenmedipham als auch Mischungen desselben mit Desmedipham, Ethofumesat und/oder Metamitron als Suspensionskonzentrate auf Wasserbasis herzustellen."

5.7 Die unter d) angegebene Stelle lautet:

"Als Carbamatherbizide eignen sich besonders [3-(Ethoxycarbonylamino)-phenyl]-phenylcarbamat (Desmedipham) und Methyl-3-(3-methylcarbaniloyl-oxy)-carbanilat (Phenmedipham), die zusammen oder einzeln in den erfindungsgemäßen herbiziden Suspensionskonzentraten eingesetzt werden können. Hervorragende Ergebnisse lassen sich gleichfalls mit (+/-)-(2-Ethoxy-2,3-dihydro-3,3-dimethylbenzofuran-5-yl)-methansulfonat (Ethofumesat) als Benzofuranherbizid und mit 4-Amino-4,5-dihydro-3-methyl-6-phenyl-1,2,4-triazin-5(4H)-on (Metamitron) als Triazinonherbizid erzielen, welche in den herbiziden Suspensionskonzentraten nicht nur in verschiedenster Kombination untereinander sondern auch alleine ausgezeichnete herbizidale Wirkungen erzielen."

5.8 Die unter e) genannte Stelle lautet:

"So hergestellte Formulierungen mit dem/den Wirkstoffe(n) Phenmedipham, Desmedipham, Ethofumesat und/oder Metamitron zeigen eine ausgezeichnete Lagerstabilität, kombiniert mit einer sehr guten Stabilität der Spritzbrühe, ohne daß die Wirkstoffe hydrolysiert werden oder auskristallisieren."

5.9 Die unter f) genannten Beispiele C und D offenbaren lediglich Dispersionskonzentrate die Metamitron, Phenmedipham, Desmedipham und Ethofumesat bzw. Phenmedipham, Desmedipham und Ethofumesat enthalten.

5.10 Aus keiner dieser unter Punkt 5.4 bis 5.9 genannten Offenbarungsstellen der ursprünglich eingereichten Anmeldung lässt sich somit eindeutig und unmittelbar die beanspruchte Ausführungsform der Suspensionskonzentrate entnehmen, die Phenmedipham und Desmedipham als einzige Vertreter der Gruppe der Carbamatherbizide und außerdem zwingend einen oder mehrere beliebige Vertreter aus der Gruppe der Benzofuranherbizide enthalten.

5.11 Der Gegenstand des Anspruchs 1 geht daher über den Inhalt der Anmeldung in der ursprünglich eingereichten Fassung hinaus und erfüllt somit nicht die Erfordernisse des Artikels 123 (2) EPÜ.

Zweiter und dritter Hilfsantrag

6. Die Gegenstände der Hauptansprüche dieser Anträge betreffen jeweils Wirkstoffkombinationen, die der Wirkstoffkombination des ersten Hilfsantrags entsprechen, sodass die Ausführungen der Kammer auch für diese beiden Anträge zutreffen.

6.1 Die Kammer kommt daher zu dem Ergebnis, dass auch die Gegenstände dieser Anträge nicht gewährbar sind.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

1. Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben.

2. Das Patent wird widerrufen.