T 0389/04 () of 2.6.2005

Exposé des faits et conclusions

I. Par décision remise à la poste le 30 janvier 2004, la division d'opposition a rejeté l'opposition formée contre le brevet européen nº 0 621 024, délivré sur la base de la demande de brevet européen nº 94 400 648.5.

Le libellé de la revendication indépendante 1 du brevet en cause est le suivant :

"1. Article de contention à usage médical utilisé pour une jambe ou un bras, comportant une partie principale (11 ; 16) en tricot élastique servant à comprimer le membre sur lequel l'article est enfilé pour traiter une insuffisance veineuse ou lymphatique, laquelle partie principale se prolonge supérieurement par une bande élastique de maintien (20) formée d'une tresse élastique ou d'une dentelle élastique (21) revêtue, du côté intérieur, d'un motif (23) réalisé en un matériau d'anti-glissement, caractérisé en ce que les fibres constituant la tresse ou la dentelle (21) de la bande de maintien (20) sont choisies de telle façon que ladite bande présente à la fois une caractéristique d'allongement (force de traction en fonction du pourcentage d'allongement) à faible pente et exerce sur le membre concerné une pression qui est inférieure à celle qu'exerce la partie principale (11 ; 16) au voisinage de la bande de maintien (20)."

II. L'opposition, fondée sur l'article 100 a) CBE, était dirigée contre le brevet dans son ensemble, au motif que son objet était dénué de nouveauté eu égard aux usages antérieurs publics A et B. A l'appui de ses prétentions quant à la date, l'objet et les circonstances de l'usage antérieur public, l'opposante avait présenté les documents suivants :

pour l'usage antérieur A :

A1 : copies de 4 factures de la société medi Bayreuth, en particulier d'articles "mediplus classe 1 ou 2", datées respectivement du 03-08-92 ; 05-08-92 ; 07-08-92 ; 06-08-92 ;

A2 : tableau des tailles des bas "mediplus" de medi Bayreuth ;

A3 : 2 diagrammes des forces de traction en fonction des allongements ;

A4 : rapport de mesures daté du 05-01-92 ;

pour l'usage antérieur B :

B1 : copies de 4 factures d'articles ("Thrombexin") datées respectivement du 10-12-91 ; 23-12-91 ; 18-08-92; 08-03-93 ;

B2 : bordereau avec numéro d'articles ("Thrombexin") ;

B3, B4 : copies de prospectus relatifs à des bas anti-thrombose "Thrombexin" de medi Bayreuth ;

B5 : prospectus relatif à des bas anti-thrombose "Thrombexin" de medi Bayreuth daté du mois Août 1996 ;

B6, B7, B8 : rapports d'examen du "Forschungsinstitut Hohenstein" datés du 21 Décembre 1989 ;

B9 : diagramme de forces de traction en fonction des allongements.

En outre, l'opposante avait proposé d'entendre deux témoins, Mr. Stephan Weihermüller et Mr. Peter Hofeins, pour établir que les usages antérieurs présentaient l'ensemble des caractéristiques revendiquées.

III. Le brevet en cause est soumis à la chambre de recours technique 3.2.6 pour la deuxième fois. La chambre avait eu à statuer une première fois sur le recours à la décision de la division d'opposition postée le 6 juillet 1998, considérant que les documents d'usage antérieur A ou B ne divulguaient pas explicitement ou implicitement la combinaison des caractéristiques techniques contenues dans la revendication 1 et qu'il n'y avait pas lieu d'entendre les témoins. Dans sa décision T 906/98, la chambre (dans une composition différente de celle de la présente chambre) avait jugé que le rejet de l'offre d'entendre les témoins constituait un vice substantiel de procédure et avait renvoyé l'affaire devant la division d'opposition pour poursuite de cause.

IV. Dans la décision faisant l'objet du présent recours la Division d'opposition, après avoir entendu les témoins et avoir pris en considération les documents ultérieurs déposés par l'opposant et relatifs aux usages antérieurs, notamment :

C1, C2 : rapports d'examen nº 03.2.6912 et 03.2.6912/1 du "Forschungsinstitut Hohenstein" datés du 18 mars 2003 ;

B10 : lettre de la firme Artur Mönch à la société medi Bayreuth datée du 16 janvier 2003 ;

B11 : résultats de tests faits sur l'article "Muster 1994" datés du 21 janvier 2003 ;

a considéré qu'il n'était pas prouvé que des produits ayant toutes les caractéristiques techniques de la revendication 1 avaient été mis à la disposition du public avant la date de priorité du brevet contesté, et que l'objet de la revendication 1 était nouveau et inventif au vu de l'état de la technique divulgué par le document

D1 : DE-U-8 217 651,

déjà cité dans le brevet contesté comme état de la technique le plus proche.

V. La requérante (opposante) a formé le 13 mars 2004 un recours contre cette décision et elle a acquitté le même jour la taxe de recours. Le mémoire exposant les motifs du recours a été déposé le 25 mai 2004.

VI. Dans l'annexe à la convocation à la procédure orale, la Chambre a exprimé un avis provisoire selon lequel il semblait ne pas y avoir de doutes quant au fait que les bas ayant les dénominations "mediplus" et "Thrombexin" dont il était question dans les factures de A1 et B1 avaient été effectivement rendus publics suite à leur vente. Il restait toutefois à discuter si les moyens de preuve produits par l'opposante suffisaient à établir que les bas vendus avaient effectivement les caractéristiques qui pouvaient se déduire des annexes A2-A4 et B2-B9 (avec C1, C2 et B10, B11), respectivement.

VII. Une procédure orale, à l'issue de laquelle la Chambre a rendu sa décision, a eu lieu le 2 juin 2005.

La requérante a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet européen.

L'intimée (titulaire) a demandé le rejet du recours et le maintien du brevet tel que délivré.

VIII. Au soutien de ses requêtes, la requérante a développé pour l'essentiel l'argumentation suivante :

Les documents relatifs aux usages antérieurs A et B ainsi que les déclarations des témoins devaient être considérés dans leur ensemble et non pas de manière indépendante comme l'avait fait la Division d'opposition.

L'usage antérieur A portait sur des bas de contention "medi plus" qui avaient été rendus publics suite à leur vente par la société medi Bayreuth comme prouvé par les copies de factures (A1). Comme il ressortait des documents A2 et A3 ainsi que des dépositions des témoins, les bas de ce type comportaient une bande élastique de maintien ayant une caractéristique d'allongement à faible pente. En outre, les témoins ont confirmé que dans tous les bas de ce type produits par la société medi Bayreuth, la bande était choisie de manière à exercer sur le membre concerné de l'utilisateur une pression inférieure à celle qu'exerçait la partie principale du bas au voisinage de la bande, en conformité avec le rapport de mesures A4. Bien que l'on ne puisse exclure que certains des bas produits ne présentaient pas cette caractéristique à cause des fluctuations normales de production, sa présence dans au moins un des bas mentionnés dans les factures A1 était toutefois pratiquement certaine.

Des considérations analogues s'appliquaient à l'objet de l'usage antérieur B, qui portait sur des bas anti-thrombose "thrombexin" rendus accessibles au public par leur vente, objet des factures B1. Comme confirmé par les dépositions des témoins et corroboré par B9, les bas de ce type comportaient aussi une bande élastique de maintien ayant une caractéristique d'allongement à faible pente. En outre, dans tous les bas de ce type la bande était choisie de façon à exercer sur le membre concerné de l'utilisateur une pression inférieure à celle qu'exerçait la partie principale du bas au voisinage de la bande.

Les objets des usages antérieurs A et B portaient donc préjudice à la nouveauté de l'objet de la revendication 1.

Si l'on considérait qu'il y avait une différence entre l'objet de la revendication 1 et les objets des usages antérieurs, constituée par la caractéristique selon laquelle la bande exerçait sur le membre concerné une pression inférieure à celle qu'exerçait la partie principale du bas au voisinage de la bande, on devait toutefois conclure qu'il y avait absence d'activité inventive. En effet, l'homme du métier était naturellement amené à modifier les bas selon les usages antérieurs de manière à ce qu'ils n'induisent pas de risques de strangulation à la hauteur de la bande de maintien. Il était connu du document D1 que le risque de strangulation pouvait être évité en prévoyant une bande de maintien présentant la même caractéristique d'allongement que la partie principale du bas au voisinage de ladite bande et exerçant la même pression que cette partie principale. Comme prouvé par les déclarations des témoins ainsi que par le document

"Therapiewoche", août 1991, Heft 33, pages 12 et 13,

déposé lors de la procédure orale, l'homme du métier avait connaissance du fait que dans les bas de contention à usage médical la pression était décroissante du bas vers le haut. La bande de maintien faisant partie du bas de contention, l'homme du métier aurait considéré comme évident de prévoir une loi de variation dégressive de la pression tout le long du bas, donc aussi au niveau de la bande de maintien, pour éviter tout risque de strangulation. Il serait ainsi arrivé à l'objet de la revendication 1.

IX. L'intimée a argumenté en substance comme suit :

De l'aveu même des témoins, les produits "mediplus" selon l'usage antérieur A et les produits "thrombexin" selon l'usage antérieur B avaient constamment évolué depuis leur création, et ce tout en restant commercialisés sous la même marque. De ce fait, il existait une incertitude à l'égard de la structure des bas de contention effectivement vendus selon les factures A1 et B1, qui empêchait de juxtaposer les pièces séparées produites par l'opposante au soutien de ces usages antérieurs. En outre, les documents invoqués par l'opposante ainsi que les témoignages montraient que la partie principale des bas de contention exerçait une pression dégressive du bas vers le haut, mais ne faisaient pas apparaître la présence de la caractéristique selon laquelle la bande exerçait sur le membre concerné de l'utilisateur une pression inférieure à celle qu'exerçait la partie principale du bas au voisinage de la bande sur le membre. En fait, le contraire n'était pas exclu. En particulier, si l'on considérait la figure de A4 illustrant la pression exercée par le bas à différents niveaux de la jambe, l'on pouvait déduire que, au voisinage de la bande, la partie principale du bas pouvait exercer une pression supérieure à celle de la bande.

L'état de la technique disponible ne suggérait non plus de prévoir une bande exerçant sur le membre concerné une pression inférieure à celle exercée par la partie principale du bas au voisinage de la bande. L'enseignement du document D1, pour éviter le risque de strangulation, consistait à prévoir une bande de maintien exerçant la même pression que la partie principale du bas au voisinage de ladite bande. En l'absence d'une indication spécifique suggérant de diminuer la pression au niveau de la bande, en particulier dans le très délicat domaine des articles à usage médical où chaque modification pouvait avoir des effets inattendus, l'homme du métier n'aurait pas considéré une telle possibilité. Il n'aurait non plus pensé à prévoir une pression décroissante de manière continue tout le long du bas, donc aussi au niveau de la bande de maintien, étant donné que la bande n'avait aucune fonction de contention mais uniquement une fonction de maintien.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

2. Usages antérieurs

2.1 Comme déjà constaté dans la décision T 906/98 (voir point 2.1) dans laquelle la chambre a statué sur le brevet en cause, l'acte d'opposition indiquait tous les éléments permettant de déterminer la date, l'objet et les circonstances de l'utilisation antérieure A.

L'opposante avait soutenu que cette utilisation antérieure portait sur des articles qui avaient été rendus publics suite à leur vente par la société medi Bayreuth. Des copies de factures (A1) avaient été produites comme preuve des dates (août 1992) et des circonstances (vente sans aucune restriction) de l'usage antérieur.

En ce qui concerne l'objet de l'utilisation antérieure, l'opposante avait indiqué que les articles vendus, sous l'appellation commerciale "medi plus" à laquelle lesdites factures faisaient référence, étaient des bas médicaux, et que ces bas comportaient une partie principale en tricot élastique servant à comprimer le membre sur lequel l'article était enfilé. Certains des bas vendus comportaient aussi une bande élastique de maintien (voir A2), appelée "SN-Band" dans lesdites factures, revêtue, du côté intérieur, d'un motif réalisé en un matériau d'anti-glissement.

Ceci a été confirmé par les déclarations des témoins Stephan Weihermüller et Peter Hofeins lors de l'audition devant la division d'opposition (voir le procès verbal, en particulier page 3, dernier paragraphe ; page 5, premier et deuxième paragraphe).

L'avis de la requérante selon lequel les documents relatifs aux usages antérieurs A et les déclarations des témoins doivent être considérés dans leur ensemble est partagé par la Chambre. En effet, tant les documents que les déclarations sont à considérer comme des moyens de preuve invoqués à l'appui de l'utilisation antérieure dont il incombe à la Chambre d'apprécier la valeur probante, en appliquant le principe de la libre appréciation des preuves (cf. T 482/89, JO 1992). Sur la base des documents A1 et A2, ainsi que des déclarations des témoins, la Chambre considère que par l'intermédiaire de la vente des bas "medi plus" avec bande "SN-Band" à laquelle il est fait référence dans les factures A1, un article de contention ayant les caractéristiques du préambule de la revendication 1 a été rendu accessible au public avant la date de priorité du brevet contesté. Cet article fait donc partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

En outre, en considérant que la caractéristique de la partie caractérisante de la revendication 1 selon laquelle la bande présente une caractéristique d'allongement à faible pente n'implique pas de limitation spécifique mais définit de manière générale que, pour une gamme de taille donnée, la bande permet d'obtenir de faibles variations de pression en présence de variations dimensionnelles du membre concerné (voir colonne 7, lignes 46 à 57 du brevet), et que la présence d'une telle caractéristique dans le bas du type "medi-plus" a été non seulement confirmée par les témoins (voir le procès verbal, en particulier page 4, 3**(ème) paragraphe ; page 15, 5**(ème) paragraphe) mais est en soi très vraisemblable du fait que les bas de contention sont destinés à des jambes qui ont de par leur nature des dimensions variables d'individu à individu, la Chambre conclut que l'article selon l'utilisation antérieure A présente aussi cette dernière caractéristique.

2.2 De manière analogue, sur la base des factures B1 relatives à la vente de bas ayant la dénomination "thrombexin" en décembre 1991 et en août 1992, des déclarations des témoins (voir le procès verbal de l'audition, page 10, deuxième paragraphe ; page 20, avant-dernier paragraphe), des documents B3 et B4 qui montrent selon les témoins des bas "thrombexin" du type vendu (voir la décision de la Division d'opposition, page 8, points c et d) et sont donc représentatifs de tels articles indépendamment du fait que leur date de publication n'est pas connue), la chambre conclut que par l'intermédiaire de la vente en question d'un bas "thrombexin" un article de contention ayant les caractéristiques du préambule de la revendication 1, ainsi que la caractéristique de la partie caractérisante de la revendication 1 selon laquelle la bande présente une caractéristique d'allongement à faible pente, a été rendu accessible au public avant la date de priorité du brevet contesté. Cet article fait donc partie de l'état de la technique au sens de l'article 54(2) CBE.

2.3 La requérante n'a toutefois pas apporté la preuve de façon irréfutable que les objets des usages antérieurs A et B présentaient aussi la caractéristique de la revendication 1 selon laquelle ladite bande exerce sur le membre concerné une pression qui est inférieure à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien.

A l'appui de son allégation la requérante a fait valoir que cette caractéristique était normalement présente dans tous les bas du type "medi plus" et "thrombexin" comme cela ressortait des témoignages et était corroboré par les documents A4, B4, B6 à B8, B11, C1, C2, lesquels documents illustraient la présence de cette caractéristique dans les bas du type en question.

Contrairement à l'avis de la requérante, les témoins n'ont pas confirmé que dans tous les bas du type "medi plus" ou "thrombexin" la bande exerçait sur le membre concerné une pression qui est inférieure à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien. En effet, les témoins ont déclaré que dans les bas de ce type la pression exercée par le bas est décroissante du bas vers le haut et qu'au niveau de la bande il y a une pression inférieure (voir le procès verbal, page 9, premier paragraphe ; page 16, premier paragraphe ; page 17, premier paragraphe). Ces déclarations correspondent effectivement à la distribution de pression illustré dans le document B4 (voir deuxième page, deuxième figure à partir du haut). Toutefois, ni les déclarations, ni le document B4 ne font apparaître de manière claire et sans ambiguïté quelle est la différence entre la pression exercée par le bas au voisinage de la bande de maintien et la pression exercée par la bande. La chambre accepte que les bas selon les utilisations antérieures soient dégressifs dans la pression qu'ils appliquent sur le membre concerné et que la bande exerce une pression inférieure à celle généralement exercée par le bas, par exemple inférieure à celle exercée au niveau du talon ou de la cuisse comme montré par le document B4. Toutefois, il n'y a pas d'éléments probants permettant de conclure qu'au voisinage de la bande aussi, la pression exercée par le bas soit supérieure à celle exercée par la bande de maintien.

En outre, les témoins n'ont pas apporté la preuve que ladite caractéristique était présente dans tous les bas du type "medi plus" et "thrombexin" produits par la société medi Bayreuth et donc nécessairement aussi dans les bas vendus selon les factures A1 et B1. En effet, comme remarqué par la Division d'opposition (voir points 1b et 2d), les témoins ont déclaré que les produits sous les appellations "medi plus" et "thrombexin" sont constamment en évolution. En considérant le fait que l'on peut concevoir des articles de contention dans lesquels la bande de maintien n'exerce pas de pression inférieure, mais identique à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien, comme décrit dans D1 (page 2, 3**(ème) paragraphe), et que cette possibilité technique n'est pas purement théorique mais réelle comme il ressort du témoignage de Mr. Weihermüller (voir page 12 du procès verbal), l'on ne peut exclure, en l'absence de déclarations spécifiques des témoins à ce sujet, que les bas vendus selon A1 et B1 présentaient effectivement une structure du type décrit par D1.

En ce qui concerne les documents A4, B6 à B8, B11, C1, C2, la chambre partage l'avis de la Division d'opposition selon lequel la requérante n'a pas apporté la preuve que ces documents se réfèraient à des produits ayant effectivement identité de caractéristiques avec les produits vendus selon les factures A1 et B1. D'ailleurs cela n'a pas été contesté par la requérante.

3. Nouveauté

Il ressort des considérations ci-dessus que l'objet de la revendication 1 se distingue des articles de contention "medi plus" et "thrombexin" rendus accessibles au public suite à leur vente documentée par les factures A1 et B1 par la caractéristique que la bande de maintien exerce sur le membre concerné une pression qui est inférieure à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien.

Cette caractéristique n'est pas non plus divulguée par le document D1, dont l'enseignement ne va pas au-delà de la divulgation d'une bande de maintien qui exerce sur le membre concerné une pression identique à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien (voir page 2, 3**(ème) paragraphe).

L'objet de la revendication 1 est donc nouveau (article 52(1), 54(2) CBE).

4. Activité inventive

4.1 Le problème technique à la base du brevet attaqué (voir colonne 3, lignes 31 à 37) est de réaliser un article de contention équipé de moyens d'anti-glissement à la fois efficaces, discrets, confortables et non-traumatisants.

4.2 L'état de la technique le plus proche est représenté par le document D1 qui concerne un article de contention à usage médical (voir revendication 1) et se rapporte à ce même problème technique (voir page 2, 3**(ème) paragraphe).

D1 est cité dans le brevet contesté (colonne 2, lignes 32, 33) comme décrivant un article selon le préambule de la revendication 1. Outre les caractéristiques du préambule, D1 divulgue aussi la caractéristique de la partie caractérisante de la revendication 1 selon laquelle les fibres constituant la bande de maintien sont choisies de telle façon que ladite bande présente une caractéristique d'allongement à faible pente. En effet, comme déjà remarqué ci-dessus, cette caractéristique n'implique pas de limitation spécifique mais définit de manière générale que, pour une gamme de taille donnée, la bande permet d'obtenir de faibles variations de pression en présence de variations dimensionnelles du membre concerné. Etant donné que de telles propriétés doivent aussi être attribuées à la partie principale du bas, qui doit aussi pouvoir s'adapter à des jambes de dimensions différentes, et que selon D1 la bande de maintien a la même caractéristique élastique de la partie principale du bas (voir page 2, 3**(ème) paragraphe), il s'en suit que la bande de maintien présente une caractéristique d'allongement à faible pente comme la partie principale du bas.

L'objet de la revendication 1 se distingue donc de l'article de contention connu de D1 uniquement par la caractéristique selon laquelle la bande de maintien exerce sur le membre concerné une pression qui est inférieure à celle qu'exerce la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien.

4.3 L'enseignement de D1 étant très spécifique et limité à la présence d'une pression au niveau de la bande de maintien qui est identique à celle exercée par la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien, ce document ne saurait donner aucune indication à l'homme du métier lui suggérant de résoudre le problème technique à la base du brevet attaqué de la manière proposée par la revendication 1. Une telle indication ne pourrait non plus être donnée par l'intermédiaire des objets des utilisations antérieures A et B car ces dernières ne présentent pas la caractéristique distinctive ci-dessus décrite.

4.4 La requérante a allégué que l'homme du métier serait arrivé sans l'exercice d'une activité inventive à l'objet de la revendication 1 en partant de l'un des objets des utilisations antérieures A et B, car il aurait considéré comme évident, afin d'éviter le risque de strangulation, de prévoir une pression dégressive tout le long du bas, donc aussi au niveau de la bande de maintien.

La chambre ne peut pas suivre ce raisonnement. L'homme du métier cherchant à résoudre le problème d'éviter le risque de strangulation lors de l'utilisation des bas selon les utilisations antérieures A ou B aurait pris en considération le document D1 car il traite spécifiquement de ce problème (voir page 2, 3**(ème) paragraphe). La solution immédiate du problème telle que suggérée par l'état de la technique disponible aurait donc été l'application de l'enseignement de D1 (pression au niveau de la bande de maintien identique à celle exercée par la partie principale du bas au voisinage de la bande de maintien) aux bas de contention connus, ce qui n'aurait toutefois pas eu comme résultat un article selon la revendication 1 du brevet contesté.

En outre, l'état de la technique ne contient aucune indication suggérant à l'homme du métier de prévoir une pression dégressive tout le long du bas en incluant aussi la bande de maintien. En effet, dans l'état de la technique (voir D1, le paragraphe commençant à la page 1 et se terminant à la page 2) la bande de maintien n'est pas associée à l'effet médical, qui est obtenu grâce à la dégressivité de la pression présente dans la partie principale du bas ; elle est associée uniquement à la fonction de maintenir le bas dans une position correcte. Au vu des différentes fonctions techniques de la partie principale du bas et de la bande de maintien, il n'y avait aucune raison pour l'homme du métier de prévoir une continuité de la dégressivité de la pression au niveau de la transition entre la partie principale du bas et la bande de maintien.

4.5 Pour ces raisons, l'objet de la revendication 1 n'est pas évident pour l'homme du métier à la lumière de l'état de la technique disponible. L'objet de la revendication 1, ainsi que celui des revendications dépendantes 2 à 10 du brevet attaqué, implique donc une activité inventive (article 52(1) et 56 CBE).

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Le recours est rejeté.