T 0151/04 () of 27.4.2006

Sachverhalt und Anträge

I. Die Erteilung des europäischen Patents Nr. 0 846 131 auf die europäische Anmeldung Nr. 96 927 701.1 der BASF AG (später übertragen auf Basell Polyolefine GmbH) angemeldet am 7. August 1996 als PCT/EP96/03492, unter Beanspruchung der Priorität vom 22. August 1995 der deutschen Voranmeldung DE 195 307 66 und am 6. März 1997 als WO 97/08213 veröffentlicht wurde am 24. Januar 2001 (Patentblatt 2001/04) auf der Basis von 10 Ansprüchen bekannt gemacht. Ansprüche 1, 9 und 10 lauteten:

"1. Polymerisate des Ethylens, erhältlich durch Polymerisation von Ethylen und gegebenenfalls weiterer Comonomerer in Gegenwart eines Katalysatorsystems enthaltend als aktive Bestandteile

I) einen Phillips-Katalysator,

II) einen von I) unterschiedlichen Feststoff, enthaltend eine Komponente, die von den Metallocenkomplexen der allgemeinen Formel (a) abgeleitet ist, in welcher die Substituenten und Indizes die folgende Bedeutung haben:

FORMEL/TABELLE/GRAPHIK

R**(1) bis R**(10) Wasserstoff, C1- bis C10-Alkyl, 5- bis 7-gliedriges Cycloalkyl, das seinerseits C1- bis C6-Alkylgruppen als Substituenten tragen kann, C6- bis C15-Aryl oder Arylalkyl und wobei gegebenenfalls auch zwei benachbarte Reste gemeinsam für 4 bis 15 C-Atome aufweisende cyclische Gruppen stehen können, oder Si(R**(11))3,

mit R11 C1- bis C10-Alkyl, C6- bis C15-Aryl oder C3- bis C10-Cycloalkyl,

oder wobei die Reste R**(4) und R**(9) gemeinsam eine Gruppierung -[Y(R**(12)R13]m - bilden,

mit Y R**(12), R13 Silicium, Germanium, Zinn oder Kohlenstoff Wasserstoff, C1- bis C10-Alkyl, C3- bis C10- cycloalkyl oder C6- bis C15-Aryl

M für ein Metall der IV. bis VIII. Nebengruppe oder ein Metall der Lanthanidenreihe steht,

Z**(1), Z**(2) Fluor, Chlor, Brom, Jod, Wasserstoff, C1-bis C20-Alkyl- oder Arylrest, -OR**(14), ­OOCR**(14) ,

FORMEL/TABELLE/GRAPHIK

oder bedeutet,

mit R14 Wasserstoff oder C1- bis C20-Alkyl,

R15 C1- bis C20-Alkyl,

m 1,2,3 oder 4

n 0,1 oder 2

r 0, 1 oder 2,

wobei die Summe n + r ebenfalls 0,1 oder 2 ist,

und gegebenenfalls

III) eine Organometallkomponente ausgewählt aus den Gruppen IA, IIA, IIB und IIIA des Periodensystems der Elemente.

9. Verwendung der Polymerisate gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 zur Herstellung von Folien, Formkörpern und Fasern.

10. Folien, Formkörper und Fasern aus den Polymerisaten gemäß den Ansprüchen 1 bis 4."

Die abhängigen Ansprüche 2-4 betrafen bevorzugte Ausrührungsformen des Polymerisats gemäß Anspruch 1.

Der unabhängige Anspruch 5 betraf Katalysatorsysteme, die als aktive Bestandteile die gemäß Anspruch 1 definierten Komponenten I), II) und gegebenenfalls III) enthielten. Die abhängigen Ansprüche 6 und 7 betrafen bevorzugte Ausführungsformen der Katalysatorsysteme gemäß Anspruch 5. Der unabhängige Anspruch 8 betraf ein Verfahren zur Herstellung von Polymerisaten im Gegenwart eines solchen Katalysatorsystems.

II. Gegen das Patent wurde, gestützt auf Artikel 100 a) und b) EPÜ (mangelnde Neuheit, mangelnde erfinderische Tätigkeit, unzureichende Offenbarung), am 22. Oktober 2001 von Borealis Technology Oy Einspruch erhoben.

III. Mit der am 19. November 2003 mündlich verkündeten und am 4. Dezember 2003 schriftlich begründeten Entscheidung widerrief die Einspruchsabteilung das Patent.

Der Entscheidung lagen ein Hauptantrag und ein Hilfsantrag zugrunde.

Der Hauptantrag entsprach dem Patent in der erteilten Fassung.

Die Ansprüche gemäß dem Hilfsantrag unterschieden sich von denen gemäß dem Hauptantrag dadurch, dass die Ansprüche 9 und 10 folgenden Wortlaut hatten:

"9. Verwendung der Polymerisate gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 mit einer Dichte, gemessen nach DIN 53479, im Bereich von 0,925 bis 0,965 g/cm**(3), und eine Schmelzflussrate, gemessen nach DIN 53735, im Bereich von 2,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/10 min zur Herstellung von Folien, Formkörpern, und Fasern.

10. Folien, Formkörper und Fasern aus den Polymerisaten gemäß der Ansprüche 1 bis 4 mit einer Dichte, gemessen nach DIN 53479, im Bereich von 0,925 bis 0,965 g/cm**(3), und eine Schmelzflussrate, gemessen nach DIN 53735, im Bereich von 2,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/10 min."

a) Gemäß der Entscheidung genügten Ansprüche 9 und 10 des Hauptantrags den Erfordernissen des Artikels 83 EPÜ nicht, weil man dessen Gegenstand in einem wesentlichen Teil nicht ausführen konnte. In den typischen Ausführungsformen gemäß den Beispielen 4 und 5 des Streitpatents waren Ethylenpolymerisate mit einem MFR-Wert (190ºC/21,6 Kg) (Schmelzflussrate) von 0,0 g/10 min erhalten. Polymerisate mit einem derart niedrigen MFR seien jedoch zu zähflüssig, um daraus Fasern und Folien herzustellen. Folglich war die Verwendung der erfindungsgemäßen Polymerisate zumindest in dem Bereich zur Herstellung von Fasern und Folien nicht ausführbar.

b) Die Erfindung basierend auf den Ansprüchen des Hilfsantrags war nach Auffassung der Einspruchsabteilung ausreichend deutlich und vollständig beschrieben, so daß der Gegenstand des Streitpatents den Erfordernissen des Artikels 83 EPÜs genüge.

Die Neuheit des Gegenstands der Ansprüche gemäß dem Hilfsantrag wurde auch anerkannt. Eine erfinderische Tätigkeit vermochte die Einspruchsabteilung jedoch nicht zu erkennen.

c) Folglich wurde das Patent widerrufen.

IV. Gegen diese Entscheidung legte die Patentinhaberin - jetzt Beschwerdeführerin - am 3. Februar 2004, unter gleichzeitiger Entrichtung der vorgeschriebenen Gebühr, Beschwerde ein.

Die Beschwerdeführerin beantragte, die Entscheidung aufzuheben, und das Patent in vollem Umfang aufrecht zu erhalten.

V. Die Beschwerdebegründung ging am 7. April 2004 ein.

Die Beschwerdeführerin reichte einen Hauptantrag mit 10 Ansprüchen ("Satz 1") und einen Hilfsantrag mit 9 Ansprüchen ("Satz 2") ein und beantragte nun, die Entscheidung aufzuheben und das Patent im Umfang des Hauptantrages und hilfsweise des 1. Hilfsantrags aufrecht zu erhalten. Der Hauptantrag entsprach dem der Entscheidung der Einspruchsabteilung zugrundeliegenden Hilfsantrag, mit dem Unterschied, dass die Schmelzflussrate (190ºC/21,6 kg) in den Ansprüchen 9 und 10 in einem Bereich von 0,0 bis 50 g/10 min lag. Auf die Angabe der jeweiligen Messnormen wurde analog dem erteilten Anspruch 3, aber im Gegensatz zu den der Entscheidung zugrundeliegenden Ansprüchen verzichtet.

Somit hatten die Ansprüche 9 und 10 des Hauptantrags folgenden Wortlaut:

"9. Verwendung der Polymerisate gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 mit einer Dichte im Bereich von 0,925 bis 0,965 g/cm**(3), und eine Schmelzflussrate im Bereich von 0,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/10min zur Herstellung von Folien, Formkörpern, und Fasern.

10. Folien, Formkörper und Fasern aus den Polymerisaten gemäß der Ansprüche 1 bis 4 mit einer Dichte im Bereich von 0,925 bis 0,965 g/cm**(3), und eine Schmelzflussrate im Bereich von 0,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/10min."

Gemäß dem Hilfsantrag wurde in Anspruch 1 eine Dichte von 0.925 bis 0.955 g/cm**(3) und eine Schmelzflussrate (190ºC/21,6 kg) in einem Bereich von 0,0 bis 50 g/10 min aufgenommen, wie im Falle des Hauptantrags ebenfalls ohne Angabe der Normen. Durch die Aufnahme der Dichte in den Anspruch 1 wurde der ursprüngliche Anspruch 3 überflüssig. Dieser war demzufolge gestrichen und die nachfolgenden Ansprüche 4-10 in 3-9 umnummeriert worden. Somit entsprechen Ansprüche 2-9 des Hilfsantrag den Ansprüchen 2 und 4-10 der erteilten Fassung.

Folglich hatte Anspruch 1 des Hilfsantrags folgenden Wortlaut:

"1. Polymerisate des Ethylens mit einer Dichte im Bereich von 0,925 his 0,955 g/cm**(3) und einer Schmelzflussrate im Bereich von 0,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/l0min, erhältlich durch Polymerisation von Ethylen und gegebenenfalls weiterer Comonomerer in Gegenwart eines Katalysatorsystems enthaltend als aktive Bestandteile

I) einen Phillips-Katalysator,

II) einen von I) unterschiedlichen Feststoff, enthaltend eine Komponente, die von den Metallocenkomplexen der allgemeinen Formel (a) abgeleitet ist, in welcher die Substituenten und Indizes die folgende Bedeutung haben:

FORMEL/TABELLE/GRAPHIK

R**(1) bis R**(10) Wasserstoff, C1- his C10-Alkyl, 5- bis

7-gliedriges Cycloalkyl, das seinerseits C1- bis C6-Alkylgruppen als Substituenten tragen kann, C6- bis C15-Aryl oder Arylalkyl und wobei gegebenenfalls auch zwei benachbarte Reste gemeinsam für 4 his 15 C-Atome aufweisende cyclische Gruppen stehen können, oder Si(R**(11))3,

mit R**(11) C1- bis C10-Alkyl, C6- bis C15-Aryl oder C3- bis C10-Cycloalkyl,

oder wobei die Reste R**(4) und R**(9) gemeinsam eine Gruppierung -[Y(R**(12)R13]m- bilden,

mit Y Silicium, Germanium, Zinn oder Kohlenstoff

R**(12), R**(13) Wasserstoff, C1- bis C10-Alkyl, C3- bis C10- Cycloalkyl oder C6- bis C15-Aryl,

M für ein Metall der IV. bis VIII. Nebengruppe oder ein Metall der Lanthanidenreihe steht,

Z**(1), Z**(2) Fluor, Chlor, Brom, Jod, Wasserstoff, C1- bis C20-Alkyl- oder Arylrest, -OR**(14), ­OOCR**(14),

FORMEL/TABELLE/GRAPHIK

bedeutet,

mit R**(14) Wasserstoff oder C1- bis C20-Alkyl,

R**(15) C1- bis C20-Alkyl,

m 1, 2, 3 oder 4

n 0, 1 oder 2

r 0, 1 oder 2,

wobei die Summe n + r ebenfalls 0, 1 oder 2 ist,

und gegebenenfalls

III) eine Organometallkomponente ausgewählt aus den Gruppen IA, IIA, IIB und IIIA des Periodensystems der Elemente."

a) Die Beschwerdeführerin äußerte sich nicht zu dem Widerrufsgrund gemäß Artikel 100 b)/83 EPÜ. Es wurden ausschließlich Argumente und Beweise hinsichtlich dem Einwand der fehlenden erfinderischen Tätigkeit vorgebracht.

b) Außerdem enthielt weder die Beschwerdeschrift noch die Beschwerdebegründung einen Antrag auf mündliche Verhandlung.

VI. Mit der Erwiderung, eingereicht mit Schreiben vom 29. Oktober 2004, hielt die Beschwerdegegnerin (Einsprechende) die Einwände gemäß Artikel 100 a) und b) EPÜ aufrecht.

Insbesondere wurde der Einwand wiederholt, dass Polymere mit einem MFR21 (Schmelzflussrate) von 0.0 g/10 min, wie sie gemäß den Beispielen 4 und 5 des Streitpatents erhalten wurden, auch unter großen Belastungen nicht fließfähig und somit nicht extrudierbar wären. Vielmehr könnte die niedrige Fliessbarkeit zur Verstopfung der Extrusionsdüse führen. Folglich wären solche Polymere nicht geeignet für die Herstellung von Folien, Formkörpern oder Fasern.

Die Beschwerdegegnerin folgerte hieraus, dass die Verwendung der Polymere gemäß Anspruch 9 (Hauptantrag) zur Herstellung von Produkten sowie die Produkte gemäß Anspruch 10 (Hauptantrag), insbesondere die Folie mit den definierten Polymeren nicht über den gesamten Anspruchsumfang realisierbar wären.

VII. Die Eingabe der Beschwerdegegnerin wurde am 8. November 2004 mit der Bitte um Kenntnisnahme der Beschwerdeführerin übersandt.

Eine Erwiderung hierauf ist nicht eingegangen.

VIII. Die Beschwerdeführerin/Patentinhaberin beantragt, die Entscheidung der Einspruchsabteilung aufzuheben und das Streitpatent im Umfang der Ansprüche 1-10 gemäß dem Hauptantrag ("Satz 1"), hilfsweise im Umfang der Ansprüche 1-9 gemäß dem Hilfsantrag ("Satz 2") aufrecht zu erhalten.

Die Beschwerdegegnerin/Einsprechende beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und hilfsweise eine mündliche Verhandlung anzuberaumen.

Entscheidungsgründe

1. Die Beschwerde entspricht den Erfordernissen der Artikel 106 bis 108 EPÜ und der Regel 64 EPÜ und ist daher zulässig.

2. Artikel 100 b) EPÜ

2.1 Hauptantrag

Ansprüche 9 und 10 des Hauptantrags betreffen die Verwendung der Polymerisate gemäß den Ansprüchen 1 bis 4 zur Herstellung von Folien, Formkörpern und Fasern, bzw. die so erhaltenen Folien, Formkörper und Fasern.

Die verwendeten Polymerisate weisen gemäß den Ansprüchen 9 und 10 eine Schmelzflussrate (MFR) im Bereich von 0,0 bis 50 (190ºC/21,6 kg) g/10 min auf.

2.1.1 Gemäß der angefochtenen Entscheidung wären Polymerisate mit einer derart niedrigen Schmelzflussrate zu zähflüssig, um daraus Fasern und Folien herzustellen, mit dem Ergebnis, dass der Gegenstand dieser Ansprüche in einem wesentlichen Teil nicht ausführbar wäre (vgl. Kapitel III oben).

2.1.2 Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung geht hervor, dass die Patentinhaberin diesem Einwand mit dem Argument begegnete, dass die Polymere der Beispiele 4 und 5 keine Polymere mit ultrahohem Molekulargewicht seien, und dass die Herstellung von Formkörpern (Betonung durch die Kammer) aus diesen Polymeren möglich sei. Zur Herstellung von Fasern und Folien wurden jedoch keine Argumente vorgetragen.

2.1.3 Die Tatsache, dass während der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung ein Hilfsantrag eingereicht wurde der durch Aufnahme eine Untergrenze von 2,0 für die MFR diesen Einwand entkräften sollte, bestätigt, dass die Beschwerdeführerin diesen Einwand zur Kenntnis genommen hatte und wird ferner als Indiz dafür angesehen, dass die Beschwerdeführerin den Einwand für begründet hielt.

2.1.4 Der mit der Beschwerdebegründung eingereichte Anspruchssatz gemäß dem Hauptantrag enthielt jedoch in expliziter Form genau das Merkmal, das seinerzeit zu der Zurückweisung des Hauptantrags wegen mangelnder Offenbarung geführt hatte. Die Beschwerdeführerin hat jedoch keine Argumente hinsichtlich diesem Aspekt vorgebracht.

2.1.5 In der Beschwerdeerwiderung vom 29. Oktober 2004, auf die die Beschwerdeführerin nicht reagiert hat, hat die Beschwerdegegnerin den Einwand wiederholt, dass Polymere mit einem MFR21 von 0,0 g/10 min nicht extrudierbar wären (vgl. Teil VI oben).

Daraus hat die Beschwerdegegnerin in Bezug auf Anspruch 9 gefolgert, dass die Verwendung von Polymeren gemäß Beispiel 4 in der Herstellung unter anderem von Filmen unzureichend offenbart sein müsste, weil ein solches Polymer nicht verwendet werden könne, um Filme herzustellen. Daher sei der Anspruch 9 nicht über seinen gesamten Umfang offenbart. In Bezug auf Anspruch 10 hat die Beschwerdegegnerin weiterhin in analoger Weise gefolgert, dass Anspruch 10 unter anderem einen aus Polymeren gemäß Beispiel 4 hergestellten Film beansprucht, wobei ein solcher Film nicht existieren kann, so dass Anspruch 10 ebenfalls nicht über seinen gesamten Umfang offenbart wäre.

2.2 Hilfsantrag

Anspruch 1 des Hilfsantrags enthält das Merkmal, wonach das MFR des Polymeres 0 g/10 Minuten betragen kann.

Die Ansprüche 8 und 9 sind von diesem Anspruch abhängig. Folglich betreffen die Argumente der angefochtenen Entscheidung hinsichtlich Artikel 100 b)/83 EPÜ auch diese beiden Ansprüchen.

Wie im Falle des Hauptantrags hat die Beschwerdeführerin trotz Aufnahme des Merkmals, das die Zurückweisung des ehemaligen Hauptantrags durch die Einspruchsabteilung begründet hatte, keine Argumente vorgebracht, die die Richtigkeit der Entscheidung in dieser Hinsicht in Frage stellen. Daher sind die Gegenstände der Ansprüche 8 und 9 des Hilfsantrags ebenfalls nicht über ihren gesamten Umfang offenbart.

2.2.1 In diesem Zusammenhang geht aus der Struktur der Beschwerdeerwiderung hervor, dass dieser Einwand beiden Anträgen gilt, wobei der Einwand der unzureichenden Offenbarung sich zunächst in Bezug auf das Patent als ganzes, d.h. sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag bezieht.

2.3 Aus dem vorhergehenden ist ersichtlich, dass weder der Haupt- bzw. Hilfsantrag noch die Argumentation der Beschwerdeführerin dem entscheidungserheblichen Einwand der Einspruchsabteilung Rechnung tragen, und dass genau dieser Einwand von der Beschwerdegegnerin aufrechterhalten wurde.

3. Das Beschwerdeverfahren ist als verwaltungsgerichtliches Verfahren anzusehen, dessen Hauptzweck es bei mehrseitigen Verfahren (Einspruch) ist, der unterlegenen Partei eine Möglichkeit zu geben, die Entscheidung der Einspruchsabteilung sachlich anzufechten (vgl. G 9/91 und G 10/91, ABl. 1993, Seiten 408 und 420, Absatz 18 der Gründe).

Ferner hat gemäß Artikel 10(a)(2) der Verfahrensordnung der Beschwerdekammer in der ab 1. Mai 2003 gültigen Fassung, die in diesem Fall Anwendung findet, die Beschwerdebegründung (und die Erwiderung hierauf) den vollständigen Sachvortrag, unter anderem alle Argumente eines Verfahrensbeteiligten zu enthalten.

3.1 Die Beschwerdeführerin hat jedoch trotz Aufnahme eines Merkmals aus der Beschreibung, das bereits die Zurückweisung des Hauptantrags durch die Einspruchsabteilung aufgrund von Artikel 100 b) EPÜ begründet hatte, und zu dem die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeerwiderung erneut Einwände erhoben hat, keine Argumente in dieser Hinsicht vorgebracht.

3.2 Folglich hat die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht, dass das Streitpatent zu unrecht widerrufen wurde.

4. Die Eingabe der Beschwerdegegnerin wurde der Beschwerdeführerin am 8. November 2004 zur Kenntnisnahme übersandt.

Es wurde keine Frist zur Stellungnahme gesetzt. Dies war auch nicht erforderlich, da die Beschwerdeführerin gemäß dem EPÜ und der Verfahrensordnung nicht verpflichtet ist, sich zu der Beschwerdeerwiderung zu äußern.

Es wurden in der Eingabe der Beschwerdegegnerin keine neuen Tatsachen oder Beweise vorgebracht, die eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin hätten erforderlich machen können (vgl. T 22/89, 26. Juni 1990, nicht veröffentlicht im Abl. EPA und T 669/90 Abl. 1992, 739).

Ferner hatte die Beschwerdeführerin über mehr als ein Jahr Gelegenheit, hierauf zu reagieren.

Artikel 10(a)(3) der Verfahrensordnung sieht vor, dass vorbehältlich der Artikel 113 und 116 EPÜ die Kammer nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Beschwerdeerwiderung über die Sache jederzeit entscheiden kann.

Die Beschwerdeführerin hat während des Beschwerdeverfahrens keinen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Der zusammen mit der Erwiderung zum Einspruchsschriftsatz gestellte Antrag auf mündliche Verhandlung ist auf den Einspruchsverfahren beschränkt. Das Beschwerdeverfahren ist ein eigenständiges und unabhängiges Verfahren und keine Weiterführung des Einspruchsverfahrens. Folglich sind während des Einspruchsverfahrens gestellte verfahrensführende Anträge bei einem nachfolgenden Beschwerdeverfahren unwirksam und nicht zu berücksichtigen (vgl. T 501/92 ABl. EPA 1996, 261).

Folglich stehen die Bestimmungen der Artikel 113 (1) und 116 EPÜ einer Entscheidung in der Sache nicht entgegen.

5. Die Kammer kann aufgrund des Sachvortrags der Beschwerdeführerin zu keinem anderen Schluss kommen als dem, dass das Streitpatent in beiden Antragsfassungen den Erfordernissen des Artikels 83 EPÜ nicht entspricht und somit, dass die Einspruchsgründe gemäß Artikel 100 b) EPÜ der Aufrechterhaltung des Streitpatents entgegenstehen.

ENTSCHEIDUNGSFORMEL

Aus diesen Gründen wird entschieden:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.