T 0261/01 () of 16.2.2006

Exposé des faits et conclusions

I. La demande de brevet européen nº 96 401 096.1, déposée le 20 mai 1996 et revendiquant la priorité de la demande nationale FR 9506606 du 2 juin 1995, a donné lieu à la délivrance du brevet européen nº 0 745 371 sur la base de 18 revendications. Le libellé des revendications indépendantes 1, 14, 16, 17 et 18 s'énonce comme suit :

"1. Composition cosmétique se présentant sous forme de pâte souple, comprenant au moins une cire, au moins un agent épaississant, au moins une charge et au moins une huile, dans laquelle :

- ladite charge est présente à au moins 6% en poids dans la composition,

- ladite huile est épaissie par ledit agent épaississant et ladite charge, et le mélange "huile + charge + agent épaississant" présente une viscosité de 50-250 Pa.s, et

- ladite composition finale présente une viscosité dynamique à 25ºC de 3-30 Pa.s."

"14. Procédé de préparation d'une composition cosmétique se présentant sous forme de pâte souple, ayant une viscosité dynamique à 25ºC de 3-30 Pa.s, comprenant au moins une cire, au moins un agent épaississant, au moins 6% en poids de charge et au moins une huile, dans lequel :

- on prépare un prémélange d'au moins une partie des huiles avec au moins une partie de l'agent épaississant,

- on homogénéise ledit prémélange,

- on ajoute le reste des constituants, dont les charges, le mélange "huile+charges+agent épaississant" présentant une viscosité de 50-250 Pa.s."

"16. Composition cosmétique susceptible d'être obtenue par le procédé selon l'une des revendications 14 à 15."

"17. Utilisation de la composition selon l'une des revendications 1 à 13 et 16, pour le maquillage et/ou le soin de la peau et/ou des semi-muqueuses et/ou des muqueuses, notamment des lèvres du visage."

"18. Utilisation de la composition selon l'une des revendications 1 à 13 et 16 pour obtenir un film brillant et/ou de très bonne tenue et/ou qui ne transfère pas et/ou qui ne tache pas et/ou qui ne migre pas au cours du temps."

Les revendications 2 à 13 portent sur des modes de réalisation préférés de la composition selon la revendication 1. La revendication 15 porte sur un mode de réalisation particulier du procédé de préparation selon la revendication 14.

II. Une opposition a été formée en vue d'obtenir la révocation du brevet sur le fondement de l'article 100(b) CBE, à savoir insuffisance de l'exposé de l'invention, et de l'article 100(a) CBE, à savoir défaut de nouveauté et manque d'activité inventive au vu des documents suivants :

D1 : Fiche technique de la Société PRESPERSE INC. concernant le produit PERMETHYL MASCARA GEL TYPE WATERPROOF (6-96-1), portant la date "01/07/91" ;

D2 : Fiche technique de la Société RHEOX, Inc., concernant la formulation du produit CREAMY EYE SHADOW, portant la date "1991" ;

D3 : C. Kahn & C. J. R. Eichhorn, "Organically modified clay mastergels a new approach to cosmetic formulating", Cosmetics and Perfumery, Nº 89, décembre 1974, pages 31 à 35 ;

D4 : International Cosmetic Ingredient Dictionary, par John A. Wenniger & G. N. Mcerwen, 5**(ème) édition, 1993, 1**(er) Volume, pages 413, 414, 532, 560, 649 et 742 à 744 ;

D5 : Brochure commerciale de la Société Allied-Signal Inc., concernant les produits ACumist**(TM) Micronized Polyethylene, pages 1 et 2, portant la date "6/88" ;

D6 : Spécification transitoire de la Société COSMAIR INC., concernant des résultats d'essais sur le matériau Ganex V-220, page 1, portant la date "2/10/88".

III. Par une décision remise à la poste le 27 décembre 2000, la division d'opposition, à l'issue de la procédure orale du 21 novembre 2000, a rejeté l'opposition formée à l'égard du brevet européen en litige.

Les motifs étaient les suivants :

a) La description du brevet en litige donnait des informations concrètes permettant d'obtenir une pâte souple ayant la viscosité requise et de mesurer cette viscosité. L'invention pouvait donc être reproduite.

b) Les caractéristiques de la composition faisant l'objet de la revendication 1 en litige "le mélange huile+charge+agent épaississant présente une viscosité de 50-250 Pa.s" et "ladite composition finale présente une viscosité dynamique à 25ºC de 3-30 Pa.s" n'étaient ni divulguées par l'un quelconque des documents D1 à D3 ni ne pouvaient être inhérentes aux compositions décrites dans lesdits documents. Par conséquent, l'objet de la revendication 1 en litige était nouveau.

c) L'état de la technique le plus proche était décrit par l'un quelconque des documents D1, D2 et D3. Le problème à résoudre consistait à proposer une composition cosmétique dont la migration de la matière grasse du film était réduite. Ce problème avait été résolu par le choix de valeurs spécifiques pour la viscosité du mélange "huile+charge+agent épaississant" et pour celle de la composition finale. Les documents D1, D2 et D3 ne donnaient aucune indication que le problème de la migration était lié à la viscosité du mélange "huile+charge+agent épaississant" et à celle de la composition finale. Par conséquent, l'objet de la revendication 1 en litige n'était pas évident et impliquait une activité inventive.

d) Les motifs d'opposition soulevés sur le fondement de l'article 100, paragraphes a) et b), CBE ne s'opposaient donc pas au maintien du brevet européen tel que délivré.

IV. Le 2 mars 2001, l'opposante (requérante) a formé un recours contre cette décision en acquittant la taxe prescrite le même jour.

Avec le mémoire exposant les motifs du recours reçu le 4 mai 2001, la requérante a entre autres remis une copie du document EP-A-0 602 905 (ci-après, D11).

Par lettre datée du 29 novembre 2005, la requérante a informé la Chambre qu'elle ne serait pas représentée à la procédure orale du 16 février 2006 et, concomitamment, a retiré sa requête en procédure orale.

V. La titulaire du brevet (intimée), par lettre datée du 19 novembre 2001, a versé aux débats ses commentaires sur le mémoire de recours de l'opposante.

Puis, en réaction à une communication de la Chambre indiquant les questions à trancher lors de la procédure orale du 16 février 2006, l'intimée, par lettre datée du 16 janvier 2006, a déposé une note d'observations contenant entre autres le résultat d'un essai de reproduction du mélange "huile+charge+agent épaississant" contenu dans la formulation de D1, un jeu de revendications modifiées à titre de requête auxiliaire nº 1 et deux documents, à savoir :

D12 : Reproduction d'une photographie du conditionnement d'un échantillon de type "eye shadow" qualifié de crème et d'une photographie du produit en tant que tel ;

D13 : Fiche technique de la Société ENGELHARD, concernant les produits "MEARL PIGMENTS", en particulier le "TIMICA SPARKLE" ayant le code produit 110P, Révision-4, en date du 12/9/1997.

Par lettre datée du 17 janvier 2006, l'intimée a déposé un jeu de revendications modifiées à titre de requête auxiliaire nº 2, ainsi qu'une nouvelle version de la page 1 de la note d'observations déposée avec sa lettre datée du 16 janvier 2006.

Enfin, par lettre datée du 31 janvier 2006, l'intimée a annoncé qu'elle ne serait pas représentée lors de la procédure orale du 16 février 2006.

VI. La procédure orale a eu lieu le 16 février 2004, en l'absence des parties, conformément à la règle 71(2) CBE. Après délibéré de la Chambre, la décision a été prononcée.

VII. Les arguments de la requérante peuvent se résumer ainsi :

a) Quant à la suffisance de l'exposé, il y avait une confusion quant aux composants qui représentaient une charge et ceux qui représentaient un pigment. Le mélange "huile+charge+agent épaississant" était présenté comme un élément essentiel de la composition faisant l'objet de la revendication 1 du brevet en litige. Comme il n'était pas toujours clair quel composant représentait une charge, l'on ne pouvait donc formuler un mélange "huile+charge+agent épaississant" tel que requis par la revendication 1. Aussi, il n'y avait aucune indication dans le brevet litigieux concernant la manière de mélanger les composants pour obtenir un mélange "huile+charge+agent épaississant" possédant la viscosité requise. En outre, la revendication 18 portait sur l'application d'une composition telle que revendiquée afin d'obtenir un film qui ne transférait pas, qui ne tachait pas et qui ne migrait pas au cours du temps. Toutefois, le brevet contesté n'indiquait aucune condition permettant d'atteindre ces effets. L'homme de l'art ne pouvant aboutir à des compositions autre que les compositions indiquées à titre d'exemples, l'exposé était insuffisant.

b) La définition de la composition faisant l'objet de la revendication 1 n'étant pas claire, requérait une interprétation avant d'aborder la question de la nouveauté.

Concernant le terme "charge", sa définition donnée dans la description du brevet litigieux était intentionnelle et ne pouvait apporter aucune limitation. Le document D11 montrait que certains pigments tels que le dioxyde de titane représentaient aussi des charges. Donc, ladite définition se chevauchait avec celle du terme "pigments". En plus, les "charges" spécifiées dans la description du brevet en litige ne pouvaient limiter la définition de la revendication 1. Donc, le terme "charge" n'apportait pas la limitation invoquée. Cela revenait à dire que les particules de dioxyde de titane utilisées dans les compositions de D2 et de D3 ainsi que les fines particules de polymère ACumist B-6(TM)employées dans la composition décrite par D1 étaient couvertes par le terme "charge".

La valeur de viscosité du mélange "huile+charge+agent épaississant" dépendait fortement de la manière de mélanger les ingrédients, en particulier du cisaillement appliqué. En l'absence d'une indication portant sur la manière d'atteindre un tel mélange, cette caractéristique n'avait aucune signification technique et ne devait pas être considérée.

Quant à la viscosité de la composition finale, la gamme de valeurs définie dans la revendication 1 en litige n'était pas étroite. Un grand nombre de compositions cosmétiques possédaient une viscosité qui tombait dans cette gamme, en particuliers les compositions sous forme de pâtes ou de crèmes, entre autres les rouges à lèvres.

c) Quant à la nouveauté, les taux de cires des compositions décrites par D1 et D2 ainsi que de la formulation 4 de D3 tombaient dans la gamme de valeurs qui selon le brevet en litige caractérisaient les pâtes souples. Donc, toutes ces compositions se présentaient sous forme de pâte souple.

En outre, les particules micronisées de polyéthylène ACumist B-6(TM)employées dans la composition de D1, les particules de dioxyde de titane et de talc contenues dans la composition de D2 ainsi que les particules de TIMICA Sparkle contenues dans la Formulation 4 de D3 (qui étaient des particules recouvertes de dioxyde de titane) satisfaisaient toutes à la définition de charge donnée dans le brevet en litige. Donc, les compositions divulguées par D1, D2 et D3 comportaient aussi un taux de charges tel que requis par la définition de la revendication 1 en litige.

Comme ces compositions comportaient les matériaux prescrits et avaient l'aspect d'une pâte souple, elles présentaient de manière inhérente une viscosité qui tombait dans la gamme de valeurs telle que revendiquée.

Par conséquent, la composition selon D1, ou D2 ou D3, détruisait la nouveauté de la composition revendiquée.

d) Quant à l'activité inventive, pour atteindre les effets recherchés il fallait épaissir l'huile avec l'agent épaississant et les charges de manière à atteindre une viscosité dans une gamme de valeurs spécifiées. Néanmoins, le brevet litigieux ne comportait aucune divulgation générale permettant de préparer des mélanges en dehors des exemples et atteignant les effets recherchés. Donc, les compositions couvertes par la définition de la revendication 1 ne pouvaient toutes atteindre les effets recherchés. Cela signifiait que le problème n'avait pas été résolu. Il fallait simplement établir si le fait de proposer une composition cosmétique comportant une cire, un agent épaississant, une huile et au moins 6% de charges impliquait une activité inventive. Comme de telles compositions étaient connues de D1 à D3, la réponse était négative.

VIII. Les arguments de l'intimée peuvent se résumer ainsi :

a) Quant à la suffisance de l'exposé, l'homme du métier était un formulateur de compositions cosmétiques qui au vu du dictionnaire des termes contenu dans le fascicule du brevet était à même de déterminer quels composés étaient susceptibles d'être utilisés comme charge capable de donner du corps à la composition. En particulier, l'intimée avait montré de manière incontestable que le dioxyde de titane était un pigment et que l'ACumist B-6(TM)était une cire.

En outre, l'essai comparatif réalisé par l'intimée pour montrer que le mélange "huile+charge+agent épaississant" de la formulation selon D1 n'atteignait pas la valeur de viscosité requise par la revendication 1 en litige, prouvait que l'homme du métier appliquant les modes opératoires indiqués dans le brevet aboutirait à une composition cosmétique sous forme de pâte souple possédant toutes les caractéristiques telles que définies dans les revendications du brevet litigieux. La mesure de la viscosité selon les modalités décrites dans le brevet en litige relevait des compétences de l'homme de l'art. Et les qualités de maquillage telles que le transfert et la migration étaient totalement compréhensibles et reproductibles. Donc, l'exposé était suffisant.

b) Le manque de clarté de la définition de la revendication 1 allégué par la requérante n'était pas un motif d'opposition. Le document D11 était tardif et ne pouvait être pris en compte à ce stade de la procédure.

c) Quant à la nouveauté, l'ACumist B-6(TM)étant une cire, la composition de D1 ne contenait que 2,5% de charge (Spheron P-1500 Silica). Par ailleurs, même si l'ACumist B-6(TM)représentait une charge, d'après l'essai réalisé par l'intimée, le mélange "huile+charge+agent épaississant" de la composition de D1 posséderait une viscosité inférieure à celle requise.

L'oxyde de titane étant un pigment, la composition décrite par D2 ne contenait que 0,8% de charge (Hi-Silt 50). En outre, la composition selon D2 n'étant pas une pâte souple mais ayant un aspect solide, elle ne pouvait présenter une valeur de viscosité telle que revendiquée. La formulation 4 divulguée par D3 contenait des pigments mais pas de charges. Donc, les compositions divulguées par D1, D2 et D3 ne contenaient pas "au moins 6% de charges". De toute façon, ces compositions n'étaient pas obtenues à partir d'un mélange "huile-charge-agent épaississant" ayant une viscosité telle que définie. Cette viscosité permettant de conférer à la composition finale les propriétés recherchées, était une caractéristique essentielle qui devait être prise en compte. Par ailleurs, la gamme de viscosité de la composition finale était étroite, ce qui représentait une sélection nouvelle de pâtes souples par rapport aux compositions connues. Il était clair de ces faits que les arguments de la requérante étaient de simples allégations non assorties de preuve. Par conséquent, l'objet tel que revendiqué était nouveau.

d) Quant à l'activité inventive, seuls les documents D1 et D3 portaient sur des compositions du type pâte souple apparentées à celles selon la présente invention. Le brevet en litige proposait une composition cosmétique, telle qu'un rouge à lèvres, permettant la réalisation d'un contour des lèvres de façon aisée, ayant une bonne tenue en particulier à la chaleur ainsi que l'obtention d'un film ayant de bonnes qualités sensorielles, non collant, brillant, non migrant dans les ridules de la peau entourant les lèvres, qui ne transférait pas et/ou ne tachait pas, confortable à porter. D1 concernait une composition de mascara waterproof utilisant des matériaux huileux (Permethyl) afin d'atteindre une application et un séchage rapide au niveau des cils tout en permettant d'épaissir, séparer et allonger les cils et d'obtenir un maquillage d'une bonne tenue. D3 visait à mettre en exergue les avantages inhérents à l'utilisation d'agents gélifiants du type Bentone dans des compositions cosmétiques afin de contrôler leur point de fusion, l'exsudation des huiles et les qualités esthétiques telles que la douceur et le lustre. Comme ni D1 ni D3 ne concernaient les aspects "non transfert" et "non migration" de leurs compositions, ils ne pouvaient suggérer une composition ayant les caractéristiques définies dans la revendication 1 en litige. L'objet tel que revendiqué était donc inventif.

IX. La requérante (opposante) a demandé l'annulation de la décision contestée et la révocation du brevet européen.

X. L'intimée (titulaire du brevet) a demandé à titre principal le maintien du brevet tel que délivré et à titre subsidiaire le maintien du brevet sur l'une des requêtes auxiliaires 1 et 2 déposées les 16 et 17 janvier 2006.

Motifs de la décision

1. Le recours est recevable.

Suffisance de l'exposé

2. Au sens de l'article 83 CBE, une invention est exposée de façon suffisamment claire et complète si un homme du métier, à la lumière des connaissances générales acquises dans le domaine en question, peut l'exécuter sur la base des informations données dans le fascicule du brevet tel que déposé à l'origine, sans effort excessif.

2.1 Les objections soulevées par la requérante concernent et la composition selon la revendication 1 et l'utilisation selon la revendication 18.

2.1.1 La composition définie par les caractéristiques de la revendication 1 en litige doit obligatoirement comporter au moins 6% en poids de charges mais pas de pigments.

2.1.2 Selon le brevet litigieux, sous le terme "charge" l'on doit entendre "des particules incolores ou blanches, minérales, organiques ou de synthèse, lamellaires ou sphériques, destinées à donner du corps ou de la rigidité à la composition" (page 3, lignes 33-35). Donc, quelle que soit la nature des particules (minérale, organique ou de synthèse) et leur forme (lamellaire ou sphérique), il est essentiel qu'une charge soit apte à donner du corps ou de la rigidité à la composition. Afin de donner du corps à la composition, ces charges doivent être à même d'absorber au moins une partie des huiles présentes dans la composition (page 3, ligne 38).

2.1.3 Toujours selon le brevet litigieux, de telles charges peuvent être choisies parmi les charges minérales ou organiques usuelles (l'adjectif usuel renvoie évidemment à une connaissance générale de l'homme de l'art), telles que le talc, le mica, la silice, le kaolin, les poudres de nylon et de polyéthylène, l'amidon éventuellement réticulé, le nitrure de bore, les micro-sphères creuses telles que l'Expancel (Nobel Industrie), et les microbilles de résine de silicone (Tospearls de Toshiba, par exemple), et leurs mélanges" (page 3, lignes 38-42). D'autres informations encore plus particulières sont données dans les exemples 1 à 3, où sont utilisés, respectivement, un amidon réticulé par l'anhydride octénylsuccinique, un mélange de silice et de talc, un mélange de silice, amidon et poudre de Nylon. Donc, à la lumière de cette liste d'exemples de charges, l'homme du métier peut choisir une charge sans aucun effort excessif.

2.1.4 La liste de charges possibles donnée dans la description du brevet litigieux n'inclut pas les particules de dioxyde de titane ni celles de mica recouvertes de titane, bien que ces particules soient blanches. Selon le brevet en litige elles représentent des pigments (page 3, lignes 48-50). Donc, la question de savoir si de telles particules représentent aussi une charge n'affecte pas la suffisance de l'exposé, exigence qui est remplie par l'ample possibilité de choix des charges tels que montrés ci-dessus.

2.1.5 Par ailleurs, l'argument selon lequel il y aurait une confusion quant au type de composants représentant une charge et ceux représentant un pigment, c'est-à-dire que l'homme de l'art ne savait pas toujours si une composition autre celles indiquées à titre d'exemples tombait ou non sous les termes de la revendication 1, porte sur l'exigence de clarté au titre de l'article 84 CBE ; et l'absence de clarté n'est pas un motif d'opposition.

2.2 Concernant la préparation de la composition cosmétique, et donc du mélange "huile+charge+agent épaississant", la description du brevet litigieux, outre les proportions des ingrédients (page 3, lignes 19 et 31 à 33), donne d'amples informations et exemples quant à la préparation telle quelle (page 4, lignes 7 à 16 et Exemple 1) ainsi qu'à la méthode pour la détermination de la viscosité, aux conditions de mesure et à l'appareil utilisé (phrase page 2 in fine et page 3, lignes 28-30).

2.2.1 La requérante n'a pas montré que l'homme de l'art suivant ces indications ne serait pas à même de préparer un mélange "huile+charge+agent épaississant" et une composition finale tels que définis dans la revendication 1 en litige. Par contre, l'intimée a montré qu'on pouvait reproduire le mélange "huile+charge+agent épaississant" de la composition décrite par D1 selon les indications données dans le brevet en litige, détermination de la viscosité incluse. Donc, les arguments de la requérante ne peuvent emporter la conviction de la Chambre.

2.3 Quant aux effets mentionnés dans la revendication 18, ils ne peuvent être interprétés de manière absolue (c'est-à-dire, un film qui ne transfère jamais). Cela n'est pas réaliste dans le domaine en question. En fait, les objections soulevées par la requérante portent sur le caractère relatif de la limite des expressions "ne transfère pas" et "ne migre pas". Ceci constitue une objection au titre de l'article 84 CBE qui ne peut être soulevée dans une procédure d'opposition. Quant aux conséquences au titre de l'article 83 CBE, la requérante n'a pas montré que ces effets ne pouvaient être atteints et déterminés de manière usuelle. L'allégation que le brevet ne contient aucune indication pour ce faire n'est pas décisive. Les connaissances générales de l'homme de l'art sont déterminantes. La requérante n'a pas montré que l'homme de l'art employant ses connaissances générales n'aurait pas pu atteindre ces effets.

2.4 Il s'ensuit que la requérante n'a pas prouvé que l'homme de l'art n'est pas à même de reproduire une composition telle que revendiquée.

2.5 Par conséquent, l'exposé est suffisant.

Nouveauté

3. D1 divulgue la formulation d'un mascara hydrofuge qualifié de "gel" comportant les phases et les ingrédients suivants :

PHASE A %

Permethyl 99A (Presperse Inc.) 13,375

Permethyl 101A (Presperse Inc.) 5,125

ACumist B-6 (Allied) 5,00

Cire de Carnauba (J.W. Hanson) 4,00

Cire d'abeilles (J.W. Hanson) 5,00

Foral 105 (Hercules Inc.) 1,25

Zonestar 85 (Arizona Chemical) 1,25

Propylparaben 0,20

B.H.A. (Eastman) 0,15

Dowanol EpH (Dow Chemical) 0,50

7133 Oxyde noir de Fer

(Whittaker, Clarks & Daniels) 9,00

Bleu d'outremer (idem) 1,00

Spheron P-1500 (Presperse Inc.) 2,50

PHASE B

Bentone Gel ISD (N.L. Industries) 51,65

--------

100,00

3.1 Donc, D1 divulgue une composition cosmétique comprenant une cire (Carnauba ou d'abeilles), un agent épaississant (Bentone Gel ISD), une charge (Spheron P-1500) et une huile (Permethyl 99A ou 101A).

3.2 Comme D1 ne divulgue pas de manière directe et non ambiguë si la composition se présente sous forme de pâte souple ni si elle a une viscosité dynamique à 25ºC de 3 à 30 Pa.s, il faut statuer pour l'appréciation de la nouveauté compte tenu des circonstances propres au cas présent.

3.3 Le procédé de préparation de la formulation de D1 comporte les étapes suivantes :

a) Combiner les ingrédients de la phase A, chauffer à 85-90ºC, ou jusqu'à uniformité.

b) Agiter vigoureusement, ajouter les colorants, mélanger bien.

c) Placer un "homomixer" dans l'enceinte afin de disperser de manière appropriée les pigments.

d) Ajouter lentement la Phase B, mélanger à uniformité.

e) Refroidir à la température ambiante.

Ce procédé ne comporte aucune étape d'épaississement d'au moins une partie de l'huile par l'agent épaississant et par la charge, pas plus qu'il impose une quelconque limitation à l'épaississement des huiles. Ce procédé n'impose aucune limitation non plus à la viscosité de la composition finale. Donc, aucune conclusion ne peut être tirée de la description du procédé de préparation de la formulation de D1 quant à la forme de la composition obtenue (pâte souple ou non?) ni quant à sa viscosité dynamique à 25ºC.

3.4 D'après le brevet en litige, une composition se présentant sous forme de "pâte souple" contient généralement une faible quantité de cires, de l'ordre de 3 à 8% (page 1, lignes 13-14). Donc, le taux de cires joue un rôle pour établir l'aspect de la composition.

3.4.1 L'ACumist B-6(TM)employé dans la formulation de D1 est, selon D5, une cire, sous forme de particules de polyéthylène micronisées. Indépendamment du fait de savoir si ces particules exercent aussi la fonction de charge, donc si leur proportion doit également être prise en compte pour établir le taux de charges, la proportion d'ACumist B-6(TM)doit être prise en compte pour établir le taux de cires. Ce faisant, le taux de cires de la composition décrite par D1 (Carnauba, Beeswax et ACumist) est de 14%, soit supérieur au taux de cires (de l'ordre de 3 à 8%) qui d'après le brevet en litige caractérisent les compositions cosmétiques se présentant sous forme de pâte souple. Quoique ce taux de cires soit en dehors de la gamme mentionnée dans le brevet en litige, la requérante n'a pas démontré que la composition cosmétique de D1 se présente néanmoins sous forme d'une pâte souple.

3.5 D'ailleurs, la requérante n'a pas déterminé non plus la viscosité finale de la composition faisant l'objet de D1, pour vérifier si elle tombait dans la gamme de valeurs telle que revendiquée.

D'après le brevet en litige, les charges sont destinées à donner du corps ou de la rigidité à la composition (page 3, lignes 33-35). Cela signifie que le taux et la nature des charges influencent la viscosité de la composition cosmétique. La requérante n'a pas montré que les particules de polyéthylène micronisées ACumist B-6(TM)employées dans la composition décrite par D1 sont aptes à donner du corps à la composition, ni a-t-elle montré dans le cas où ces particules donneraient du corps à la composition qu'elles permettraient aussi d'atteindre une valeur de viscosité dans la gamme telle que revendiquée. Donc, aucune preuve n'a été apportée que des résultats tels que revendiqués se produisent obligatoirement lorsque l'enseignement technique de D1 est mis en oeuvre. En l'absence de preuve, une valeur de viscosité dans la gamme telle que revendiquée ne peut être vue comme une caractéristique intrinsèque de la composition de D1.

3.6 Par conséquent, une composition cosmétique se présentant sous forme de pâte souple et ayant une viscosité dynamique de 3 à 30 Pa.s à 25ºC n'est pas divulguée de manière directe et non ambiguë par D1.

3.7 Au vu de cette conclusion il n'est plus nécessaire de statuer sur d'autres différences alléguées. Par exemple, si le taux de charges est tel que requis, ou si, dans le cas où l'ACumist B-6(TM)représenterait une charge au sens du brevet en litige, le mélange des ingrédients "Permethyl 99 + Permethyl 100A + ACumist B-6(TM)+ Bentone Gel ISD + Spheron P 1500" de la formulation selon D1 possèderait une viscosité telle que requise.

4. D2 divulgue une formulation du type "creamy eye shadow", une ombre à paupière qualifié de "crème", comportant les matériaux suivants :

Matériaux % en poids

1. Isopropyle-Lanolate 2,0

(Emery Industries Inc.)

2. Alcool stéarique 3,0

3. Cire d'abeilles 6,0

4. Ganex V-220 5,0

(GAF Corp.)

5. Cyclométhicone 3,0

(Dow Corning Corp.)

6. Soltrol 100 5,0

(Phillips Petro Co.)

7. Hi-Sil T-600 0,8

(PPG Inc.)

8. BENTONE GEL SS71 additif rhéologique 45,0

(NL Chemicals)

9. Chroma-lite Bleu Foncé 6,0

(Mallinckrodt)

10. 50% 328 Titanium dioxyde 20,0

CTFA mélangé avec du talc 141

(Whittaker, Clark&Daniels, Inc.)

11. Flamenco Velvet-100 4,0

(Mearl)

12. Agent de conservation 0,2

--------

100,0

D'après D2, l'additif rhéologique du type Bentone est un "mastergel" tissotropique qui permet de contrôler la synérèse et de donner un produit plus crémeux.

4.1 Donc, D2 divulgue une composition cosmétique comprenant une cire (d'abeilles), un agent épaississant (Bentone Gel SS71), une charge (talc 141) et une huile (cyclométhicone).

4.2 Comme D2 ne divulgue pas de manière directe et non ambiguë si la composition se présente sous forme de pâte souple ni si elle a une viscosité dynamique à 25ºC de 3 à 30 Pa.s, il faut statuer pour l'appréciation de la nouveauté compte tenu des circonstances propres au cas présent.

4.3 Le procédé de préparation de la formulation faisant l'objet de D2 comporte les étapes suivantes :

a) Peser les ingrédients 1 à 4 dans une enceinte d'acier inox comportant une chemise thermique. Chauffer à 70ºC, jusqu'à fusion claire.

b) Baisser la température à 65ºC. Ajouter les ingrédients 5 et (6?) lentement sous agitation pour éviter tout refroidissement soudain. Agiter pour 5 minutes.

c) Maintenir la température à 65ºC. Ajouter et mélanger les ingrédients 7 et 8 en utilisant un homo-mélangeur à vélocité moyenne. Mélanger à l'homogénéité (absence d'agglomérés).

d) Ajouter les ingrédients 9 et 10. Mélanger profondément après chaque addition afin de disperser les pigments de manière uniforme.

e) Ajouter les éléments 11 et 12 et mélanger pour cinq minutes.

f) Verser la composition à 62-63ºC juste avant qu'elle ne se fige.

Ce procédé ne comporte aucune étape d'épaississement d'au moins une partie de l'huile par l'agent épaississant et par la charge, pas plus qu'il impose une quelconque limitation à l'épaississement des huiles. Ce procédé n'impose aucune limitation non plus à la viscosité de la composition finale. Par contre, la dernière étape laisse à penser que la composition selon D2 ait un aspect plus solide que celui d'une pâte souple. A cet égard, aucune preuve n'a été apportée par la requérante.

4.4 D'ailleurs, l'intimée, en s'appuyant sur le document D6, a soutenu que le produit Ganex V-220 employé dans la formulation décrite par D2 est une cire. Cela reviendrait à dire que le taux total de cires de la composition décrite par D2 (Beeswax et Ganex V-220) serait de 11%. Un tel taux serait supérieur au taux de cires qui d'après le brevet en litige caractérise les compositions cosmétiques se présentant sous forme de pâte souple. Comme la requérante n'a pas montré que la proportion du Ganex V-220 n'entre pas dans le calcul du taux de cires, il n'est pas prouvé que la formulation de D2 se présente sous forme de pâte souple.

4.5 En outre, la requérante n'a pas déterminé la viscosité finale de la composition décrite par D2, pour vérifier si elle tombait dans la gamme telle que revendiquée.

4.5.1 A cet égard, la quantité de talc (d'après le brevet en litige, page 3, ligne 29, le talc représente une charge) contenu dans la composition n'est pas divulguée par D2. Il n'a donc pas été montré que la quantité de talc est conforme au minimum établi pour les charges par la définition de la revendication 1 du brevet en litige.

4.5.2 En outre, d'après le brevet en litige, les particules de dioxyde de titane représentent des pigments. La requérante n'a pas montré que ces particules de dioxyde de titane représentent aussi une charge, de manière que la composition selon D2 comporte un taux de charge englobé par la définition de la revendication 1 en litige. Le seul fait que ces particules aient une couleur blanche ne saurait suffire à prouver qu'elles représentent une charge dans le sens du brevet en litige (capable de donner du corps à la composition). Donc, un taux de charges tel que revendiqué n'est pas divulgué par D2, pas plus que ses effets tels que la viscosité de la composition finale.

4.5.3 En l'absence de preuve, une valeur de viscosité tombant dans la gamme telle que revendiquée ne peut être vue comme une caractéristique intrinsèque de la composition décrite par D2.

4.6 Par conséquent, une composition cosmétique se présentant sous forme de pâte souple et ayant une viscosité dynamique de 3 à 30 Pa.s à 25ºC n'est pas divulguée de manière directe et non ambiguë par D2 non plus.

4.7 Au vu de cette conclusion il n'est plus nécessaire de statuer sur d'autres différences alléguées, par exemple si le mélange "huile+charge+agent épaississant" de la composition selon D2 possède une viscosité dans la gamme telle que requise par la revendication 1 en litige.

5. D3 porte sur des agents gélifiants à base d'argiles organiquement modifiées et sur la formulation de produits cosmétiques avec de tels agents.

5.1 D3, en particulier (page 34, colonne de gauche, "Mastergel Concept"), porte sur des agents gélifiants appelés "mastergels", qui se composent d'un agent gélifiant du type "BENTONE", d'une huile appropriée et, au besoin, d'additifs (page 34, colonne de gauche, avant-dernier paragraphe). Ces "mastergels" sont délivrés sous forme de pâtes concentrées qui peuvent être rapidement dispersées par des mélangeurs conventionnels (page 34, colonne de gauche, dernier paragraphe, première phrase). Leur emploi permet de maîtriser les propriétés gélifiantes telles que la suspension des pigments, l'épaisseur et la stabilité de la composition, le contrôle du point de fusion et de la synérèse (page 34, colonne de droite, avant-dernier paragraphe).

5.2 D3, entre autres, illustre d'exemples l'emploi de tels mastergels dans des compositions cosmétiques telles que brillant et rouge à lèvres et ombres à paupières sous forme de gloss (Formulations 4 à 6).

5.3 Selon la requérante, la formulation 4 de D3 (page 35, colonne de gauche) détruirait la nouveauté de la composition faisant l'objet de la revendication 1 en litige.

5.3.1 La Formulation 4 de D3 concerne un rouge à lèvres sous forme de gloss (donc, brillant) et comporte les ingrédients suivants :

Matériaux % en poids

1. Ozokerite White 170-MF 3,5

(Parsons Plymouth)

2. Monamid S 3,0

(Mona)

3. Lanoline anhydre U.S.P. 37,0

désodorisée

4. Huile minérale 30,7

5. Propyleparaben 0,1

6. TENOX 4 (Eastman) 0,1

7. BENTONE Gel M10 11,3

(NL Industries, Inc.)

8. TIMICA Sparkle (Mearl) 12,0

9. Pigments (concentré de *) 2,0

10. Parfums 0,3

------

100,0

le concentré de pigments * comporte les ingrédients suivants :

Huile minérale 60,0

TITANOX 1020 (TGA)-328 37,0

(Whittaker, Clark)

Cosmetic Brown B3279 (Kohnstamm) 1,0

Couleur # 3013

D & C Red # 13 (Thomasset) 2,0

-----

100,0

5.4 Donc, la Formulation 4 de D3 comporte une cire (Ozokerite), un agent épaississant (Bentone Gel M10), une huile (Minérale) ainsi que des particules de TIMICA Sparkle (12%).

5.5 Comme D3 ne divulgue pas de manière directe et non ambiguë si la Formulation 4 contient des charges, si elle se présente sous forme de pâte souple ni si elle a une viscosité dynamique à 25ºC de 3 à 30 Pa.s, il faut donc statuer pour l'appréciation de la nouveauté compte tenu des circonstances propres au cas présent.

5.6 Quant à la présence des charges, d'après D13 les particules de TIMICA Sparkle sont des pigments. Il n'est pas contesté que les particules de dioxyde de titane et celles de mica recouvertes de dioxyde de titane sont blanches et que la définition de charge donnée dans le brevet en litige englobe des particules blanches (page 3, ligne 34). Cependant, la définition donnée dans le brevet litigieux exige que les charges donnent du corps à la composition (page 3, ligne 35). Et les exemples de charges dans le brevet en litige (page 3, lignes 39-42) n'incluent pas les particules de dioxyde de titane ni celles de mica recouvertes avec le dioxyde de titanes. De telles particules sont en fait exemplifiées comme des pigments dans le brevet en litige (page 3, lignes 48-50). Donc, la divulgation et l'exemplification des pigments dans le brevet en litige sont conformes au contenu de D13. D'ailleurs, il n'a pas été montré que les particules de TIMICA Sparkle contenues dans la Formulation 4 de D3 exercent aussi une fonction de charge au sens du brevet litigieux, c'est-à-dire qu'elles donnent du corps à la composition, et donc que leur proportion doit également être prise en compte pour établir le taux de charge. Par conséquent, les particules de TIMICA Sparkle contenues dans la Formulation 4 de D3 représentent des pigments. Il s'ensuit qu'un taux de charges tel que revendiqué n'est pas divulgué de manière directe et non ambiguë par D3.

5.7 Concernant l'aspect de pâte souple, la Formulation 4 décrite par D3 comporte un taux de cires qui est englobé dans la gamme des taux de cires qui d'après le brevet en litige caractérisent les pâtes souples. Donc, il est plausible que la Formulation 4 de D3 ait la consistance d'une pâte souple. D'ailleurs, cela n'est pas contesté par l'intimée (réponse au mémoire de recours datée du 19 novembre 2001 et notes d'observations sur le prétendu défaut de nouveauté annexées à la lettre datée du 16 janvier 2006).

5.8 La requérante n'a pas déterminé la viscosité finale de la Formulation 4 décrite par D3, pour vérifier si elle tombait dans la gamme telle que revendiquée. Elle n'a pas non plus montré qu'une valeur de viscosité dans la gamme telle que revendiquée est une conséquence inévitable lors de la reproduction de la Formulation 4 décrite par D3.

5.9 Il s'ensuit qu'une composition cosmétique comportant un taux de charges d'au moins 6% en poids et ayant une viscosité telle que revendiquée n'est pas accessible de manière directe et non ambiguë à partir de la divulgation de la Formulation 4 de D3.

5.10 La Formulation 6 de D3 concerne une ombre à paupières du type "gloss" qui comporte les mêmes ingrédients que ceux employés dans la Formulation 4 de D3, mais dans de différentes proportions. Quant à la Formulation 5 de D3, elle est sous forme d'un bâton et elle ne peut donc être opposée à celle faisant l'objet du brevet litigieux. Ces formulations ne sont donc pas plus pertinentes que la Formulation 4 de D3.

5.11 Il suit de ce qui précède que D3 ne divulgue pas une composition telle que définie dans la revendication 1 en litige.

6. La composition cosmétique susceptible d'être obtenue par le procédé selon la revendication 15, telle que définie dans la revendication 16, se distingue elle-aussi, par les mêmes différences exposées ci-dessus, des compositions décrites par D1, D2 ou D3. Par conséquent, cette composition est elle aussi nouvelle.

7. Activité inventive

7.1 Le brevet en litige porte sur une composition cosmétique sous forme de pâte souple, sur son procédé de préparation et sur son utilisation.

7.2 De telles compositions cosmétiques sont connues de D3, lequel a été considéré comme état de la technique le plus proche par toutes les parties. La Chambre n'a aucune raison de prendre une autre position.

7.3 D3 (Cf. points 5, supra) exemplifie de telles compositions cosmétiques (Cf. Formulations 4 et 6 à la page 35 de D3), mais il n'a pas été montré que ces compositions comportent des charges et possèdent une valeur de viscosité dans la gamme telle que revendiquée(points 5, supra).

7.4 D3 propose des compositions cosmétiques qui permettent d'atteindre une bonne tenue à la température, donc une exsudation des huiles réduite même à haute température. En plus, ces compositions s'appliquent facilement et donnent des films brillants et doux au toucher (D3, page 35 : colonne de gauche, lignes 13 à 20 ; et, colonne de droite, six premières lignes). Néanmoins, la tenue du film pouvait être encore améliorée, et sa capacité à migrer dans les ridules de la peau au cours du temps ainsi que la sensation de collant du film pouvaient être réduites. Donc, en ligne avec le brevet en litige (Cf. page 2, lignes 3-33 et 38-39), le problème était de proposer une pâte souple qui ne confère pas une sensation de collant au film déposé, qui donne un film de très bonne tenue, qui ne migre pas et ne transfère pas, agréable à porter, brillant, aisément applicable, qui s'étale facilement.

7.5 La solution du problème est définie par une composition cosmétique ayant les caractéristiques de la revendication 1 ou susceptible d'être préparée par un procédé tel que défini dans la revendication 15.

7.6 Les exemples 1 à 3 du brevet en litige montrent que des rouges à lèvres, sous forme de pâte molle et comprenant une cire, au moins 6% en poids de charges, un agent épaississant, des huiles et des pigments, sont anhydres et faciles à appliquer, et ils produisent un film brillant, agréable à porter, sans sensation de collant et de très bonne tenue. Par contre, les rouges à lèvre faisant l'objet des exemples comparatifs 4 et 5, qui sont eux-aussi sous forme de pâte molle, qui comportent des cires, des huiles et des pigments mais qui ne comportent pas de charges ni des agents épaississants, produisent un film de mauvaise tenue qui a tendance à migrer.

7.6.1 La composition la plus proche de D3 est la Formulation 4, laquelle contient des cires, des huiles, des pigments et un agent épaississant mais ne contient pas de charges. Donc, cette formulation est plus proche de celle revendiquée que celles des exemples comparatifs 4 et 5 du brevet en litige.

7.6.2 La requérante a soutenu que le problème allégué par l'intimée n'avait pas été résolu, au moins pas dans toute la portée de la revendication 1 en litige. Néanmoins, elle n'a pas fourni de preuves étayant cette objection, ni a-t-elle montré que la Formulation 4 de D3 est à même de produire les effets mentionnés dans le brevet en litige.

7.6.3 L'intimée a montré de manière plausible par les exemples du brevet que les effets mentionnés dans le brevet litigieux étaient atteints par une composition telle que revendiquée, mais pas par une composition ne comportant pas de charges ni d'agents épaississants. Néanmoins, en l'absence de preuve que les formulations de D3 n'atteignent pas tous les effets tels que mentionnés dans le brevet en litige, la Chambre ne peut considérer que la composition telle que définie par la revendication 1 en litige constitue une amélioration par rapport à celles de D3. Au vu de ces circonstances, le problème doit être reformulée de manière moins ambitieuse, comme proposer une composition alternative à celles de D3. Ce problème a été résolu par la composition cosmétique faisant l'objet de la revendication 1.

7.7 Il reste à déterminer si l'homme de l'art partant de D3 serait arrivé de manière évidente à la composition faisant l'objet de la revendication 1 en litige.

7.7.1 D3 est axé sur la formulation de l'agent gélifiant du type "mastergels", lequel est illustré par des exemples d'emploi dans des compositions qui ne comportent pas de charges. En particulier, D3 exemplifie l'emploi de tels agents gélifiants avec des huiles cosmétiques semi solides telles que la lanoline et le petrolatum (Cf. les Tableaux III et IV) pour montrer qu'il y a une proportionnalité directe entre l'effet de stabilisation à haute température apporté par de tels agents gélifiants sous forme de "mastergels", par rapport à des contrôles sans agents gélifiants, et la concentration d'agent gélifiant employée. Par conséquent, selon D3, pour augmenter le point de fusion, et donc la stabilité de la composition à la température, il faut augmenter la concentration d'agent gélifiant. Cela vaut aussi pour les rouges à lèvres et les ombres à paupières du type gloss exemplifiés par les Formulations 4 et 6 de D3. Par ailleurs, l'incitation à utiliser de hauts taux d'agents gélifiants est évidente du fait que les Formulations 4 et 6 de D3 comportent au moins 10% en poids d'agent gélifiant (par contre, celles des exemples 1 à 3 du brevet litigieux utilisent un taux allant de 0,8 à 4 % en poids). Par conséquent, D3 qui ne mentionne pas de charges et qui incite à employer un taux élevé d'agent épaississant afin de stabiliser la composition, et donc de réduire l'exsudation des huiles, ne saurait suggérer l'emploi d'au moins 6% en poids de charges susceptibles d'absorber les huiles et de donner du corps à une composition telle que définie dans la revendication 1 du brevet litigieux, pas plus que de combiner des charges et des agents épaississants pour épaissir les huiles de la composition afin de réduire l'exsudation des huiles. Il s'ensuit que la composition faisant l'objet de la revendication 1 en litige n'était pas évidente au vu de D3, même comme alternative.

7.7.2 D1 mentionne certains effets tels que la facilité de l'application et la tenue de la composition appliquée mais il n'aborde pas les problèmes de la migration et du transfert de la composition cosmétique tels que mentionnés dans le brevet en litige. D2 ne vise à aucun des effets recherchés mentionnés dans le brevet litigieux. En plus, ces documents ne divulguent pas l'emploi d'un taux de charges tel que défini dans la revendication 1 en litige, en fait ils ne donnent que des formulations. D1 et D2 ne peuvent donc suggérer l'emploi d'au moins 6% de charges dans les formulations 4 et 6 de D3.

7.7.3 Le fait que les formulations 4 et 6 de D3 utilisent des particules de Timica sparkle, c'est-à-dire des pigments, semble confirmer l'argument de l'intimée, selon lequel il n'était pas évident d'ajouter des charges dans les compositions cosmétiques telles qu'exemplifiées par D3, au moins puisque l'homme de l'art s'attendait à une réduction de la brillance du film (brevet en litige, page 2, lignes 46 à 48).

7.7.4 Par conséquent, l'homme de l'art visant simplement à proposer une composition alternative à celles de D3 n'aurait pas pu trouver dans l'état de la technique une quelconque incitation à utiliser un mélange d'agent épaississant et d'au moins 6% en poids de charges pour formuler une composition cosmétiques du type pâte souple possédant les caractéristiques requises par la revendication 1 du brevet en litige.

7.7.5 Il s'ensuit que l'objet tel que revendiqué n'est pas évident au vu des documents D3 et D1 et/ou D2.

8. Nouveau document

8.1 Le document D11 a été produit au stade du recours et est donc tardif. Il a été utilisé par la requérante pour montrer que dans le domaine technique du brevet en litige certaines particules, désignées comme pigments dans le brevet en litige, représentaient aussi des charges.

8.2 D11 porte sur une composition cosmétique, entre autres un rouge à lèvre sous forme de lipstick (bâton), ayant une résistance au transfert améliorée.

8.2.1 Une telle composition cosmétique comporte une huile, une cire et une poudre, et de manière facultative d'autres additifs, et elle est caractérisée en ce que la phase huileuse contient de 1 à 70% d'un solvant volatil ayant une viscosité essentiellement dans la gamme de 0.5 à 20 centipoise à 25ºC et la phase cireuse contient de 0,1 à 15% de résine silicone, sur la base du poids total de la composition (revendication 1).

8.2.2 Comme la composition de D11 n'est pas sous forme de pâte molle mais de bâton et comme elle ne comporte pas un d'agent épaississant, elle ne peut porter atteinte à la nouveauté de la composition faisant l'objet du brevet litigieux.

8.2.3 Quant à l'activité inventive, D11 vise à réduire la tendance des compositions cosmétiques telles que des rouges des lèvres sous forme de bâton (lipstick) à tacher et à transférer de la peau à un support avec lequel elle vient en contact. Pour ce faire, D11 suggère d'ajouter à la phase huileuse un solvant volatil et à la phase cireuse une résine silicone. D11 ne suggère pas l'emploi d'agents épaississants, pas plus que la combinaison d'agents épaississants et de poudres.

8.2.4 Par conséquent, D11 n'est pas plus pertinent que les autres documents versés au dossier auparavant et peut donc être écarté de la procédure (article 114(2) CBE).

9. La composition faisant l'objet des revendications 1 et 16 du brevet en litige implique l'activité inventive requise par l'article 56 de la CBE.

10. Aucun motif d'opposition ne s'oppose au maintien du brevet tel que délivré.

DISPOSITIF

Par ces motifs, il est statué comme suit :

Le recours est rejeté.